的再提倡实EWR质解释论EWRWord文档下载推荐.docx

1、”1如果采取传统的四要件体系，对犯罪客观要件、主观要件的解释就必须以犯罪客体为指导;倘若采用德国、日本的三阶层或者两阶层体系，认为构成要件是违法类型，由于违法性的本质是对法益的侵害与威胁，对构成要件的解释也必须以保护法益为指导。离开刑法的法益保护目的就不可能解释构成要件，不可能对构成要件符合性做出判断。例如，刑法第243条第1款前段规定：“捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受刑事追究，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”如若仅从字面含义解释构成要件，就难以对以下两个案件得出妥当结论。例一：乞丐乙因为冬天无去处，便请求甲捏造乙盗窃甲1000元人民币的事实，向司法机关告发，使乙受到刑罚处

2、罚，以便在监狱度过寒冬，不致流浪在外。甲按照乙的请求，捏造犯罪事实告发了乙，使乙被判处5个月拘役。例二，A在国内通过邮寄书面证据方式向某外国司法机关诬告中国公民B故意杀害了某外国公民C.虽然甲与A都捏造事实诬告、陷害了他人，并且都意图使他人受刑事追究，但不能据此得出甲与A均成立诬告陷害罪的结论。（1）如果认为诬告陷害罪的保护法益是公民的人身自由，那么，甲的行为因为得到了乙的有效承诺而不构成诬告陷害罪;相反，A的行为导致B有受某外国司法机关刑事追究的危险，构成诬告陷害罪。（2）如果认为诬告陷害罪的保护法益是国家的正常司法活动，那么，甲的行为因为侵犯了这一法益而成立诬告陷害罪，A的行为则不构成诬告

3、陷害罪，因为我国刑法没有必要保护外国的正常司法活动。（3）如果认为诬告陷害罪的保护法益是国家的正常司法活动和公民的人身自由，则甲与A的行为均不成立诬告陷害罪。（4）如果认为诬告陷害罪的保护法益是国家的正常司法活动或公民的人身自由，则甲与A的行为均成立诬告陷害罪。不难看出，倘若离开了保护法益的指引，对上述例一与例二，就不可能得出妥当结论。类似的例子举不胜举。与此相联系的是，即便刑法条文对构成要件的文字表述没有变化，但如果保护法益发生了变更（如将某罪从妨害社会管理秩序罪调整到侵犯公民人身权利、民主权利罪），对构成要件的解释也必然发生改变，不能因为文字表述没有变化，就依然适用原来的解释。2（二）犯罪

4、的实体是违法与责任。3所以，对违法构成要件的解释，必须使行为的违法性达到值得科处刑罚的程度;对责任构成要件的解释，必须使行为的有责性达到值得科处刑罚的程度。4易言之，必须将字面上符合构成要件、实质上不具有可罚性的行为排除于构成要件之外。提出上述观点的基本理由在于：语言是不准确的，常常包含一些可能被误解的因素;许多定义的外延总是会宽于被定义的事项;刑法只处罚值得科处刑罚的违法与有责行为，也正因为如此，我国刑法对许多犯罪特别规定了定量要素，以便区分犯罪行为与一般违法行为;但是，也有很多条文没有设置定量要素，倘若对构成要件进行形式的解释，必然使不值得科处刑罚的行为也符合构成要件;只有对构成要件进行实

5、质的考虑，才能将刑罚处罚控制在合理性与必要性的范围之内。例如，刑法第245条第1款规定：“非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”治安管理处罚法第40条规定：对“非法侵入他人住宅或者非法搜查他人身体的”，处拘留与罚款。显然，并不是任何非法侵犯他人住宅或者非法搜查他人身体的行为，都值得科处刑罚。所以，应当根据实质的合理性解释刑法第245条规定的构成要件，将不值得科处刑罚的非法侵入住宅与非法搜查行为排除在刑法第245条的构成要件之外。再如，刑法第389条第1款规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。”如果从字面上作形式的解释，一名求职的大

6、学生，原本没有通过公务员笔试，但为了进入下一步的面试，给予国家工作人员一盒价值200元的茶叶的行为，也构成行贿罪。但在中国，没有人会接受这种结论。也正因为如此，司法解释规定，行贿数额在1万元以上的，或者行贿数额不满1万元但有其它严重情节的，才应予立案。5这种立案标准的确定，正是笔者所称的实质解释，亦即当刑法的文字表述包含了不值得科处刑罚的行为时，应通过对构成要件的解释，将这种行为排除在构成要件之外。邓子滨博士对这一点作了批判：“刑法，当然以文字为载体，不可能包含不值得科处刑罚的行为，因为那对于立法者来说是荒唐的，恰恰是不利于立法者的假定。”6可是，其一，如果形式地从字面上解释构成要件，上述大学

7、生的行为没有任何一点不符合刑法第389条第1款;限制解释与目的限缩方法的存在，就是因为刑法的文字表述可能包含不值得科处刑罚的行为。其二，即便是形式解释论者极为推崇的行为构成要件论，也认为正当防卫、紧急避险符合构成要件;既然正当行为都可能包含在构成要件的文字表述之中，不值得科处刑罚的不正当行为当然也有可能包含在构成要件的文字表述之内。在我国，诸多司法解释都在构成要件的文字表述之外附加相关要素，提高认定犯罪的起点或标准，原因就在于此。其三，刑法本身也承认自己对构成要件的表述可能包含不值得科处刑罚的行为。例如，俄罗斯刑法第14条第2款规定：“作为（或不作为），尽管在形式上包含本法典对某个行为规定的特

8、征，但因影响不大（情节轻微），不具有社会危害性的，不应当认定为犯罪。”7我国刑法第13条的但书也是如此。其四，诚然，将明显不成立犯罪的情形解释到构成要件中去，对于谁而言都是荒唐的。然而，处于临界点的现象并不罕见，需要明确“对于立法者来说是否荒唐”的判断资料与判断标准。况且，这种提法本身就是实质解释论的题中之义。例如，倘若说将上述大学生的行为纳入行贿罪予以处罚对于立法者而言是荒唐的，或者认为解释者不可能认定该行为是犯罪，这就已经是实质解释了。其五，不考虑可罚性，仅根据法条的文字表述认定犯罪的现象，并非想象与虚构，而是相当普遍。例如，将向多人借款用于生产经营的行为，认定为非法吸收公众存款罪;将不可

9、能折抵、骗取税款的虚开增值税专用发票的行为认定为虚开增值税专用发票罪;将出境的真实目的与签证类型不符的出境行为认定为偷越国（边）境罪;将居民搬家时搬运祖传象牙的行为，以非法运输珍贵、濒危野生动物制品罪立案侦查;将承包林地的农民未经批准砍伐干枯的松木，以便种植活树苗的行为认定为滥伐林木罪;将村民出售已经枯死的樟树的行为认定为非法出售国家重点保护植物罪;将乘坐交通工具携带用于自己吸食的少量毒品的行为认定为运输毒品罪;将三人以上秘密的淫乱行为认定为（解释为）聚众淫乱罪;将因单位没有账号、为了现金安全而将公款存入自己账户的行为认定为挪用公款罪（或挪用资金罪）;如此等等，屡见不鲜。形式解释论者或许会说，

10、这是司法机关办错了案，而不是形式解释论讲错了理。然而，如果进一步追问他们为什么办错了案，答案恐怕只能是他们对法条仅作了形式的、字面意义的解释，而没有从实质上考虑处罚的合理性与必要性。（三）当某种行为并不处于刑法用语的核心含义之内，但具有处罚的必要性与合理性时，应当在符合罪刑法定原则的前提下，对刑法用语作扩大解释。质言之，在遵循罪刑法定原则的前提下，可以作出不利于被告人的扩大解释，从而实现处罚的妥当性。绝大多数用语都有核心含义与边缘含义。刑法用语的核心意义或许比较清楚，但向边缘扩展时会导致外延模糊，至于如何确定外延，并不能从用语本身找到答案，而需要作实质的判断。就一个行为而言，其离刑法用语核心含

11、义的距离越远，被解释为犯罪的可能性就越小;其受处罚的必要性越高，被解释为犯罪的可能性就越大。换言之，“解释的实质的容许范围，与实质的正当性（处罚的必要性）成正比，与法文通常语义的距离成反比。”8所以，不能只考虑行为与刑法用语核心含义的距离远近，也要考虑行为的违法性与有责性程度;处罚的必要性越高，对与刑法用语核心距离的要求就越缓和，作出扩大解释的可能性就越大。不免有人认为实质解释论不讲形式，或者认为实质解释论主张实质一概优于形式。其实，首先，实质解释论并非不讲形式，也并非反对形式的解释，而是反对在任何场合单纯由形式的解释起决定作用。9换言之，实质的解释论认为，单纯强调罪刑法定主义的形式侧面是不充

12、分的，对构成要件符合性进行形式的判断是不够的，必须从实质上判断是否存在值得科处刑罚的违法性与有责性，或者说必须从处罚的合理性与必要性的观点来解释构成要件。10所以，实质解释论是以遵循罪刑法定原则为前提的。倘若说，形式解释就是指遵循罪刑法定原则，笔者当然坚持形式解释与实质解释的统一。如果说，形式解释就是要按字面含义解释刑法就是要作出有利于被告人的解释，就是要尽量限制处罚范围，笔者就不可能采纳。其次，在实质解释论来看，既不是绝对的形式优先，也不是绝对的实质优先，而是取决于冲突的内容。如上所述，在行为不能被构成要件的表述所包含（不处于刑法用语可能具有的含义内）时，当然形式优于实质，即不得违反罪刑法定

13、原则;在构成要件的表述包含了不值得科处刑罚的行为时，当然实质优于形式，即不得处罚不当罚的行为。11由于犯罪构成是犯罪论的核心问题，故在某种意义上说，实质解释论也可谓实质犯罪论，形式解释论也可谓形式犯罪论。日本学者大谷实教授与前田雅英教授之间展开的形式犯罪论与实质犯罪论的争论，也可谓形式解释论与实质解释论之争。当然，在与构成要件理论相关联的意义上，形式犯罪论与实质犯罪论也可能具有另外的意义。例如，将行为构成要件论（形式的构成要件概念）称为形式犯罪论，将违法类型说、违法有责类型说（实质的构成要件概念）称为实质犯罪论。不过，这种意义上的形式犯罪论与实质犯罪论，与笔者所称的形式解释论与实质解释论并非对

14、应关系。例如，大谷实教授是公认的形式解释论的代表人物，但他和前田雅英教授一样，都采取违法有责类型说。12笔者对客观解释论的立场作过不少论证，在此不予重复。13本文仅在有限的篇幅内，围绕笔者自认为具有意义的几个基本争议问题，就学界对实质解释论的批判作点回应，进而重申实质解释论的立场，再次提倡实质解释论。二、实质解释论与罪刑法定原则实质解释论并非主张超出构成要件的范围进行实质的考虑。在实行罪刑法定主义的时代，恐怕没有人会主张罪刑擅断。断言实质解释论违反罪刑法定原则，或许出于偏见，也许基于误解。（一）首先要澄清的是实质解释论与罪刑法定原则的形式侧面、实质侧面的关系。笔者的看法是，实质解释论既维护罪刑

15、法定主义的形式侧面、也维护罪刑法定原则的实质侧面。笔者曾引用日本学者的论述指出：刑法理论起初将罪刑法定主义的派生内容概括为四个方面：成文法主义、禁止事后法、禁止类推解释、禁止不定刑与绝对不定期刑;14这四个方面是罪刑法定原则的形式侧面，主要在于限制司法权。罪刑法定原则的实质的侧面包括两个方面的内容：一是刑罚法规的明确性原则;二是刑罚法规内容的适正的原则（包含禁止处罚不当罚的行为和禁止残虐的、不均衡的刑罚两个内容）。实质的侧面主要在于限制立法权，充满了对立法权的不信任。换言之，实质的侧面反对恶法亦法，这正是实质法治的观点。15邓子滨博士针对笔者的以上表述批判道：“张先生的文字表述看来有这样几层意

16、思：（1）对实质侧面的重视，是当代罪刑法定主义理念的成果，暗含着有一种未能结合实质侧面的、旧的罪刑法定主义;（2）如果将罪刑法定原则仅概括为形式侧面，难免恶法之治;（3）传统的形式侧面不限制立法权，容认非正义之法。而我认为，这三个观点都是值得商榷的。观点（1）忽视了一个史实：罪刑法定主义的理念并无新旧之分，两个侧面之说，是对罪刑法定原则人为的割裂，进而观点（2）的问题暴露出来：谁会将罪刑法定原则仅概括为形式的侧面?观罪刑法定原则之命运，只闻遵循与不遵循之分别，不见只遵其形式侧面之事实。观点（3）则导致后续的不够审慎的学者论述语境的错位：启蒙时代的政治推定是民主立法必是良善之法，所以，不能将恶法

17、之治归咎于罪刑法定，更不能归咎于罪刑法定的一部分，好像罪刑法定真有恶法的容身之处一样。总之，罪刑法定被割裂为两部分，其中的一部分需要由另一部分来救赎。”16本文对此回应如下：（1）笔者从来不认为罪刑法定主义有新旧之分，更没有使用过相对的罪刑法定主义与绝对的罪刑法定主义、形式的罪刑法定主义与实质的罪刑法定主义之类的经不起推敲的表述;罪刑法定主义只有一个，但它的内容（要求）在不同时期会有所不同，或者说罪刑法定原则的内容会随着时代的变化而发展。人们对任何事物都需要从多方面、多角度进行认识，对罪刑法定原则也不例外。根据对司法权与立法权的不同限制，将罪刑法定原则的内容分为形式侧面与实质侧面，是对罪刑法定

18、原则上的多方面的认识与把握，更有利于贯彻罪刑法定原则，而不是对罪刑法定原则进行割裂。倘若不说明罪刑法定原则多方面的具体内容，仅以“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”指导立法与司法实践，反而不利于罪刑法定原则的实现。即便否认罪刑法定原则的实质侧面，人们也将形式侧面归纳为三项或者四项，但没有人会认为这种归纳也人为地割裂了罪刑法定原则。顺便指出的是，不能因为笔者说明了罪刑法定原则的实质侧面，就认为笔者“强调”或“过于重视”实质侧面而轻视了形式侧面。（2）从世界范围内来看，在议会至上的时代，难以限制立法权，所以起初的罪刑法定原则只是限制司法权。即使贝卡里亚所主张的罪刑法定主义包括了对立法权的

19、限制（实质侧面），17但在议会至上的时代，也不可能将对立法权的限制作为罪刑法定原则的实质侧面;只有在议会受制约的时代，才可能提出对立法权的限制。18承认恶法亦法，就是只遵守罪刑法定原则形式侧面的表现。另一方面，正是因为议会至上，所以需要对立法权进行限制，逐步产生了罪刑法定原则的实质侧面。（3）没有人认为恶法亦法是罪刑法定原则本身的缺陷，但是，罪刑法定原则的形式侧面没有提出恶法非法的要求，这是不争的事实。罪刑法定之所以没有恶法的容身之处，恰恰是因为罪刑法定原则的实质侧面。19邓子滨博士针对实质侧面还指出：“其一，它的事关实质法治的宏大叙事使他们不再关心罪刑法定限制权力这一朴实宗旨的中国实践;其二

20、，学者们在推崇实质侧面的阐述中必然说到形式侧面的不足整体上削弱了罪刑法定主义的说服力;其三，由实质侧面所衍生的关于法律明确性的讨论也为扩大解释一路亮起了绿灯。”20然而，仅关心罪刑法定主义的形式侧面，就只能限制司法权;提出罪刑法定主义的实质侧面，还能够进一步限制立法权;提出罪刑法定主义的实质侧面，并不意味着推崇实质侧面和贬损形式侧面，也不意味着形式侧面本身存在缺陷，即便认为形式侧面存在不足，也只是说形式侧面不能限制立法权;在形式侧面之外增加实质侧面，使罪刑法定主义更具有说服力和批判力;实质解释强调刑法的明确性，强调禁止处罚不当罚的行为，这与对刑法采取何种解释方法没有必然联系;相反，禁止处罚不当

21、罚的行为的实质要求，更要求限制解释。明确性的要求只会对行为人有利，而不会损害行为人的预测可能性。我国刑法学界还有所谓实质的罪刑法定主义的提法。陈忠林教授在介绍意大利刑法理论时指出：“所谓实质的合法性原则，则是指具有倾向的刑法：（1）在法的本质问题上，强调不违背正义要求不为罪（2）在刑法渊源问题上，强调持无刑罚处罚不为罪（3）在犯罪本质问题上，强调无社会危害不为罪（4）在法的价值取向问题上，着重强调个人的利益应服从社会的需要，将维护保卫社会生活的基本条件作为刑法的首要任务。坚持实质的合法性原则，必然推出的两个结论是：（1）只要行为的社会危害性达到了犯罪的程度，即便在没有法律明文规定下，也应受刑罚

22、处罚;（2）只要行为不具有应有的社会危害性，即便有法律的明文规定，也不得当做犯罪来处理。”21但笔者需要指出的是，首先，并非任何承认罪刑法定原则实质侧面的人，都会主张上述第（4）点，笔者就反对第（4）点。22其次，笔者虽然不能确定两个结论是由陈忠林教授推出，还是由意大利刑法学家曼多瓦尼推出，但在本文看来，并不能由前面的四点，直接推导出后面的第（1）点。况且，没有一位刑法学者会认为罪刑法定原则仅具有实质侧面。陈兴良教授指出：“实质主义的罪刑法定原则并非对罪刑法定原则的形式侧面的完全否定，而是在形式理性的基础上以及框架内追求实质理性，因而是将更多的虽然符合法律规定但却不具有处罚必要性或者合理性的行

23、为排斥在犯罪范围之外。例如基于实质主义的罪刑法定原则，这当然是一种历史性的进步。但我国目前正处在从以往不受规范限制的恣意司法到罪刑法定原则转变的过程中，形式理性的司法理念在我国还没有建立起来。在这种情况下，过于强调实质主义的罪刑法定原则，不能不令人担忧。”23笔者同意上段话的前半部分，但不理解这段话的后半部分。因为对立法权的限制与对司法权的限制没有任何矛盾与冲突;对立法权的限制，并不以司法权完全受到限制为前提;对立法权的限制，也不意味着放弃对司法权的限制;司法权与立法权永远都要受限制。因此，对立法权与司法权的限制完全可以而且应当是同时的。所以，在肯定罪刑法定原则的形式侧面的同时，提出其实质侧面

24、，不会出现令人担忧的局面。倘若只讲所谓形式主义的罪刑法定原则，反而令人担忧。总之，不管是对形式解释论者而言，还是对实质解释论者而言，同时肯定罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面都没有丝毫错误。相反，同时肯定罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面，对权力的限制更为全面。（二）罪刑法定原则要求法无明文规定不无罪、法无明文规定不处罚。因此，不属于刑法明文规定的行为，即便其法益侵害再严重，也不可能科处刑罚。这便涉及刑法漏洞问题。可以肯定的是，真正的刑法漏洞是不可能通过解释来填补的。换言之，即使某个行为值得科处刑罚，但只要刑法没有明文规定，就必须得出无罪结论。不管是形式解释论者还是实质解释论者，在这一点上不会有区

25、别。问题在于，如何判断是否存在真正的漏洞?可否通过类推解释以外的解释方法填补虚假的漏洞?在笔者看来，只有通过类推方法才能填补的漏洞才是真正的漏洞。没有疑问的是，刑法不可能没有漏洞;可以肯定的是，这种漏洞只能由立法机关通过修改刑法来填补。例如，刑法没有规定公然猥亵罪，倘若认为公然猥亵行为值得科处刑罚，就必须修改刑法增加此罪;刑法也没有将强制猥亵男性的行为规定为强制猥亵罪，倘若要将强制猥亵男性的行为认定为强制猥亵罪，就必须将刑法第237条中的“妇女”修改为“他人”;如此等等。但是，为了实现刑法的正义，我们必须在不违反罪刑法定原则的前提下，尽可能减少和避免刑法的漏洞。换言之，应当在法定形式范围之内，

26、将值得科处刑罚的行为合理地解释为犯罪。在笔者看来，可以通过类推解释以外的各种解释方法来填补的“漏洞”都不是真正的漏洞。国家工作人员要求请托人向第三者提供贿赂的案例并不罕见。形式解释论者认为，这种行为不符合受贿罪的构成要件，这一漏洞要通过立法来填补，而且事实上由刑法修正案（七）所规定的利用影响力受贿罪填补了这一漏洞。24但笔者认为，刑法第385条所规定的受贿罪，并没有将索取贿赂限制为索取给自己，所以，对于国家工作人员要求请托人向第三者提供贿赂的行为，完全应当直接认定为受贿罪。而且，这不属于扩大解释，如同行为人违反被害人的意志，将被害人的财物转移给第三者也成立盗窃罪一样。况且，刑法修正案（七）所规

27、定的利用影响力受贿罪与国家工作人员要求请托人向第三者提供贿赂的行为，不只是些微不同，而是根本不同。25例二：组织男性向不特定男性提供有偿性服务的行为，当然属于组织他人卖淫，不能认为刑法有漏洞，因为对刑法必须做出同时代的解释。例三：刑法第247条将以暴力“逼取证人证言”的行为规定为犯罪。问题是，对使用暴力逼取被害人陈述的行为，能否适用本规定?形式解释论者认为，应当由立法填补漏洞更好。可是，一方面，此条并无真正的漏洞，完全可以通过扩大解释，将被害人解释为证人、将被害人陈述解释为证人证言来解决。另一方面，司法机关对于眼前的真实案件，必须依据现行刑法处理，不可能等到修改刑法后再处理。例四：刑法第329

28、条规定了抢夺国有档案罪，但没有规定抢劫国有档案罪，倘若对某个抢劫国有档案的行为不能以普通抢劫罪论处，当然可以认定为抢夺国有档案罪。这并不意味着抢夺等同于抢劫，更不意味着类推解释，而是因为抢劫国有档案的行为，完全符合抢夺国有档案的构成要件，如同杀人完全符合伤害的特征一样。换言之，在这种场合，不是说抢夺包含了抢劫，而是说抢劫行为并不缺少抢夺的要素。形式解释论者的心中总是装着一部理想的、完备的刑法典，习惯于认为，只要刑法制定的好，就可以凭借平义解释处理所有案件，于是以自己心中的那部理想的、完备的刑法典为依据处理现实案件。然而，姑且不论能否产生一部完美的刑法典，在实行依法治国的时代，解释者只能将现行有

29、效的刑法典作为法律依据处理现实案件。（三）一提实质解释，就有人以为是在单纯根据行为的社会危害性认定犯罪，因而违反罪刑法定原则。其实，实质解释主要是就刑法规定的构成要件进行实质解释，而不是单纯对案件事实进行实质判断;如果缺乏构成要件的规定，或者说，如果刑法没有对某种行为设置构成要件，当然不可能通过实质解释将其认定为犯罪。不可否认，从逻辑上说，与形式解释论相比，笔者前述第一部分关于实质解释论的第（三）点主张似乎容易扩大处罚范围。因为构成要件大多表现为积极表述的构成要件，故对构成要件作扩大解释一般会得出对行为人不利的结论。但是，其一，笔者必须重申的是，不利于行为人的类推解释无疑被罪刑法定原则所禁止，但作为一种解释方法，扩大解释本身并不被罪刑法定原则所禁止。至于如何区分类推解释与扩大解释，则是刑法学永恒的课题。26只要没有超出刑法用语可能具有的含义，只要行为具有处罚的合理性与必要性，即使是不利于被告人的扩大解释结论也是可以采纳的。反之，扩大解释、平义解释的结论也并非都是合理的;在某些场合，不作限制解释就会得出不合理结论。例如，如果对刑法第111条中的“情报”作平义解释，而不作限制解释，其结论就不合理。所以，解释者不应停留在对解释方法的判断上，而应判断类推解释以外的解释方法所得出的结论是否合理、妥当。其二，扩大处罚范围，并不等于违反罪刑法定原则。一方面，是否违反罪