论请求权的性质与体系未来我国民法典中的请求权魏振瀛文档格式.docx

1、一类是基于违反债的责任而产生的救济权的请求权，即债权的救济权请求权，另一类是基于侵权责任而产生的救济权的请求权，即物权和人格权等绝对权的救济权请求权。债权请求权和债权的救济权请求权反映在民法典债权编中，绝对权的救济权请求权反映在民法典的侵权行为编中，加上总则编的有关规定，构成未来我国民法典的请求权体系。建立新的请求权体系不仅涉及物权编和债权编的结构，而且是关系到民法典体系的全局性问题，其中不可避免的会涉及到传统民法中的有关概念和理论问题。在争论过程中遇到的主要问题有三：问题之一是，物权请求权的性质是什么？有学者认为物权请求权的性质是债权，这就涉及到请求权和债权有无区别？要讲清物权请求权的性质和

2、债权与请求权的区别，必须搞清楚基础权利和请求权的区别。问题之二是，民法通则所规定的恢复名誉、赔礼道歉等侵权责任形式是否构成债？这就需要对债的内涵进行反思？笔者主张债仅以具有经济价值的给付为限。这种观点如能成立，那么债与侵权责任的划分就清楚了。所以，对债的内涵进行深刻反思，非常必要。问题之三是，是否应在民法典中设债权编。从请求权体系上看，这个问题的重要性在于如果不设债权编，民法典中的请求权体系的根基就不存在了。本文的中心是论述在未来我国民法典中建立新的请求权体系，要讲清楚这个问题，需要结合德国民法典中的请求权体系讲，也需要结合争论较大的上述三个问题作分析。由于本文的篇幅较长，直接涉及的问题较多，

3、因此首先需要说明本文所写四个问题之间的理论与逻辑的联系。本文的第一个问题“债权与请求权不存在实质上的区别吗？”是分析债权与请求权的区别，以明确基础权利和请求权的关系，这是分析各种请求权性质的基础，也是在民法典中不规定物权请求权的理论根据之一。第二个问题“债权请求权的性质与体系”，中心是讲债权请求权可分为原权利的请求权和救济权的请求权，同时用了较多的篇幅讲了债的内涵应以具有经济价值的给付为限，这是变侵权行为之债为侵权责任，从而在民法典中建立基于民事责任而产生的救济权的请求权体系的理论根据。从民事权利的分类看，物权属于支配权，债权属于请求权，新的请求权体系包括原权利的请求权和救济权的请求权，债权既

4、有原权利的请求权，又有救济权的请求权，而物权请求权只有救济权的请求权，没有原权利的请求权，讲清了债权请求权和债权的救济权请求权的原理，物权请求权的性质就好讲了。讲清了前两个问题，就同时为第三个问题奠定了基础。第三个问题是 “物权请求权的性质与体系”，中心是讲变物权请求权为侵权责任的必要性，这是在民法典中建立基于民事责任而产生的救济权的请求权体系的另一个理论根据。第四个问题是“请求权新体系的构建”，在这个问题中首先概括阐明了建立新的请求权体系的根据，接着讲新的请求权体系体现在民法典的债权编、侵权行为编和总则编中。由于有学者反对在民法典中设债权编，而且在2002年12月全国人大常委会审议的中华人民

5、共和国民法典（草案）也未设债权编，因此在这个问题中较为详细地阐述了设债权编必要性。德国民法典的体系严谨，如果既要继受德国民法典的请求权体系，又要对其进行变革，可谓“牵一发而动全身”，但不是不可牵，不能动。本文提出在未来我国民法典中应建立新的请求权体系，同时对与其直接关联的债的概念及其内涵从另一个视角作了研究，提出了个人的见解，愿与同仁共商榷。一、债权与请求权不存在实质上的区别吗？基础权利与请求权（一）债权请求权是实现债权的法律手段“请求权”（Anspruch）这个概念不是早已存在，而是近代民法理论发展的产物。在罗马法上没有请求权的概念，法国民法典继受罗马法的体系，也没有请求权的概念。请求权的概

6、念是德国法学家温德沙伊德（有译为温德赛，即Windscheid）所创，是由罗马法上的“诉”（Actio）发展出来的概念，为法学上一项重大贡献。过去人们不知道在诉权之外，有私人之间的请求权，温德沙伊德认为于诉权（公权）之外，尚有实体法上的请求权（私权），认为实体法上的请求权在先，诉权在后。3德国民法典采纳了温德沙伊德（温德赛）的请求权理论，在民法典中首创请求权，这在理论上和实践上均具进步意义。德国学者的通说认为，“请求权和债权之间不存在实质上的区别。”4（按：这里的楷体字是中文版的原字体）我国民法学者大都采此说。有学者认为“债权与请求权并无区别”。5从一些民法学家对债权和请求权的定义也可以看出这

7、种观点。例如有学者说 ：“特定人得请求特定人为一定给付（作为或不作为）的权利，称为债权。”6有学者说：“请求权者乃要求他人为特定行为（作为、不作为）之权利也。”7债权与请求权的定义如此雷同，说明区分债权与请求权之难。这样的论述，不仅是受了德国民法学说的影响，而且可以从德国民法典的条文中找到根源。德国民法典第194条第1款规定：“要求他人作为或者不作为的权利（请求权），因时效而消灭。” 第241条：“债的关系和给付义务 债权人基于债的关系，有权向债务人要求给付。给付也可以是不作为。”难怪德国有学者说：“从上述两条法律规定所下定义的字面意思中，我们无法得出请求权与债权的区别。请求权的定义在总则中，

8、而债权的定义在债法编中，因此请求权比债权更具一般性。”8严格地说，债权与请求权有本质的区别。有学者指出：“请求权系权利之表现，而非与权利同其内容也。”9 “请求权乃权利之表现，而非与权利同属一物。”10通常说债权是请求权，这是从民事权利的分类上讲的，债权不等于请求权，债权与请求权是两个不同的概念。债权与请求权不是合为一体而同时存在，其表现在诸多方面：债权成立后，履行期到来之前，债权已经存在，但债权人还不能行使其请求权，当履行期到来时，债权人才能行使请求权，此其一。其二，在即时清结的交易中，债的发生、履行和消灭的时间几乎是同时的。例如一手交钱，一手交货的现实买卖，当事人双方都没有必要行使请求权。

9、其三，在同一个债的关系中，可能包括几个不同的请求权。例如，在租赁之债中，有返还租赁物请求权外，还有租金给付请求权；在金钱借贷之债中，有清偿原本的请求权，还可能有给付利息的请求权。其四，诉讼时效期满后，请求权消灭了，债权并未消灭，债务人仍为给付的，不得以不知时效为理由，请求返还。其五，就请求权而言，除债权请求权外，还有物权请求权等。11根据请求权是权利的表现的观点，债权请求权是债权的表现；确切地说，债权请求权是实现债权的法律手段。（二）债权是债权请求权的基础权利根据请求权是权利的表现的观点，可以说请求权所由产生的权利是基础权利，债权则是债权请求权的基础权利。“请求权系由基础权利（如物权、债权等）

10、而发生，必先有基础权利之存在，而后始有请求权之可言。”12既然债权与请求权不同，就应当把这两个概念区分开来，不应混而不分。笔者认为传统意义上的债权的概念没有抓住债的核心功能，没有反映债的本质，容易混淆债权与请求权。债的核心功能是什么？债的权能通常有四项：1、给付请求权。债权人利益的实现，需要通过债务人实现给付的行为方能达到目的，因此债权人具有给付请求权。从债的效力看，是为请求力。2、给付受领权。债务人履行债务时，债权人有权受领，并保有因债务人履行所得的利益。债权的主要内容在受领债务人的给付，有效地受领给付，是债权的本质所在。给付受领权体现在债的效力上，构成保持力。3、保护请求权。债务人不履行债

11、务时，债权人可以请求国家机关给予保护，强制债务人履行。表现在债的效力上，是为强制执行力。4、处分权能。债权人可以用抵销、免除、转让的方式处分其债权。除上述四项权能外，在法定的条件下，债权人可以用私力救济（自力救济）的方法保护其债权。另外，债权还附有形成权、抗辩权等权能。13在债权的上述权能中，给付受领权是债权的核心，而债权请求权仅仅是债权的一项权能，是债权的一种表现。债权人行使债权请求权时，如果债务人不为给付，债权就不能实现，因此，给付请求权不是债权的核心，给付受领权才是债权的核心。虽然从基于民事权利的作用分类上看，债权属于请求权，但是从这个分类角度给债权下定义，强调债权是请求权，没有反映债权

12、的本质。经过反复思考，笔者认为应当从债权的核心权能（给付受领权）的角度给债权下定义。后来查阅民法文献时发现，李宜琛先生早就从这个角度给债权下了定义：“债权云者，其权利人有受领相对人所为之一定给付之权利也。”14简而言之，债权是债权人受领债务人给付的权利。对债权的概念这样定义，其意义有四：一是抓住了债权的本质。二是把债权与请求权区别开了。三是把基础权利与其请求权区别开了。四是明确基础权利与请求权的关系，对于把握与变革民法典中的请求权体系有重要意义。当然，从给付受领权的角度给债权下定义，也并非绝对周延，例如，对于不作为债务无须受领；为第三人利益订立的合同的受领人是第三人。但是，从给付受领权的角度给

13、债权下定义，比从请求权的角度下定义更为准确，而且这样的定义并不否认请求权大量体现在债权之中的事实，为了突出债权不同于物权（支配权）的特征，仍然需要强调债权属于请求权的特点，民法中恼 肭笕逑等匀淮嬖凇?对债权的概念强调债权人的受领权，在法律条文上怎么反映？关于债的概念，各国民法典规定不同，有不作概念式规定的，如法国民法典、日本民法典和意大利民法典，对债作概念式规定的民法典所作定义的角度也不同。德国民法典第241条规定：“债的关系和给付义务 债权人基于债的关系，有权向债务人请求给付。”我国民法通则第84条第1款规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享

14、有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。”第2款规定：“债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”澳门民法典第391条规定：“债为法律上之拘束，使一人须对他人作出一项给付。”上述三个概念突出的不同点是，德国民法典和民法通则强调债权人的请求权，澳门民法典强调债务人的给付义务。未来我国民法典中对债的概念可作规定，也可以不作规定，但为了便于人们对债的理解作规定为好。在民法典中，债的概念要反映债的关系是特定人之间的法律关系，要突出反映给付受领权能，同时也要反映给付请求权。条文可表述如下：第1款：债是基于有经济价值的给付，按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的

15、权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。第2款：债务人有向债权人给付的义务，债权人有受领给付的权利和请求给付的权利。这里突出“受领给付”是为表明债权和请求权不同，同时规定“请求给付”说明债权不同与物权的特点。综上所述，从学理上讲，债权是债权人受领债务人给付的权利，债权是债权请求权的基础权利。关于债权如何定义不是法律条文必须规定的问题，事实上就世界上有代表性的民法典看，没有正式对债权作定义式规定的，本文主张从给付受领权角度下定义，主要是为了将债权和请求权的概念区分开，将基础权利和请求权区分开。二、债权请求权的性质与体系原权利的请求权与救济权的请求权以权利相互之间的关系为标准，

16、民事权利可分为原权（又称原权利）与救济权。 “因权利之侵害而生之原状回复请求权及损害填补之请求权谓之为救济权；与救济权相对待之原来之权利则谓之为原权。”15请求权可分为原权利的请求权和救济权的请求权。为什么救济权之上又会发生请求权？“盖救济权系因原权之侵害而发生，以原权之缺损为前提，故救济权每为原权之变形，且多为请求权焉。”16有学者说：“损害赔偿请求权，与原权利之性质，原属相同，故此之损害赔偿请求权，应认为原债权之继续，惟在形态上有所变更而已。”17换言之，救济权是原权利的继续，因此救济权还需要通过请求权实现。但是，从民事权利、民事义务、民事责任的关系上看，救济权与原权利的性质是不同的，救济

17、权是基于他人违反民事义务或侵害民事权利而产生的权利，其实质是权利人请求相对人承担民事责任。债权请求权也可分为原权利的请求权和救济权的请求权。德国民法典中的债权的请求体系是：违反债的后果不是直接产生救济权，而是再次产生债（损害赔偿之债），违反损害赔偿之债时，才产生救济权。这种从债到债的模式，在理论体系上能自圆其说，在实践上的优点是国家较少介入私权，能体现私法自治原则。但是在现代，随着人格权和知识产权形态的不断发展，民事责任形式需要增多，在这种情况下，如果仍然按照损害赔偿之债的途径，将消除影响、恢复名誉和赔礼道歉等多种民事责任形式，作为债的发生原因 扇胝 淖槌刹糠郑 陀形侍猓 蛭 庑袷略鹑涡问剑

18、唤鲇胝 脑 男灾什煌 矣胨鸷獬 男灾室膊煌 罢呙挥芯 眉壑担 笳哂芯 眉壑怠飧鑫侍庵苯由婕暗秸 哪诤 欠裼币杂芯 眉壑档母 段 蓿 苯庸叵登秩鹑卧诿穹渲械牡匚缓吞逑滴侍猓 虼擞斜匾 哉 哪诤 蟹此肌韵麓诱 姆故泛凸钩烧 哪谠谕骋恍粤礁龇矫妫 秩 鑫侍庾骷蛞 目疾旌头治觥?（一）债的内涵及其请求权1、关于债的内涵的历史考察关于债的内涵，从债法的起源看可以追溯到罗马法。查士丁尼的法学总论法学阶梯的第13篇开宗明义地说；“现在谈债务。债是法律关系，基于这种关系，我们受到约束而必须依照我们国家的法律给付某物的义务。”在这段话的注解中说：“债的标的最后归结为债务人应提供的物，但是它的直接标的不是物本身，

19、而是给予、作为或不作为等。给予（dare）指移转所有权，作为（facere）包括不作为在内，给付（praestare）指提交一物，供人使用，如租赁；有时泛指债务履行而言。”18罗马法上的物，以有无形体为标准，分为有形体物和无形体物。“按其性质能被触觉到的东西是有形体物，例如土地、奴隶、衣服、金银以及无数其他东西。不能被触觉到的东西是无形体物，这些物是由权利组成的，例如遗产继承权、用益权、使用权、用不论何种方式缔结的债权等。”19在罗马法上债务的发生根据有契约的债、准契约的债、不法行为的债和准不法行为的债。罗马法上的准契约的债务内容广泛，包括1、无因管理；2、受监护人与监护人相互之间的诉讼（其中

20、包括监护人在管理受监护人财产时支出费用或负担债务，向受监护人提起监护反诉讼等）；3、共有物分割之诉讼；4、共同继承人对继承人中的一人提起遗产分割之诉；5、继承人对受遗赠人的债务；6、误以为负债而向他人为清偿。对上述六种情况称之为准契约的债务，理由是这些债务不是根据契约发生，也不是根据侵权行为发生，所以被认为是根据准契约而负有债务。20早期罗马法上侵权的后果是刑事责任与民事责任不分，后来才逐渐由同态复仇到罚金，由罚金到损害赔偿之债。“最后必须指出，关于一切侵害，被害人可以提起刑事诉讼，也可以提起民事诉讼。在民事诉讼中，应根据以上所述估计一个数额，对行为人处以罚金”。21对于准侵权行为，也是处以罚

21、金。正如彭梵得所说：“法律规定首先应当支付 罚金（poena）或债款（pecunia或res credita），只是当根据债务人的财产不能给付或清偿时，权利享有人才能通过执行方式对其人采取行动；直到此时，债（obligatio）才第一次获得新的意义，即财产性意义。”22应当指出，近现代侵权行为的统一概念的确立，就是统一在损害赔偿之债之上的。“厥后罗马法侵权行为之罚金，其刑罚的性质，渐次淡薄，而损害赔偿的性质，乃渐次浓厚，两倍额之请求既不被允许，而加害人之责任亦渐有继承性。此固由于教会法之影响而然，但其最终之转变，乃系第十七、十八世纪，罗马法继受之德国法学所促成。亦即由自然法学派认为侵权行为乃损

22、害赔偿债务之发生原因，于是侵权行为之统一概念，乃告确立。”23这说明从罗马法到近现代民法，侵权行为是指发生损害赔偿的行为，由侵权行为产生的损害赔偿称之为损害赔偿之债，这种债的内涵是具有经济价值的。从上述法学总论中对债所下的定义和注解中，应理解为“给付”是指物包括其他具有经济价值的给付，而不包括不能用价值估算者。“依罗马学者之理论，债之标的，可分为下列三种：（一）dare（交付）即各种物权之移转交付是也；（二）facere（作为）即交付以外之其他积极行为也；（三）praestare（供给）即交付与作为两项以外之给付也，如关于损害赔偿之给付等属之。”24 “因为罗马民事诉讼均以金钱赔偿作为制裁，故

23、债的给付要以有财产价值的为限。”25以上说明，罗马法将债的标的统一在以有经济价值的给付上。早在古代罗马奴隶制时期，就建立了比较完备的债的制度，经济根源就在于当时罗马已经建立起比较发达的简单商品经济。马克思曾经说过：“债权人或债务人的身份是从简单商品流通中产生的。”26从债的发展史看，债的关系后于物权关系而发达，关键在于商品经济的发展。“迨至相似的共同生活，进于分业的共同生活，人各就其直接所生产支配之物资，益觉经济上有有无相通之必要，从而产生各种交易习惯与原则。与此，法的债权观念，遂以确立。盖以一方对他方请求一定给付，若不认为一种权利，则信用经济制度无从树立”。27从构成债的内在统一性看，其统一

24、性也统一在有经济价值的给付上。构成债的内在统一性是什么？各国民法典的体系虽然不同，但是，债的发生原因主要是契约、无因管理、不当得利和侵权行为四项。王泽鉴先生对债的结构有精辟的论述。他说：“关于契约、无因管理、不当得利、及侵权行为的指导原则、社会功能以及构成要件各有不同，不足以作为共同构成因素。其构成债之内在统一性的，乃其法律效果的相同性。易言之，即上述各种法律事实，在形式上均产生相同的法律效果：一方当事人得向他方当事人请求特定行为（给付）。此种特定人之间的请求特定行为的法律关系，是为债之关系（债务关系、Schuldverhltnis）。”28王泽鉴先生对于债的结构的这个概括，为我们研究债的内涵

25、和外延提供了很好的思路。要保持债的科学性，必须保持构成债的内在统一性。这里说的“特定行为”的范围需要有一定限制，否则，债的内在统一性就会遭到破坏。2、恢复名誉不属于债的范畴29近现代民法将债的范围拓宽了，对此可以从民国时期的民法典第199条的立法理由得到说明。该条立法理由说：“仅按债权者，即得向债务人请求作为或不作为之相对权，其作为或不作为，实为债之标的，故总称为给付。至给付须有财产价格与否，古来议论不一，本条规定，虽无财产价格之给付，亦得为债之标的，与实际上方为赅括。”德国民法典没有关于侵害名誉权的规定，我国民国时期的民法典规定，名誉被侵害，受害人虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额，并

26、得请求为恢复名誉之适当处分（第195条），该条规定在侵权行为之中，从立法体例上看，属于侵权损害赔偿之债的组成部分。近代学者在学理上也将债的范围拓宽了，有学者认为恢复名誉（民法通则称“恢复名誉”，民国时期的民法典称“回复名誉”）是债。以下是王泽鉴先生针对台湾一个案例的分析。“回复名誉之适当处分。第195条第1项规定，其名誉被侵害者，并得请求为回复名誉之适当处分，如登报道歉启事。原审及终审法院均认为此项请求权系非以金钱为赔偿的请求权，因与人身攸关，具有专属性，纵经承认或已起诉，因其性质仍属人格权，不得让与或继承。惟必须特别指出的是，登报道歉启事系回复名誉的适当处分，对于保护名誉权至为重要。依上揭实

27、务上见解，此项救济方法却最受限制，被害人处于诉讼中死亡时，其名誉却难依适当处分予以回复。鉴于此项请求权的专属性已因起诉而解除，其内容不以金额为赔偿标的，但性质上仍属债权，应从宽解释，得由其继承人行使之，期能适当回复被害人的名誉，维持人的尊严。”30从这里可以看出，对本案处理的理论观点不同。原审法院和终审法院均认为回复名誉之适当处分，与人身攸关，具有专属性，属人格权，不得让与或继承。王泽鉴先生主张可以继承的理由有二：一是回复名誉之适当处分，其性质属于债权，二是从宽解释民法典第195条第1项，被害人在诉讼中死亡，其继承人可以行使诉权，期能适当回复被害人的名誉。上述分歧有两个法律问题，一个问题是回复

28、名誉的权利是否属于债权，对此原审法院和终审法院没有明确表示，王泽鉴先生作了明确肯定的解释。第二个问题是继承人请求保护死者名誉的性质是什么。学者对第二个问题的认识不同，而且与本文无关，故本文不作论述，以下仅就第一个问题表示笔者的看法。按照对债的传统解释，回复名誉也是债的关系，因为回复名誉也是“一方当事人得向他方当事人请求特定行为（给付）”。但是，从醇化债的内在统一性角度来看，不应将恢复名誉视为债的关系。从立法体例看，民法典与单行法及判例法不同，其优点就在于民法典有高度概括性的概念与严谨的体系。债法被称为民法关系的核心，债编总则（有称通则）被称为“债法理论之总汇”31。债法将契约、无因管理、不当得

29、利等不同的关系统一在债编之中，就体现在体系严谨的债编总则之中。债编总则是债编分则的一般性规定，有了总则可以简化条文，避免重复。如果民法典中不设债编总则，债编就成为不同性质的法律关系的汇编，也就无所谓债的关系法了。因此，债编总则应当是能适用于分则的共同性问题的规定，分则的内涵及范围应当与总则相呼应，才能体现债的结构的统一性，如果分则的范围超出了总则，不能适用总则的规定，就破坏了债的内在统一性。如果把恢复名誉作为侵权行为之债的组成部分，则与债的结构的内在统一性相矛盾，很难说恢复名誉是损害赔偿之债。所谓损害赔偿，通常是指财产受到损害时予以赔偿。名誉受到侵害时，可请求慰抚金（精神损害赔偿），即金钱赔偿

30、。名誉受到侵害，不是单纯用金钱赔偿解决的了的，金钱赔偿，不能代替恢复名誉。有的国家的民法典规定损害赔偿以回复原状为原则，因此可以将恢复名誉作回复原状解释，从传统民法理论上看，对这种解释无可挑剔。但以现在注重人格权的观念来看，不无疑问。恢复名誉不适用债权编总则的规定。各国民法典的债权编总则的体例尽管不同，但主要内容都是债的标的、债的效力、债的保全、多数债权人及债务人、债权转让与债务承担、债的消灭等等。债的标的包括种类之债、货币之债、选择之债，都适用于财产关系系，而不适用于恢复名誉。债的效力包括债的履行、履行迟延等，适用于财产关系，与恢复名誉相距甚远。债的保全包括代位权和撤销权，与恢复名誉无关。多数人的可分之债和