中国近代民商法的嚆矢李秀清华东政法学院教授.docx

1、中国近代民商法的嚆矢李秀清 华东政法学院 教授中国近代民商法的嚆矢李秀清 华东政法学院 教授、博导上传时间:2007-11-15 关键词: 清末/民商法/法律移植 内容提要: 20世纪初清政府统治的最后10年，外国民商法理论不断传入中国。这一时期清政府起草了 商律、民律等草案，制定了破产律、著作权律等法规。清末民商法在理论和实践上 均不同程度地移植了外国的理论和制度，这种移植有一定的特点，并具有重要的意义。 在中国传统的法律文明中，体现调整、保障私权的民商法，尤其是物权和债权方面的内容 ，在法典中所占比重较少，条文也较简单。民商事习惯虽然并不罕见，但这些习惯与近代意 义上的体现私权特征的民商法

2、原则和内容尚有很大差异。而且，依存于封闭、专制条件下的 民商法也谈不上受什么外来法律的影响。 1840年爆发的鸦片战争揭开了中国近代史的序幕，中国社会的各个方面自此发生了重大变化。从法律领域看，虽然也开始发生变化，但是这种变化的进程相当缓慢。直至20世纪初清 政府垮台前的最后10年，封建的法律从制度和体系上才开始发生根本性的变革，中国的法制 开始走上近代化的道路。封建时期比较薄弱的民商法也迎来了急速变化、发展的契机。也就 是从那时起，已有一定发展历程并在形式和内容上已形成特色的西方的民商法开始对中国产 生实际的影响。 一、民商法理论的输入 翻译外国民商法典及编译外国民商法专家的论著，是清末西方

3、民商法传入中国的主要手段 和体现，也是其对中国民商立法发生实际影响的前奏。 在鸦片战争之前，中外虽然有一定的交流，但一直以中央大国自居的中华帝国，对其他国 家 ，尤其是对欧洲、美洲的情况（包括法律）的了解少得可怜，而且可以说，根本就没有了解的 欲望，更不用说翻译外国的法典。 鸦片战争的失败，在中国的开明官僚和学人中引起了极大的震动，他们开始去了解“西洋 岛夷”，坚持改革的士大夫魏源把林则徐在鸦片战争期间提出的“师敌之长技以制敌”的口 号发展为“师夷长技以制夷”的主张。从此，“师夷”作为自强御敌的主张被普遍接受，初 是“师夷”之器物，后转向“师夷”之制度文化，在有识之士中形成了“今日立国，不能不

4、讲西法”的共识。为了“师夷”之法律而采取的一项重要措施就是开始翻译、出版西方国家的著名法典和法学论著。 1862年北京同文馆的设立，揭开了中国官方有组织地正式引进与翻译西方法律、法学著作 的序幕。其后，上海、广东等地纷纷效仿，从而形成了数十个公私出版机构引进、翻译西方 法律和法学著作的潮流。但是，从“门户开放”至“洋务运动”的兴起，中国引进的法学译 著以公法为主。据不完全统计，自同治初年（1862年）至甲午战争为止，各地翻译公法类书籍 达40余部。外国民商法典及私法类论著的引进、翻译相对滞后，虽然并不是毫无涉及。 1880年，在当时刑部尚书王文韶倡导下，在同文馆任教的法国人毕利于将法国民法典

5、译成中文，定名为法国律例，这是中国历史上第一部由官方组织系统翻译的外国法典。 该书翻译出版之后被一再翻印，曾被作为法学教育的教学用书，并成为清代翻译引进的外国 法律中印量最大的书籍之一。（注：参见田涛、李祝环：清末翻译外国法学书籍评述，中外法学2000年第3期。） 对此，还有另外一种说法，即虽然也认为是毕利干翻译了法国律例，但其内分刑律 、刑名定范、贸易定律、园林则律、民律、民律指掌六部分，这些 实际上就是当时法国的刑法、刑事诉讼法、贸易法、森林法、民法和民事诉讼法。其中的 民律在这部译本中所占的比重最大，几乎占全书的一半（全部译本共45册，民律占22 册），它实际上就是1804年施行的法国民

6、法典。其中的贸易定律“系陈明一切商贾 交易之事，并于一切运载各货或系雇凭车船，并车夫水手及铺户生意赔累倒行打帐等事，均 归贸易定律，因案例衡之”，它实际上就是法国商法典的简译本。由于当时中国的 社会环境及该法典的翻译水平较低下，使这本世界化法典的中译本的问世在当时的中国社会 并未引起什么反响。（注：参见李贵连：沈家本与晚清变法修律，载张晋藩主编：二十世纪中国法治回眸 ，法律出版社1998年版，第3334页；李贵连主编：二十世纪的中国法学，北京大学出 版社1998年版，第284页。） 鉴于有关的原始资料无从查找，笔者不能确定上述两种说法何者为正确之说，但它们的相 同观点是，毕利于把法国民法典翻译

7、成了中文。这一翻译工作的意义是不能完全被否认 的，其中之一方面即是“刺激法律界中人，走出传统，扩大眼界，更新法律知识和观念，使中国法律，走出旧格局，朝世界化方向发展”。（注：李贵连：沈家本与晚清变法修律，载张晋藩主编：二十世纪中国法治回眸，法 律出版社1998年版，第35页。） 19世纪下半叶，改良思想家们也已经意识到仿照西法制定民商律的重要性。如郑观应、康 有为等人都曾提议仿照外国制定民商律。甲午战争失败及“戊戌变法”之后，要求了解、效 法 外国法律的呼声进一步高涨，一些朝廷重臣也开始认识到效仿西方变革旧法的必要性。如张 的之洞与两江总督刘坤一一起于1901年上奏了仿行西方进行变法的江楚会奏

8、变法三折， 其中的第三折明确指出，应采纳西方四种主要法律，即矿律、路律、商律和 中外交涉刑律。并且指出，在制定上述四律的同时，应在总理衙门内设立相关的法律学堂 ， 翻译外国法律书籍，培养法律人才。这些条陈正合处于内外交困中且日渐意识到要维护统治 地 位须变法图强的清王朝的旨意，因此连续下诏，表示“商务日广，如矿律、路律、商律等类 ，皆应妥议专条”，“查取各国通行律例，慎选熟悉中西律例者，保送数员来京，听候 简派，开馆纂修，请旨审定颁行。总期切实平允，中外通行，用示通变宜民之至意。” 1903年清政府设立了商部，它成为清政府制定商事法及相关法律的主要机构之一。商部之 下设立律学馆，主要职责是翻译

9、外国商律各书兼及路矿律、招工律、保险律、报律并各国条约。此外，还设立中外法制调查局，调查中外各国法制。 由于修订法律必须“参酌各国法律”，因此，翻译外国法律以作为修订法律时的参考，就 成了修订法律馆成立后的一项重要工作。从修订法律馆成立（1904年）至1911年清王朝灭亡， 在沈家本等人的努力下，仅修订法律馆就翻译出十几个国家的几十种法律和法学著作，不过 这些法律和著作具有以日本为多且以刑法为重的特点。但从1909年沈家本对翻译工作所作的 统计可以看出，此时有关民商法律及论著逐渐增多，并且涉及的国家也相应增加，有日本商 法、德国海商法、日本民法、德国民法总则条文、法国民法、奥地利民法、日本票据

10、法、美 国破产法、德国破产法、美国公司法论、英国公司法论、日本学者加藤正治所著 破产法论、日本学者奥田义人所著继承法、日本学者冈田参太郎所著民法理由总 则 物权债权等。（注：参见李贵连：沈家本传，法律出版社2000年版，第210211页。） 除官方的商部和法律修订馆组织翻译了一些西方的民商法律及法学著作以外，其他的团体 和个人也在进行这一项工作，尽管所翻译编印的民商法类的法律和法学著作在数量上仍不能 与同时期的宪政、刑法类的书籍相比。就所掌握的资料看，主要的也是日本专家的民商法论 著及法规。比如，译作有富井政章的民法原论（商务印书馆1907年初版）、梅谦次郎的 民法要义（商务印书馆于1910年

11、至1911年分5编分别出版）、松波仁一郎的商法论（商务 印书馆1911年版）。除译作外，天津丙午社及东京并木活版所等机构还出版了根据日本专家 松冈义正、志田钾太郎等人的讲义及著作编译而成的民商法论著。而这一时期出版的涉及其 他外国民商法内容的著作不多。其中，比较有影响的有：英国学者甘格尔编著、胡贻谷翻译 的泰西民法志（上海广学会1902年出版），该书主要介绍了法国、英国等西欧国家的民法 内容、立法旨意、立法活动及法学家的学说等，商务印书馆于1912年再版了此书；瑞士学者 买利著、潘承锷翻译的国际民商法论（中国图书公司1908年版），该书不是按国别来介绍 各 国的民商法制度，而是在阐述债权、物权

12、、票据、海商等重要的民商法律制度时，再具体涉 及德、意、法、葡、匈及瑞士等国民商法典的相关规定。 清末还出版过一些法政类杂志，如法政学交通社杂志、（欧美）法政介闻等。但由 于这一时期正值清政府实行预备立宪之际，因此这些杂志的内容大都涉及宪政方面，民商法 方 面的内容仅略有涉及。 关于这一时期民间翻译外国民商法律法规的工作，特别值得一提的是南洋公学译书院初译 、商务印书馆编译所补译校订的日本法规大全（商务印书馆1906年出版），它共分25类80 册，共400万字，包括民法、商法等在内的几乎日本近代所有的法律都被汇编在内。并后附 解字一册，实际上是一部日本法规的小辞典，对全书的主要法律名词都做了简

13、释。当时中日 政界、学界的名人，如载泽、沈家本、大隈重信、织田万等12位名人为之作序。翻译此书的 目的无非是想通过日本这一桥梁来学习和引进西方法律。（注：参见邹振环：影响中国近代社会的一百种译作，中国对外翻译出版公司1996年版， 第216220页。） 此外，清末法学教育也受到了外国民商法的影响。这一时期法政学堂的设立及其课程设置 、教材、师资无不深受外国（尤其是日本）的影响。各校讲授的课程，除“大清律例要义”等 少数课程属中国法之外，其余都是介绍和比较外国法的课程。同时，还聘请了外国法学专家 讲授法学课程。据不完全统计，18971909年间，13所法政学堂共聘请了58名日本教授。（注：参见方

14、流芳：中国法学教育观察，比较法研究1996年第2期。）其中，有些日本教授又作为顾问，直接参与了清末民商法律、法规的起草。如受聘于京师法 律学堂的松冈义正和志田钾太郎两位教授就曾参与起草民律与商律的工作。而根据这两位日 本民商法专家的讲义整理汇编出版的著作还成了当时中国学者编写民商法方面论著的主要参 考资料。 在清末这一时期，无论是官方机构还是民间组织，都较偏爱翻译和编译日本的民商法规及 论著，这是有原因的：一方面，各界人士都看到了日本效仿德国建立近代法制所取得的成功 ，包括日本较为顺利地参考德国的民商法典草案而制定了比较符合日本近代社会实际的明治 民法和明治商法；另一方面，当时出国学习法政的留

15、学生也以去日本的为最多，（注：关于近代法学留学生的详细情况，参见郝铁川：中国近代法学留学生与法制近代化 ，法学研究1997年第6期。）精通日语 的 法律人才较多。此外，日本与中国在地理位置上的相近及人文特性上的相似也是不可忽视的 原因。 清末翻译外国民商法典及编译外国民商法专家的论著，在中国民商法史上是有十分重要的 意义的。 一方面，这些民商法规、论著的刊印和出版，把近代民商法的概念、术语传播到了中国。 现从英德法日政法名词表（商务印书馆1912年出版）摘录若干民商法律术语以作为佐证。 Civil law（英）Civilrecht（德）Droit civil（法）民法（日） Commercia

16、l law（英）Handelsrecht（德）Droit commercial（法）商法（日） Formal contract（英）Formalvertrag（德）Contrat formel（法）要式契约（日） Natural person（英）Naturperson（德）Personne naturelle（法）自然人（日） Juridical person（英）Juristische person（德）Personne morale（法）法人（日） Representation of mandate（英）Auftragsvertretung（德）Representation de man

17、dat （法）委托代理（日） 从上面摘录可以看出，中国近代以来所使用的民商法律基本用语在那时已经通过日语中的 汉字被输入至中国，这正验证了该书“凡例”所言：“日本政法名词大都用汉文本义，而吾 国近年法令公牍所用政法名词亦多取材于日本书，故汉文政法名词与日本政法名词同者十之 七八，不同者十之二三，即有不同而意义亦可相通。”考虑到书的出版需要一定时间这一因 素，可以断定，在清末，这些民商法律词汇已经通过日本陆续传入中国，此词典只是系统地 进行汇编罢了。日语中的大多数汉语法律词汇又是在明治维新之后日本法律近代化的过程中 ，法律专家们对法、德、英等国法律词汇进行解释、创制的结果。就这样，20世纪初期，

18、以 日本为中转站，在引进西学的热潮中，学者们在较短的时间里把西方近代法律概念（包括民 商法律术语）移植到了中国，其中大部分一直沿用至今。 另一方面，这些民商法规、论著的刊印和出版，也把外国的民商法制度和理论介绍到了中 国。同时，近代中国民商法学就是以介绍外国民商法律制度、编译外国专家的民商法论著为 发端的，这影响到其后很长时期的中国民商法学研究。民国时期的许多民商法论著的体系和内容大多也受到了清末编译的一些外国民商法论著的影响。 此外，这些民商法规、论著的刊印和出版，还为这一时期的民商立法借鉴外国相关制度提 供了参考资料，为进行私法领域的法律移植活动奠定了基础。 二、清末商事立法对外国法的吸收

19、 清末法律改革的初期主要是改造旧律，即参照西法，对大清律例进行改造，但该大 清律例关于民事规范的规定甚少，对于商事几乎没有涉及。随着形势的变化，清政府转而 把依照西法制定新律作为最重要的任务。清末民商立法实践移植外国法首先表现在一系列商 事法的起草、制定上。 （一）钦定大清商律 鸦片战争以后，近代中国被西方列强强行拖入世界资本主义经济的漩涡之中。外国资本主 义广泛深入中国市场，既使中国的民族经济遇到了巨大的压力，但同时，新的经济运作方式 也对中国工商业起到了刺激作用。近代中国资本主义商品经济的产生和经济结构的变化，客 观 上要求一定的商事法律制度与之相适应。在内外压力下，清朝统治者也从欧美列强

20、以工商立 国而臻于富强的事实中获得启示，大力推行振兴工商业的政策。其实际措施是下谕设立商部 ，并特别提出要率先拟出商律以尽快颁布施行。一些督抚大臣，除前述刘坤一、张之洞等上奏要求仿照欧美等国制定商律外，李鸿章也指出：“泰西各邦，皆有商律专以保护商人，盖国用出于税，税出于商，必应尽力维持，以为立国之本。”虽然李鸿章提议制定商律的立足点是为了向商人收税，以作为立国之本，但其提出的仿行西法制定商律的要求也是非常清楚 的。（注：参见朱英：论清末的经济法规，历史研究1993年第5期。）商约大臣、工部尚书吕海寰也提出：“诚以修订全国律例，乃更定商律之提纲，更定 商律为收回治外法权之要领。然非参考各国通律，

21、斟酌尽善，恐外人不能遵守。拟请饬下外 务部刑部商部博采欧美律例，从速酌拟条款并通。”（注：参见商约大臣工部尚书吕奏请速订东西通行律例以保主权而开商埠片，东方杂志 第2年（1905年）第6期。）这一要求尽快仿照西法制定商律的奏 折的出发点也不是要实行商法的近代化，而是更多地立足于使外人能够遵守以达到收回治外 法权的目的，但同样包含了制定商律的呼声。 清末仿照西法制定的第一部新法即是钦定大清商律。1903年，清政府命载振、伍廷芳 起草商律。是年12月，起草完毕上奏后定名为钦定大清商律。它由“商人通例”(9)条） 和“公司律”（131条）两部分组成，在体例和内容上均体现了对外国商法典的效仿。 一般认

22、为，近代商法起源于中世纪的商人法。中世纪末期，欧洲大陆国家相继制定商法典 ，其中，法国的1673年陆上商事条例和1681年海事条例的影响最大。19世纪初期， 法国继实施民法典后，1807年又在继承、吸收前述两个条例的基础上，制定了统一的商法典。它是近现代各国商法的源泉。此后，欧美国家纷纷效仿，从而形成了关于商事立法的不同体系。 一是以法国为代表的商法体系。它以1807年法国商法典为代表，该法典分为4编，即商 事总则、海商、破产、商事法院。它是大陆法系国家第一部正规的近代商法典，其主要特征 是以商人与商行为两者为中心点而划定商事之范围，即以折衷主义（主观主义与客观主义）为 制定法典的基础，否定了

23、中世纪以来商法只适用于商人阶层的传统。欧洲大陆许多国家，如 荷兰、葡萄牙、西班牙、比利时等国商法典的制定均受到法国的影响。此外，西亚、北非及 中南美洲许多国家的商法也受到法国商法的影响。 另一个是以德国为代表的商法体系。它以1897年制定、1900年实施的德国商法典为代 表。该法典是德意志帝国统一之后，在吸收以前的德国商事法规及借鉴法国商法典的基 础上制定的。法典分为商人、商事公司及隐名合伙、商行为及海商法四编。法典对破产法、 保险法和票据法等均未作规定，这些领域由单行法规调整。德国商法典的主要特征是以 商 人为立法基础（主观主义），把商人解释为经营商业事务的人，并对商业事务的范围作了划分 。

24、这被称为商人本位制。受德国商法典影响较大的欧洲国家有奥地利、匈牙利、瑞典、 挪威、丹麦等国家。 日本明治维新之后，也很快着手商法典的制定工作。1890年，邀请外国专家帮助起草的旧 商法颁布。该法典分总则、海商法、破产法三编，公布以后，因其脱离日本国情和传统的商 事习惯而遭到激烈的批评。1899年由日本专家制定的明治商法得到通过，代替旧商法而开始 施行。明治商法分为总则、公司、商行为、票据、海商五编，它主要效仿的是1897年制定的 德国商法典的体例。但它与德国商法典的最大区别是把票据的有关内容规定于商法 典中，并作为独立的一编。日本商法典原则上为客观主义，但其第265条“凡商人为营 业而为之行为

25、，皆谓之商行为”的规定则实际上掺杂了主观主义的观念。因此，从这一方面 看，日本商法典采用的是与法国相似的折衷主义。 与法、德、日等国不同的是，英美等国的商法发端虽然也比较早，但并没有走上编纂商法 典的道路。 20世纪初清政府的钦定大清商律被认为具有“模范列强”的特点。虽然它只有“商人 通例”与“公司律”两部分，但其效法大陆法系编纂商法典的形式已经显露无疑。而从内容 上看，钦定大清商律也是效法了外国商法典，尤其是日本商法典的规定。 “商人通例”主要对商人的涵义、商业能力、商号、商业帐簿等作了规定。其第1条规定， 凡经营商务、贸易、买卖、贩运货物者，均为商人；第2条规定，满16岁以上之男子得营商

26、业 ；第3条规定，女子于法定之场合，得营商业，但必须呈报商部；第4条规定，妻得夫之许可 书 ，且呈报商部，得营商业，但夫于妻之债务，不能辞其责；第5条规定，凡商人营业或用本 人真名号或另立店号；第6条规定，商人贸易，无论大小，必须立有流水帐簿，凡银钱 货物出入以及日用等项均宜逐日登记；第7条规定，商人每年须将本年货物产业器具等盘查 一次，并造册备存；第8条规定，凡商业帐簿及关于营业之信书，要保存10年，若于10年内 有丧失，要呈报商部；第9条规定，无论是商人、公司，还是店铺，都必须遵守上述第6、7 、8条的规定。 以上规定表明，钦定大清商律以法律形式确认了商业活动以营利为目的，确认了商人 的合

27、法地位，而一反中国以往重本抑末、重义轻利的传统，这实际上是西法东渐的结果。“ 商人通例”的具体规定虽然不如日本商法典第一编的有关规定那么详尽，但仍可从中 找出两者某些相似的内容。如关于商号，日本商法典第16条规定：“商人得以其姓，或 姓名，及其他之名称为商号”；关于商业帐簿，其第25条规定：“商人须备帐簿，每日之交 易，及其他有影响于财产之一切事项，悉当整齐明白配载之”；第28条规定：“凡商人10年 内之商业帐簿，及与营业有关系之书信，须保存之。”“商人通例”的相关内容与日本商 法典的这些规定比较相似。 “公司律”的规定较为详尽，具体规定了公司的组织形式、创办呈报方法、经营管理方式 和股东权利

28、等内容，它将公司分为合资公司、合资有限公司、股份公司、股份有限公司4种 ，这也是近代大陆法系国家商法典所通常规定的公司种类。从“公司律”的规定看，也主要 是继受外国的公司立法。有学者认为，在其131条的内容中，“约五分之三内容仿自师法德 国制度的日本，五分之二内容则仿自英国，使晚清公司律同时混合了英美法和大陆法的立法 精神。因为主要是翻译搬抄外国的法令，公司律中也存在许多规定模糊的地方；同时，公司 律 中较少对中国传统商业行为进行规范和保护，本国商人从而难以有效配合，清政府初次进 行的经济立法工作因为移植性太强而难以顺利植入中国社会。”（注：参见邱澎生：禁止把持与保护专利试析清末商事立法中的苏

29、州金箔业讼案， 中外法学2000年第3期。）而在商部拟定商律 摺中，也清楚地表明了起草法案借鉴外国商律的过程，即“先将各国商律择要译录以被参 考之资”。（注：东方杂志第1年（1904年）第1期。） 从上述分析可以看出，钦定大清商律“脱离了中国固有的国情商情，从而使中国第一 部商法出现后，便遭致社会各界的非议，其实际作用亦大打折扣”（注：江旭伟：中国近代商事立法之启思，载张晋藩主编：二十世纪中国法治回眸 ，法律出版社1998年版，第188页。）的观点是有一定合理 性的。同时，也有学者认为，民法与商法有密切的关系，而且有先后之次序，在当时的中国 还没有制定民律，却先制定商律，“不免有倒置之诮矣！”

30、（注：陈武、刘泽熙编：商法，东京并木活版所1905年发行，第9页。）但是，从民商立法移植外国 法的角度看，钦定大清商律作为清末效法西方、改革传统法律的第一个成果的事实不能被否认。 （二）破产律 1906年，清政府颁布了破产律，以补续钦定大清商律的内容。该法分为呈报破产 、选举董事、债主会议、清算帐目、处分财产、有心倒骗、清偿展限、呈请销案、附则等9 节，共69条。（注：关于破产律的全文，参见东方杂志第3年（1906年）第7期。另外，据说该律是 由沈家本起草并经伍廷芳修正而成。参见梅汝：新破产法草案之特征与理论，中 华 法学杂志第6卷第1号（1935年）。）制定该法主要是为了取缔破产者之诈伪倒骗

31、，它实际上也是参考外国法并 结合中国实际的结果，这在商部修律大臣会奏议订商律续拟破产律摺中有明确的表述： “兹经臣等督饬司员，调查东西各国破产律及各埠商会条陈商人习惯，参酌考订成商律之破 产一门。” 在清政府起草破产律之时，当时各国破产法基本分为三种体系。一是以破产法为商法 典的一部分，仅限适用于商人的破产，当时的法国商法、日本旧商法就属这一体系。这被称 为 商人破产主义。第二种是以破产法为单行法，不作为商法典的一部分，且通行于商人、非 商人的一般的破产，德国、英国等国实施的破产法就属于这一体系。第三种是破产法也为单 行法，而非商法典的一部分，这与前一种体系相同，但对商人的破产与非商人的破产作

32、不同的规定，奥地利、匈牙利等国属于这种体系。后两种都属一般破产主义。 从清政府的破产律看，与前述的钦定大清商律一样，都由商部编纂，其主要目的 虽然是为了保商，但非为商律中的一部分，而是作为单行法颁布。且从破产律全篇的规 定 看，其重要者固然为适用于商人而编纂，但非商人也得准此而呈报破产。（注：破产律第8条规定：“凡虽非商人有因债务牵累自愿破产者，亦可呈明地方官请照 本律办理。”）可见，这属于 前述第二种体系。在这种体系中，德国破产法分为关于破产的实体规定、手续规定、罚则3 编，而清政府的破产律并不作这样区分，这与日本当时实施的破产法体例更加相似。因 此从体例上说，“清国之本律立案者，参酌日本现行法实居多数。”（注： 日