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1、刑法第十四条第一款明确规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪”。故意，则是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的心理态度。笔者也认为本罪的主观方面应当是故意，而且是直接故意，即行为人明知其非法经营行为会扰乱市场秩序而故意实施。虽然刑法条文对本罪并没有明确规定要以牟利为目的，但是本罪是典型的经济类犯罪，行为人主观上自然为了追求经济利益。而犯罪目的存在于直接故意中，因此非法经营罪在主观上一定是直接故意。2.是否要求行为人对其行为有违法性的认识? 违法性认识本来就只存在于个人的主观意识之中，司法实践中经常只能

2、依靠行为人的供述来确定，因此，如果要以违法性认识作为该罪必备的主观要素，这无疑会给行为人得以借口不知行为违法从而逃避法律制裁提供机会。此外，我国法律对于危害行为根据其危害性质和程度，分别用刑法和行政法规制。区别一般违法还是犯罪的关键就看犯罪构成的主客观实质要素，只有行为达到严重危害社会且应予刑法惩罚的程度，才能以犯罪论处。如果行为人辨称自己只是知道其行为只是违反了行政法规，并不知道触犯了刑事法律，是否就据此不能追究行为人的刑事责任呢？这显然是不合理的。因此，我们是否还需对行为人违法性认识的程度进行研究判断，这又在本来难以判断的行为人主观心理活动中，增加了司法机关判定的困难，而且如何确定一个标准

3、来判断行为人主观上是具有一般违法性认识还是刑事违法性认识，缺乏可操作性。因此，对于行为人的违法行为导致的危害性质及程度，是否达到了严重危害社会的后果，是否达到了需用刑事法律规制的程度，一般情况下，是司法机关根据案件的事实及证据来作出判断，不以行为人对此的认识作为依据。因此，如果将违法性认识作为认定该罪的主观必备要素，显然是不符合我国司法现状的。根据刑法第十四条规定“明知自己的行为会发生危害社会的结果”，可见，我国刑法采用的是行为人应具有社会危害性认识，而无需必须具备违法性认识。笔者也赞同该观点，无论犯罪嫌疑人是否意识到自己的经营行为违反法律规定，都不影响定罪量刑。在此案件中，邓某为了追求利润，

4、明知自己的销售行为构成非法经营，会扰乱经济秩序，仍然继续销售，属于知法犯法，毫无疑问应追究其非法经营的刑事责任。3.实施了危害行为：在未取得药品经营许可证和获得相关单位授权的情况下，邓某以广州某医药公司名义，向仙居县各大药房销售药品。刑法第二百二十五条第一款明确规定“未经许可经营法律行政法规规定的专营专卖物品或者其他限制买卖的物品”。具体化就是指未经国家有关主管部门的批准并取得经营许可证，非法经营由法律、行政法规明确规定的由专门的机构经营的专营、专卖的物品或者其他限制买卖物品的行为。案件中，邓某并未取得经营许可证也没有获得广州某医药公司的授权，以该公司的名义销售药品，明显触犯刑法该款规定。4.

5、确定罪与非罪的主要标准：违法所得数额还是非法经营数额?刑法第二百二十五条规定“违反国家规定，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。”所谓情节严重首先表现为犯罪数额较大，犯罪数额大小成为认定本罪行为情节是否严重以及社会危害性严重程度的主要依据，是区分罪与非罪的主要标准。现在学者普遍认为，应当以非法经营额作为认定“情节严重”的基本依据，笔者赞同该观点，刑法的立法目的是惩罚犯罪，保护人民的利益，禁止非法侵害，所以刑罚所要重视的并不应当是犯罪分子的犯罪行为获得了多

6、少利益，而是其犯罪行为侵害的多大的利益。因此应当废除“违法所得数额”标准，采用“非法经营数额”标准。但是现行刑法和司法解释并没有对数额的大小做出规定，因此，对数额的考虑在法无明文规定的情况下可以参照刑法其他条款的规定。除数额标准之外，情节严重还包括其他内容。数额大小并非定罪的唯一标准。在前面的药品非法经营案件中，邓某在销售药品的过程中，其药品是合格的，并未造成严重影响，但销售数额达到13万，在司法实践中算得上“数额较大”,属于情节严重。所以，邓某的销售行为已构成非法经营罪，应当承担相应的刑事责任。根据刑法第二百二十五条规定“对于非法经营行为，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处

7、违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产”，邓某以营利为目的，违反法律规定，未取得药品经营许可证而从事药品经营，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，应追究刑事责任。二 启发：非法经营罪的立法缺陷 刑法第二百二十五条规定“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律行政法规规定的专营专卖物品或者其他限制买卖的物品的;（二）买

8、卖进出口许可证进出口原产地证明以及其他法律行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。刑法第二百三十一条“单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚”。刑法修正案第八条规定：刑法第二百二十五条增加一项，作为第三项：“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券期货或者保险业务的;”原第三项改为第四项。上述法律条款存在如下几个漏洞：（一）“违反国家规定”这处概括方式的缺陷。我国刑法对非法经营罪的表述是“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的”而根据刑

9、法第九十六条的规定，“违反国家规定：是指违反全国人大及其常委会制定的法律和决定、国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”这样的规定太过宽泛，它包括了现存的和将来可能制定的涉及经济活动的所有法律、法规以及国务院制定的行政措施、命令、决定，这不具有任何实质的限制性意义。（二） 对二百二十五条第四项规定的“其他严重扰乱市场经济秩序的非法经营行为”没有限制，这不符合禁止溯及既往的原则。此处“其他”是指刑法第二百二十五条本身己经明确列举的几种构成犯罪的非法经营行为以外的行为；“严重扰乱市场秩序”是对行为性质的描述，但这一描述本身是比较抽象的，它并不能指明行为的客观特征是什么，因为刑法分

10、则第三章所有的犯罪都是严重扰乱市场秩序的行为。而且，在刑事司法中判定一个行为是否严重扰乱市场秩序，往往是带有强烈的主观色彩的，其最后的依据只能是凡是违反国家规定的经营行为，情节严重的，都被认定为非法经营罪。虽说空白罪状这种罪状描述方式有其存在的必要，有其独特的效用，但并不是说空白罪状就不能或不用加以任何限制。（三） “情节严重”和“情节特别严重”界限模糊。“情节严重”或“情节特别严重”，与非法经营罪是情节犯罪的性质正好符合，是非法经营罪的程度要求，这是区分罪与非罪的重要界限。关于情节严重认定的具体标准，法律并没有明确地做出规定，不同的非法经营行为，其情节严重的标准也是不同的。但是由于非法经营罪

11、属于贪利性的经济犯罪，一般具有非法牟利的目的，因此犯罪数额应当是衡量非法经营罪情节严重的重要标准。另外，判定非法经营是否属于情节严重，还应结合其他情节予以认定。因此，该条赋予了法官一定的自由裁量权，从而导致在司法实践中对案件的判决带有很大的个人感情色彩。三 法律分析从上述指明的缺陷中可以发现，非法经营罪已经成为名副其实的“口袋罪”，司法部门出于打击犯罪的目的，将凡是在市场经济领域内发生的，扰乱市场秩序的，情节严重的行为，只要无法套用其他相应罪名，均认定为非法经营。虽说这样可以充分发挥刑法的保护功能，也惩罚了犯罪，但是立法上的弊端也是显而易见的。（一）不符合罪行法定原则 按照罪刑法定原则，刑法对

12、罪和刑的规定必须明确化、公开化、规格化。哪些行为构成犯罪，应该受到怎样处罚，必须预先在刑法典中有明确的规定。而明确性作为罪行法定的派生原则，是美国刑法学家在20世纪初提出，又称为“不明确而无效的理论”。具体含义是，由于不明确的刑法法规违反罪行法定主义的基本理念，根据宪法条文，被认为是无效的。立法是从各类案件中抽象出来的可以适用于所有案件的法律原则，应当具有高度概括性，但是立法又必须具有明确性，这是罪行法定原则的基本内容。刑法第二百二十五条第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”意图以概括的兜底条文的方式涵盖列举试无法周延的其他方法的经营行为，但这样就使得该条款缺乏具体的界定标准，客观上导致

13、理论和实践中犯罪扩大，很明显不符合罪刑法定的原则。（二）不符合禁止溯及既往的原则罪刑法定原则要求，罪和刑只能由“法”来定，此处的“法”是刑事基本法，而不包括行政法规或行政措施、行政命令。我国宪法及立法法均规定，设定罪和刑的只能是刑事基本法，只有全国人大及其常委会通过的法律才能成为规定犯罪和刑罚的合法性文件，才能成为定罪处刑的合法依据。行政法规的效力低于刑法两个等级，是无权决定某种行为是否构成犯罪的。但刑法第二百二十五条第四项却无异于指出：其他还有哪些严重扰乱市场秩序的非法经营行为构成非法经营罪要参照国家规定。“国家规定”势必是包括行政法规、行政措施、行政命令在内的。也就是说非法经营罪是可以随着

14、行政法规、行政措施、行政命令的变化而变化的。在认定非法经营罪的“其他非法经营行为”时，一个基本的要求就是该非法经营行为，必须是事先为刑法所明确禁止的。如果事先并未受到刑法的禁止，而是为了维护一时的经济秩序，将某些仅仅是被其他法律或行政法规所禁止的非法经营行为论以犯罪，这就是对禁止溯及既往原则的背叛。（三）背离刑法谦抑精神在各个法律部门中，刑法作为最严厉的法律应该具有谦抑性，即对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施，仍不足以规制时，才能运用刑法的方法，亦即通过刑事立法将其规定为犯罪，处以一定的刑罚，并进而通过相应的刑事司法活动加以解决。非法经营罪堵漏条款已经明确的非法

15、经营行为都具有行政违法的属性，它们是否真的需要被当做犯罪处理值得思考。在一般情况下，通过严格的行政法规规章或决定，对哄抬物价，牟取暴利的行为予以严厉的行政处罚，完全可以达到打击预防此类违法经营的目的，这样就无需动用刑法。而现在不管什么性质的非法经营行为都动用刑法，这严重违背刑法的谦抑精神。四 建议：对非法经营罪的完善 正如法国刑法学家卡斯东、斯特法尼等人所指出的：“从法律的观点看，无论从公共利益还是从私人利益考虑，法定原则都是有道理的，都是正确的。”非法经营罪是属于经济犯罪，由于经济犯罪本身的变动不居性以及我国刑事立法的单模式，空白罪状在我国刑法特别是经济刑法中的广泛存在具有一定的必然性。而空

16、白罪状设置的是一种开放性的犯罪构成，这就必然导致非法经营罪的扩大化。非法经营罪事实上已经成为新的“口袋罪”，该条文罪状的设置及其司法解释违背罪刑法定原则，在刑事司法中容易造成了刑罚权的滥用。因此，现目前对非法经营罪的立法修改迫在眉睫。笔者对非法经营罪的立法完善建议如下：（一） 对“违反国家规定”做限制性解释非法经营罪的成立，很大程度上取决于某一行为是否违反了国家规定。该“国家规定”成为判断经营行为是否“非法”以及决定“非法经营行为”是否构成犯罪的重要依据。但是我国刑法九十六条所规定的“国家规定”不仅内容宽泛，而且所包含内容的层次等级也差异过大，如行政法规、行政措施、行政命令在我国法律体系中就处

17、于较低的位阶。这样的规定实质上违背了我国法律保留理论，即规定犯罪与刑罚的只能是法律。此外，就目前情况来看，刑法二百二十五条规定非法经营罪的构成明显有很大一部分要取决于行政法规的规定，这显然与刑法、行政法规的效力等级及全国人大授权立法的范围不相符合，有损法律的严肃性，不利于公民权利的保护。所以，应对“国家规定”和范围加以限制，将其限定在法律的层面，减少行政法规、行政措施在刑事法律中的适用。（二） 司法实践中正确行使自由裁量权，限制非法经营罪司法实践的扩大。我国刑法虽然废除了类推制度，但是并不等于说否定了法官在处理案件时的自由裁量权。事实上罪刑法定原则的相对化，使得法官的刑事自由裁量权的存在不可避

18、免。因为，刑事的发展是权力因素与技术因素有机结合的动态过程。刑法的内容含有较强的技术性，而技术性较强的法律又不宜定得太详细，这样就需要既有专门知识又有一定自由裁量权的司法人员去处理具体的技术性事务，对有罪之人根据其所犯罪行的具体情节等情况进行量刑裁判。可以作这样的表述：罪刑法定原则并不绝对排斥法官的自由裁量权，而仅仅是限制法官有损人权的任意裁量。在法律规范绝对确定时，法官没有自由裁量的权利，在法律规范相对确定的情况下，法官有一定的自由裁量权利。而且，法官自由裁量权利的大小随法律界限的模糊程度成正比例关系。担忧刑事自由裁量权行使的弊端（即可能纵容法官破坏法律）是必要的。因为它“敞开了量定刑罚中的

19、畸轻畸重的破坏法制原则的大门。因此，法官的裁量权是确保刑法法制的锁头，同时也是违法擅断，破坏刑法法制的钥匙，这个锁头和钥匙都是拿在裁判官手里的。”因此，在非法经营罪的审判过程中，应严格规制法官正确行使裁判权。（三） 确定“情节严重”“情节特别严重”应考虑的因素非法经营罪作为一种贪利型经济犯罪，其社会危害性主要表现为犯罪数额，犯罪数额的大小是衡量非法经营罪社会危害程度的主要根据，是区分罪与非罪的主要标志，因此犯罪数额是“情节严重”的主要内容之一。对数额的考虑在法无明文规定的情况下可以参照刑法其他条款的规定。非法经营数额较大数额巨大分别是非法经营罪中的“情节严重”和“情节特别严重”常见的情况。除此

20、之外，虽然非法经营数额没有达到较大的标准，但如果具备下列情形的，也应认为情节严重：多次实施非法经营活动，曾因非法经营活动受到过行政处罚的；非法经营造成严重后果，导致市场严重混乱的；社会影响恶劣，引起严重社会问题的；造成不良国际影响，引起国际纠纷的等等。（四）对刑法二百二十五条第四项的规定加以限制一方面，从立法者的立法原意看，非法经营罪的犯罪主体是不具有合法经营资格或滥用经营资格的人或者单位，非法经营罪的本质特征是违反国家有关许可经营的规定。由此可见，这项堵漏条款调整的行为也应当具有无资格经营或滥用经营资格经营的性质，故可以将第四项修改为：“其他缺乏法定经营资格或滥用经营资格的严重扰乱市场秩序的

21、非法经营行为。”另一方面，在具体适用时有必要对这一项的内容进行严格解释，其规则有两条：第一，其他行为与前几种行为类型相比，侵害的法益应当相同，社会危害性及其程度应当相当，即严重扰乱市场秩序，这是原则性判断；第二，行为人的经营行为一定是“非法”的，更进一步讲，行为人的经营行为在行为当时一定为我国法律所禁止，这符合“禁止事后法”或“无事前法不为罪”的原则。对非法经营罪堵漏条款的合理认定在明确了非法经营罪的特定调整对象的同时，也肯定了非法经营罪存在的合理性和必要性。这样的堵漏条款是对非法经营罪进行司法解释和司法实践所应遵循的限制性条件，对于超越堵截构成要件范围的司法解释和司法实践均要予以避免，在达到预防和控制犯罪的同时，符合罪刑法定原则。参考文献1 马荣春 罗飞：论非法经营罪的立法尴尬与解脱,在广西社会科学，2008年12期。2龚培华：非法经营罪立法司法问题研究，在法学，2008年 第1期。3华肖：非法经营罪中“严重扰乱市场秩序”行为的界定，在法学，2008第1期。4王作富 刘树德：非法经营罪调控范围的再思考，在中国法学，2005年 第6期。5 马松建：解读非法经营罪之堵截条款，在郑州大学学报，2006年39卷第5期。6 陈惜珍：论非法经营罪存在的合理性，在法学杂志，2007年28卷第5期。7 黄寒：罪刑法定主义视野中的空白罪状，在中国刑事法杂志，2006年第3期。