关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》疑难问题解析一.docx

1、关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释疑难问题解析一关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释疑难问题解析（一） （发稿时间：2005-10-27 11:00:33阅读次数：40） 关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释疑难问题解析（一）编者按：去年11月，最高人民法院出台关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（下称司法解释）后，本报专门邀请上海建纬律师事务所主任朱树英等专家，就如何正确理解和运用司法解释维护企业合法权益等问题，分别在上海、浙江、大连等地连续举办了几期专题研讨活动。期间，来自各地的企业界代表还向专家们提出了大量的操作性问题。其中很多问

2、题是非常有意义的。从本期开始，我们挑选一些具有较强典型的问题约请专家予以解答。问题一：仲裁是否可以收缴合同无效后的非法所得问：根据司法解释第4条的规定，我们是否可以这样理解：施工合同被认定无效后，人民法院可以凭职权收缴当事人已经取得的非法所得。而如果是仲裁案件，仲裁委员会则无权收缴。答：我个人认为仲裁处理该类案件是有法律依据的，合同法民法通则都有相同规定的。如果收缴这部分仲裁不处理，理论上是讲是不通的。这与法院和仲裁庭在处理优先受偿权时碰到的问题有些相同。有的仲裁员说我们不能裁。因为合同法第286条规定是“人民法院依法拍卖”。而实际上，仲裁庭还是可以裁定的,只是裁定完了要由法院去执行。而且仲裁

3、对收缴做出裁决后由法院去执行，和仲裁裁决本来就由法院执行也是不相冲突的。问题二：补充协议亦需备案问：施工合同签订后，双方以补充协议的方式对中标的合同价款进行调整，如果当时双方都认为补充协议确未违反双方的真实意思表示。而过后承包人又以补充协议违反招投标法为由要求认定补充协议无效，这时如何确定合同价款?答：这就是黑白合同的问题。司法解释规定，中标合同备案后，当事人不得就合同中实质性内容另行约定，应以中标合同为准。当然，也并不是说合同签订后就不能变更了，按合同法的规定，合同签订后当然可以变更，只是补充协议对实质性内容进行变更后也需要再次备案，只有进行了重新备案后才能作为依据。这个问题就像是夫妻结婚后

4、可以离婚再结婚一样，这是你的自由，只是每次都要去履行登记手续，未履行这个手续就是非法的。当然，黑白合同和真实合同本身不是一回事，关键是要有法定的变更事由。问题三：变更事项确定后应在期内提出价款变更报告？问：建设工程示范合同中关于确定变更价款的31.2款中约定：承包人在双方确定变更事项后的14天内，不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更。据此提出以下问题：承包人在14天内没有变更价款的专项报告,但有双方签字确认的变更事项记录，月进度款的报告中也包括了该月发生的变更工程价款金额，这是否可视为承包方未违反上述合同的约定？答:这涉及到变更的具体内容是什么。有的变更只是确定一

5、个事实，上面写着情况属实甚至收到，这和确定合同变更的具体金额价款是不同的概念。因此，我认为关键是看变更的手续到底是什么，如果对具体价款已经作了明确约定的，作为合同结算依据加进去就是了；如果只是确定了具体事实的，那么就以图纸为准来确定变更价款，必要时可以交鉴定单位确定。这里要注意的是，有些合同约定要在7天内提出变更的价款，但还要看双方是否对7天期限作了明确约定。如果没有，则可以看合同是否有默示条款。如果没有合同约定也没有默示条款，那么7天期限就不应成为限制。问题四：没有约定计息，但有滞纳金计付标准可以吗？问：司法解释第17条规定：当事人对工程欠款利息计付标准有约定的，按约定处理，如果当事人在合同

6、中没有约定利息计付标准，.而约定了滞纳金计付标准，对于这种情况如何适用?标准是否有限制?答：这里有很多个概念，利息，滞纳金，违约金，赔偿金，双倍利息等等，这和合同法有关违约责任的规定是相符的。一种是补偿性的，一种是惩罚性的。这两种违约金如果有约定都要从约定。这里有个问题是当事人约定了违约金后又认为定的标准过高要求降低的。则要由双方各自举证以影响法官或仲裁员的自由心证。因此关于标准应该没有限制，约定即可。问题五：合同没有约定“过期作废”怎么办？问：依据解释第20条规定的内容，如果当事人仅仅约定了竣工结算的期限，而没有约定承包商提交决算报告后，发包人在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，如

7、何处理？另：不予答复如何理解？答：司法解释第20条的立法用意是要求双方去约定，以体现过期作废这样一种原则,这对制约某些发包人以拖延决算的目的是很有意义的。但如果合同仅仅仅仅约定了期限而没有约定逾期后的法律后果过期视作认可，实际上等于没有充分利用“司法解释”这一精神，自然视为没有约定。关于不予答复的理解要注意其前面的限制条件是“没有正当理由”。如果发包人有足够正当的理由没有答复，则不能当然视为“不予答复”。问题六：逾期竣工责任没有约定的如何适用司法解释?问：当事人双方对逾期竣工责任没有约定的，如何适用该解释?答：这个在法官的自由裁量范围里面，我个人认为利息可以包括里面，其他违约金要看违约结果和当

8、事人提供的证据之间的关系。问题七：一口价的“三边工程”如何确定造价？问：签订合同时无设计图纸,是边设计边施工的合同，但合同又约定了一口价，那么结算工程款发生争议时，是依据解释第22条，不予对工程造价进行鉴定，还是依据解释第16条2款，参照定额重新审价？答：这种情况就是根本违反建设程序中的基本规则的，我认为，只要干活了，就要计价。边施工边设计的工程，施工中的图纸就是你的计价图纸，如果没有设计图纸就按照承包人实际施工量来计算对价。这种所谓的一口价是没有标的的，如果在确定一口价的时候没有任何图纸，那就没有包干预算，全部打开，叫做约而不定，包而不实，因为包干的标的就是设计图纸。如果计价方式不是定额的应

9、当别论，有什么其他计价方式的双方再约定，如果计价方式没有，图纸也没有的，那么就只能按照施工中的图纸来计算。关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释疑难问题解析（二）问题六：司法解释第17条规定：当事人对工程欠款利息计付标准有约定的，按约定处理。如果当事人在合同中没有约定利息计付标准，但约定了滞纳金计付标准，对于这种情况如何适用司法解释?标准是否有限制?答：这里有很多个概念，利息，滞纳金，违约金，赔偿金，双倍利息等等。这和合同法有关违约责任的规定是相符的。违约责任的承担方式基本有两种，一种是补偿性的，一种是惩罚性的。当事人可以根据合同的具体情况自由约定刚才说的这几种违约责任的承担。问题

10、是所涉及的利息和滞纳金标准，如果当事人对这两种违约金有具体约定都要从约定。此外还有个法律问题，当事人约定了比较高的违约金后，当需要依约定追究责任时一方当事人认为约定的标准过高要求降低的，按合同法第114条规定是可以申请人民法院降低。至于是否降低，如何降低，则要由双方各自举证以影响法官或仲裁员的自由心证。因此关于标准的高低应从合同的具体情况出发由当事人自己约定，就标准而言不应该有限制，只要当事人自己有约定即可。问题七：由于当事人没有按要求在合同专用条款中对逾期竣工的违约金作具体约定，造成合同对逾期竣工的违约责任约定不明确。这种情况在案件处理时如何适用司法解释？答：对此种情况的处理，应当适用法律的

11、规定。合同法第七章“违约责任”对此有一系列相应规定。司法解释第8条“发包人的解除权”对承包人逾期竣工的违约责任规定可以解除合同，第10条“解除合同后的处理原则”规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。”只是损失计算的标准实践较难掌握，处理时可以由当事人自行举证证明损失的大小，也可以要求按利息计算。司法解释第18条规定了三种具体处理的利息起算标准，分别是：1、建设工程已实际交付的，为交付之日；2、建设工程没有交付的，

12、为提交竣工结算文件之日；3、建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。问题八：施工企业转让、出借资质或允许他人以本企业的名义承揽工程，因实际施工人的原因产生工程质量和工期等问题，转包施工企业在被裁定承担连带责任后，可否向实际施工人起诉？能否得到支持？答：司法解释第25条规定，因质量出现问题的，转包施工企业和实际施工企业对发包人应承担连带责任。这一规定体现了质量第一的法定地位，质量是否合格高于合同约定的至高意义。如果因为工程质量问题，转包施工企业被诉要求承担连带责任的，转包施工企业有权要求法院在诉讼过程中将实际施工人作为共同被告追加进来；如果在诉讼中没有被追加的，转包施工企业在承担了

13、连带责任后，可以向实际施工人追偿。同时我认为，如果质量问题确实是实际施工人的原因所致，转包施工企业承担责任后仍然享有诉权。这是由连带责任的含义所规定的。至于材料问题和工期问题，要看具体情况而定。如果工程质量问题是因材料或者因工期延误（实践中有这样的情况）导致出现缺陷的，也即材料、工期与质量问题有因果关系，而材料和工期是由实际施工人负责的，则也可追究实际施工人的责任；如果两者之间没有因果关系，则不属于司法解释第25条规定的情况。问题九：按司法解释第2条的规定，只要建筑质量合格，即使合同无效，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，也应予支持。那我们是否可以类推：不管施工企业有没有资质，只要建筑质量

14、合格，都可以承揽工程。这是否在客观上鼓励违法？答：按司法解释第2条规定得不出这种结论，更没有暗示说你没有资质也可以承揽工程的意思。如果发生了司法解释第2条规定的这种情况，应该按已完工程质量是否合格作为分水岭进行挂钩处理。司法解释第5条有一个配套的规定说：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。”这条规定中的所谓“没有资质的当事人”，事实上是有承包工程的实际能力的，只是资质处于浮动状态。如本来是三级企业现在已转为两级企业，在没有完全取得相应资质之前完成了工程，虽然也属于没有资质，但是质量是完全合格的。司法解

15、释针对的正是这种特殊情况，丝毫没有放松资质条件的意思。问题十：招投标确定了固定价，但签订合同时又改为可调价，这样的合同是否有效？此时合同的备案与不备案有什么不同？答：我认为这个问题既涉及合同效力，又涉及黑白合同以那一个计价方式为准的界限，是一个很重要的问题。首先，要看固定价和可调价哪一个规定在合同中并经过了备案。通常情况是经中标确认的计价方式即固定价才能获得备案。如果是这样，那么答案是以备案的固定价为结算依据。假如提问人的意思是指中标时约定了固定计价方式而后来又改为可调价方式，且备案单位对这个问题没有发现并作了备案的，那么这个问题就不属于司法解释第21条关于“黑白合同”规定的调整范畴。因为，司

16、法解释对黑白合同提出的区别界限是既中标又备案。据我所知在中标后签约前改变中标计价方式，通常在行政主管部门是难以获得备案的。因此，这一问题中备案不备案是否有不同，其答案是肯定不同的。此外，如果招标完成时已确定了固定价，后又改变为可调价的，是违反招标投标法第46条关于“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”之强制性规定的”。因此，其行为不应得到法律保护。我理解司法解释第21条黑白合同的处理依据，正是这一条法律规定。问题十一：施工单位在未取得开工许可证的情况下进行施工，完工后，如果双方签订的合同认定无效，那么双方的责任如何认定？另外，对违章建筑的工程款，施工单位能否要求发包方支付工

17、程款？答：首先这个问题是不成立的。没有法律依据说没有施工许可证合同就是无效的。建筑法第8条在表述办理施工许可证规定时，使用的法律词语是“应当”而不是“必须”。也就是说，是否办理施工许可证并不属于强制性规定，当然也就并不必然导致合同无效。其次，没有施工许可证而开工将涉及行政法律责任，可能受到行政部门的处罚。其责任应由承发包双方分担，因为开工前要办理施工许可证，是承发包双方共同应当明知的。第三，施工许可证在合同双方对开工工程时间认定有争议时，是有法律意义。如果办理了施工许可证，那么该证发放时间就可以作为开工时间的依据。此外，没有办理施工许可证，也并不意味着工程就是违章建筑。即使工程是违章建筑，只要质量合格，工程价款也要计算的，不存在发包人可以因此免除工程价款的承担问题。特约撰稿朱树英