PPP项目合同的主要内容.docx

1、PPP项目合同的主要内容PPP项目合同的主要内容第一节PPP项目合同概述PPP项目合同是PPP项目的核心合同，用于约定政府与社会资本双方的项目合作内容和基本权利义务。虽然不同行业、不同付费机制、不同运作方式的具体PPP项目合同可能千差万别，但也包括一些具有共性的条款和机制。本章将详细介绍PPP项目合同中最为核心和具有共性的条款和机制。一、合同主体PPP项目合同通常由以下两方签署：（一）政府方。政府方是指签署PPP项目合同的政府一方的签约主体（即合同当事人）。在我国，PPP项目合同通常根据政府职权分工，由项目所在地相应级别的政府或者政府授权机构以该级政府或该授权机构自己的名义签署。例如，某省高速

2、公路项目的PPP项目合同，由该省交通厅签署。（二）项目公司。项目公司是社会资本为实施PPP项目而专门成立的公司，通常独立于社会资本而运营。根据项目公司股东国籍的不同，项目公司可能是内资企业，也可能是外商投资企业。二、合同主要内容和条款根据项目行业、付费机制、运作方式等具体情况的不同，PPP项目合同可能会千差万别，但一般来讲会包括以下核心条款：引言、定义和解释；项目的范围和期限；前提条件；项目的融资；项目用地；项目的建设；项目的运营；项目的维护；股权变更限制；付费机制；履约担保；政府承诺；保险；守法义务及法律变更；不可抗力；政府方的监督和介入；违约、提前终止及终止后处理机制；项目的移交；适用法律

3、及争议解决；合同附件；等等。除上述核心条款外，PPP项目合同通常还会包括其他一般合同中的常见条款，例如著作权和知识产权、环境保护、声明与保证、通知、合同可分割、合同修订等。三、风险分配（一）风险分配原则。PPP项目合同的目的就是要在政府方和项目公司之间合理分配风险，明确合同当事人之间的权利义务关系，以确保PPP项目顺利实施和实现物有所值。在设置PPP项目合同条款时，要始终遵循上述合同目的，并坚持风险分配的下列基本原则：1.承担风险的一方应该对该风险具有控制力；2.承担风险的一方能够将该风险合理转移（例如通过购买相应保险）；3.承担风险的一方对于控制该风险有更大的经济利益或动机；4.由该方承担该

4、风险最有效率；5.如果风险最终发生，承担风险的一方不应将由此产生的费用和损失转移给合同相对方。（二）常见风险分配安排。具体PPP项目的风险分配需要根据项目实际情况，以及各方的风险承受能力，在谈判过程中确定，在实践中不同PPP项目合同中的风险分配安排可能完全不同。下文列举了一些实践中较为常见的风险分配安排，但需要强调的是，这些风险分配安排并非适用于所有项目，在具体项目中，仍需要具体问题具体分析并进行充分评估论证。1.通常由政府方承担的风险，包括：（1）土地获取风险（在特定情形下也可能由项目公司承担，详见本章第六节）；（2）项目审批风险（根据项目具体情形不同，可能由政府方承担，也可能由项目公司承担

5、，详见本章第四节）；（3）政治不可抗力（包括非因政府方原因且不在政府方控制下的征收征用和法律变更等，详见本章第十五节）。2.通常由项目公司承担的风险，包括：（1）如期完成项目融资的风险；（2）项目设计、建设和运营维护相关风险，例如完工风险、供应风险、技术风险、运营风险以及移交资产不达标的风险等；（3）项目审批风险（根据项目具体情形不同，可能由政府方承担，也可能由项目公司承担，详见本章第四节）；（4）获得项目相关保险。3.通常由双方共担的风险：自然不可抗力。四、法律适用本指南主要针对在我国实施的PPP项目，除了说明和借鉴国际经验的表述外，有关PPP项目合同条款的分析和解释均以我国法律作为适用依据

6、。第二节PPP项目引言、定义和解释引言、定义和解释是所有PPP项目合同中均包含的内容，一般会放在PPP项目合同的初始部分，用以说明该合同的签署时间、签署主体、签署背景，以及该合同中涉及的关键词语的定义和条款的解释方法等。一、引言引言部分，即在PPP项目合同具体条款前的内容，主要包括以下内容：（一）签署时间及签署主体信息。在PPP项目合同最开始一般会明确该合同的签署日期，该日期通常会影响PPP项目合同部分条款的生效时间。例如前提条件条款、争议解决条款等，会在合同签署日即生效，而其他一些特定条款则在全部前提条件满足或被豁免的情形下才生效（请见本章第四节）。此外，这部分还会载明PPP项目合同签署主体

7、的名称、住所、法定代表人及其他注册信息，以明确签署主体的身份。（二）签约背景及签约目的。PPP项目合同引言部分还可能会简要介绍项目双方的合作背景以及双方签订该PPP项目合同的目的等。二、定义在PPP项目合同中通常还会包括定义条款，对一些合同中反复使用的关键名词和术语进行明确的定义，以便于快速索引相关定义和术语，并确保合同用语及含义的统一性，避免将来产生争议。定义部分通常会包括“政府方”、“项目公司”、“工作日”、“生效日”、“运营日”、“移交日”、“不可抗力”、“法律变更”、“融资交割”、“技术标准”、“服务标准”、“性能测试”等PPP项目涉及的专业术语及合同用语。三、解释为了避免合同条款因不

8、同的解释而引起争议，在PPP项目合同中通常会专门约定该合同的解释方法。常见的解释包括：标题仅为参考所设，不应影响条文的解释；一方、双方指本协议的一方或双方，并且包括经允许的替代该方的人或该方的受让人；一段时间（包括一年、一个季度、一个月和一天）指按公历计算的该时间段；“包括”是指“包括但不限于”；任何合同或文件包括经修订、更新、补充或替代后的该合同或文件；等等。第三节项目的范围和期限一、项目的范围项目的范围条款，用以明确约定在项目合作期限内政府与项目公司的合作范围和主要合作内容，是PPP项目合同的核心条款。根据项目运作方式和具体情况的不同，政府与项目公司的合作范围可能包括设计、融资、建设、运营

9、、维护某个基础设施或提供某项公共服务等。以BOT运作方式为例，项目的范围一般包括项目公司在项目合作期限内建设（和设计）、运营（和维护）项目并在项目合作期限结束时将项目移交给政府。通常上述合作范围是排他的，即政府在项目合作期限内不会就该PPP项目合同项下的全部或部分内容与其他任何一方合作。二、项目合作期限（一）期限的确定。1.项目的合作期限通常应在项目前期论证阶段进行评估。评估时，需要综合考虑以下因素：（1）政府所需要的公共产品或服务的供给期间；（2）项目资产的经济生命周期以及重要的整修时点；（3）项目资产的技术生命周期；（4）项目的投资回收期；（5）项目设计和建设期间的长短；（6）财政承受能力

10、；（7）现行法律法规关于项目合作期限的规定；等等。2.根据项目运作方式和付费机制的不同，项目合作期限的规定方式也不同，常见的项目合作期限规定方式包括以下两种：（1）自合同生效之日起一个固定的期限（例如，25年）；（2）分别设置独立的设计建设期间和运营期间，并规定运营期间为自项目开始运营之日起的一个固定期限。上述两种合作期限规定方式的最主要区别在于：在分别设置设计建设期间和运营期间的情况下，如建设期出现任何延误，不论是否属于可延长建设期的情形，均不会影响项目运营期限，项目公司仍然可以按照合同约定的运营期运营项目并获得收益；而在规定单一固定期限的情况下，如项目公司未按照约定的时间开始运营且不属于可

11、以延长期限的情形，则会直接导致项目运营期缩短，从而影响项目公司的收益情况。鉴此，实践中应当根据项目的风险分配方案、运作方式、付费机制和具体情况选择合理的项目合作期限规定方式。基本的原则是，项目合作期限可以实现物有所值的目标并且形成对项目公司的有效激励。需要特别注意的是，项目的实际期限还会受制于提前终止的规定。（二）期限的延长。由于PPP项目的实施周期通常较长，为了确保项目实施的灵活性，PPP项目合同中还可能包括关于延长项目合作期限的条款。政府和项目公司通常会在合同谈判时商定可以延期的事由，基本的原则是：在法律允许的范围内，对于项目合作期限内发生非项目公司应当承担的风险而导致项目公司损失的情形下

12、，项目公司可以请求延长项目合作期限。常见的延期事由包括：1.因政府方违约导致项目公司延误履行其义务；2.因发生政府方应承担的风险（关于通常由政府方承担的风险，请见本章第一节）导致项目公司延误履行其义务；3.经双方合意且在合同中约定的其他事由。（三）期限的结束。导致项目合作期限结束有两种情形：项目合作期限届满或者项目提前终止（关于期限结束后的处理，请见本章第十八节和第十九节）。第四节前提条件一般情况下，PPP项目合同条款并不会在合同签署时全部生效，其中部分特定条款的生效会有一定的前提条件。只有这些前提条件被满足或者被豁免的情况下，PPP项目合同的全部条款才会生效。如果某一前提条件未能满足且未被豁

13、免，PPP项目合同的有关条款将无法生效，并有可能进一步导致合同终止，未能满足该前提条件的一方将承担合同终止的后果。一、前提条件（一）前提条件的含义和作用。前提条件，也叫先决条件，是指PPP项目合同的某些条款生效所必须满足的特定条件。对项目公司而言，在项目开始实施前赋予其一定的时间以完成项目的融资及其他前期准备工作，并不会影响项目期限的计算及项目收益的获取。而对政府方而言，项目公司只有满足融资交割、审批手续等前提条件才可以正式实施项目，有利于降低项目的实施风险。（二）常见的前提条件。根据项目具体情况的不同，在项目正式实施之前需要满足的前提条件也不尽相同，实践中常见的前提条件包括：1.完成融资交割

14、通常由项目公司负责满足。完成融资交割是PPP项目合同中最重要的前提条件，只有确定项目公司及融资方能够为项目的建设运营提供足够资金的情况下，项目的顺利实施才有一定保障。根据项目双方的约定不同，完成融资交割的定义也可能会不同，通常是指：项目公司已为项目建设融资的目的签署并向融资方提交所有融资文件，并且融资文件要求的就本项目获得资金的所有前提条件得到满足或被豁免。2.获得项目相关审批由项目公司或政府方负责满足。根据我国法律规定，项目公司实施PPP项目可能需要履行相关行政审批程序，只有获得相应的批准或备案，才能保证PPP项目的合法合规实施。在遵守我国法律法规的前提下，按照一般的风险分配原则，该项条件通

15、常应由对履行相关审批程序最有控制力且最有效率的一方负责满足，例如：（1）如果项目公司可以自行且快捷地获得相关审批，则该义务可由项目公司承担；（2）如果无政府协助项目公司无法获得相关审批，则政府方有义务协助项目公司获得审批；（3）如果相关审批属于政府方的审批权限，则应由政府方负责获得。3.保险已经生效由项目公司负责满足。在PPP项目中，保险是非常重要的风险转移和保障机制。政府方为了确保项目公司在项目实施前已按合同约定获得了足额的保险，通常会将保险（主要是建设期保险）生效作为全部合同条款生效的前提条件。常见的安排是：项目公司已根据项目合同中有关保险的规定（请见本章第十四节）购买保险，且保单已经生效

16、，并向政府方提交了保单的复印件。4.项目实施相关的其他主要合同已经签订由项目公司负责满足。在一些PPP项目合同中，政府方为进一步控制项目实施风险，会要求项目公司先完成项目实施涉及的其他主要合同的签署工作，以此作为PPP项目合同的生效条件。常见的安排是：项目公司已根据项目合同中有关规定签订工程总承包合同及其他主要分包合同，并且向政府方提交了有关合同的复印件。5.其他前提条件。在PPP项目合同中双方还可能会约定其他的前提条件，例如，项目公司提交建设期履约保函等担保。二、前提条件豁免上述前提条件可以被豁免，但只有负责满足该前提条件的一方的相对方拥有该豁免权利。三、未满足前提条件的后果（一）合同终止。

17、如果双方约定的上述任一前提条件在规定的时间内未满足，并且另一合同方也未同意豁免或延长期限，则该合同方有权终止项目合同。（二）合同终止的效力和后果。1.合同项下的权利和义务将终止。如果由于未满足前提条件而导致合同终止，除合同中明确规定的在合同终止后仍属有效的条款外，其他权利义务将终止。2.经济赔偿。如因合同一方未能在规定的时间内满足其应当满足的前提条件而导致合同终止的，合同另一方有权向其主张一定的经济赔偿，但经济赔偿的额度应当与合同另一方因此所遭受的损失相匹配，并符合我国合同法关于损害赔偿的规定。3.提取保函。为了更好地督促项目公司积极履行有关义务、达成相关的前提条件，政府方也可以考虑在签署PP

18、P项目合同时（甚至之前）要求项目公司就履行前提条件提供一份履约保函。具体项目中是否需要项目公司提供此类保函、保函金额多少，主要取决于以下因素：（1）在投标阶段是否已经要求项目公司提供其他的保函；（2）是否有其他激励项目公司满足前提条件的机制，例如项目期限或付费机制的设置；（3）项目公司不能达成前提条件的风险和后果；（4）政府方因项目无法按时实施所面临的风险和后果；（5）按时达成前提条件对该项目的影响；等等。如果项目公司未能按照约定的时间和要求达成前提条件，且政府方未同意豁免该前提条件时，政府方有权提取保函项下的金额。第五节项目的融资PPP项目合同中有关项目融资的规定，不一定会规定在同一条款中，

19、有可能散见在不同条款项下，通常包括项目公司的融资权利和义务、融资方权利以及再融资等内容。一、项目公司的融资权利和义务在PPP项目中，通常项目公司有权并且有义务获得项目的融资。为此，PPP项目合同中通常会明确约定项目全生命周期内相关资产和权益的归属，以确定项目公司是否有权通过在相关资产和权益上设定抵质押担保等方式获得项目融资，以及是否有权通过转让项目公司股份（关于股权变更的限制，请见本章第十节）以及处臵项目相关资产或权益的方式实现投资的退出。与此同时，由于能否成功获得融资直接关系到项目能否实施，因此大多数PPP项目合同中会将完成融资交割作为项目公司的一项重要义务以及PPP项目合同全部生效的前提条

20、件（关于融资交割以及具体前提条件的安排，请见本章第四节）。二、融资方的权利为了保证项目公司能够顺利获得融资，在PPP项目合同中通常会规定一些保障融资方权利的安排。融资方在提供融资时最为关注的核心权利包括：（一）融资方的主债权和担保债权。如果项目公司以项目资产或其他权益（例如运营期的收费权）、或社会资本以其所持有的与项目相关的权利（例如其所持有的项目公司股权）为担保向融资方申请融资，融资方在主张其担保债权时可能会导致项目公司股权以及项目相关资产和权益的权属变更。因此，融资方首先要确认PPP项目合同中已明确规定社会资本和项目公司有权设置上述担保，并且政府方可以接受融资方行使主债权或担保债权所可能导

21、致的法律后果，以确保融资方权益能够得到充分有效的保障。（二）融资方的介入权。由于项目的提前终止可能会对融资方债权的实现造成严重影响，因此融资方通常希望在发生项目公司违约事件且项目公司无法在约定期限内补救时，可以自行或委托第三方在项目提前终止前对于项目进行补救（关于项目提前终止的机制，请见本章第十八节）。为了保障融资方的该项权利，融资方通常会要求在PPP项目合同中或者通过政府、项目公司与融资方签订的直接介入协议对融资方的介入权予以明确约定。三、再融资为了调动项目公司的积极性并保障融资的灵活性，在一些PPP项目合同中，还会包括允许项目公司在一定条件下对项目进行再融资的规定。再融资的条件通常包括：再

22、融资应增加项目收益且不影响项目的实施、签署再融资协议前须经过政府的批准等。此外，PPP项目合同中也可能会规定，政府方对于因再融资所节省的财务费用享有按约定比例（例如50%）分成的权利。第六节项目用地PPP项目合同中的项目用地条款，是在项目实施中涉及的土地方面的权利义务规定，通常包括土地权利的取得、相关费用的承担以及土地使用的权利及限制等内容。一、土地权利的取得（一）一般原则。大部分的PPP项目，尤其是基础设施建设项目或其他涉及建设的项目，均会涉及到项目用地问题，由哪一方负责取得土地对于这类项目而言非常关键。在PPP实践中，通常根据政府方和项目公司哪一方更有能力、更有优势承担取得土地的责任的原则

23、，来判定由哪一方负责取得土地。（二）两种实践选择。实践中，根据PPP项目的签约主体和具体情况不同，土地使用权的取得通常有以下两种选择：1.由政府方负责提供土地使用权。（1）主要考虑因素。如果签署PPP项目合同的政府方是对土地使用权拥有一定控制权和管辖权的政府或政府部门（例如，县级以上人民政府），在PPP项目实施中，该政府方负责取得土地使用权对于项目的实施一般更为经济和效率，主要原因在于：一方面，在我国的法律框架下，土地所有权一般归国家或集体所有，由对土地使用权有一定控制力的政府方负责取得土地使用权更为便利（根据我国法律，除乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准可使用农民集体所有的土地外，其

24、他的建设用地均须先由国家征收原属于农民集体所有的土地，将其变为国有土地后才可进行出让或划拨）；另一方面，根据土地管理法及其他相关法律的规定和实践，对于城市基础设施用地和公益事业用地以及国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地，大多采用划拨的方式，项目公司一般无法自行取得该土地使用权。（2）具体安排。政府方以土地划拨或出让等方式向项目公司提供项目建设用地的土地使用权及相关进入场地的道路使用权，并根据项目建设需要为项目公司提供临时用地。项目的用地预审手续和土地使用权证均由政府方办理，项目公司主要予以配合。上述土地如涉及征地、拆迁和安臵，通常由政府方负责完成该土地的征用补偿、拆迁、场地平整、人员

25、安臵等工作，并向项目公司提供没有设定他项权利、满足开工条件的净地作为项目用地。2.由政府方协助项目公司获得土地使用权。如果项目公司完全有权、有能力根据我国法律规定自行取得土地使用权的，则可以考虑由项目公司自行取得土地使用权，但政府方应提供必要的协助。二、取得土地使用权或其它相关权利的费用（一）取得土地使用权或其它相关权利所涉及的费用。在取得土地使用权或其他相关权利的过程中可能会涉及的费用包括：土地出让金、征地补偿费用（具体可能包括土地补偿费、安臵补助费、地上附着物和青苗补偿费等）、土地恢复平整费用以及临时使用土地补偿费等。（二）费用的承担。实践中，负责取得土地使用权与支付相关费用的有可能不是同

26、一主体。通常来讲，即使由政府方负责取得土地权利以及完成相关土地征用和平整工作，也可以要求项目公司支付一定的相关费用。具体项目公司应当承担哪些费用和承担多少，需要根据费用的性质、项目公司的承担能力、项目的投资回报等进行综合评估。例如，实践中项目公司和政府方可能会约定一个暂定价，项目公司在暂定价的范围内承担土地使用权取得的费用，如实际费用超过该暂定价，对于超出的部分双方可以协商约定由政府方承担或由双方分担。三、土地使用的权利及限制（一）项目公司的土地权利土地使用权。PPP项目合同中通常会约定，项目公司有权在项目期限内独占性地使用特定土地进行以实施项目为目的的活动。根据我国土地管理法规定，出让国有土

27、地使用权可以依法转让、出租、抵押和继承；划拨国有土地使用权在依法报批并补缴土地使用权出让金后，可以转让、出租、抵押。（二）项目公司土地使用权的限制。由于土地是为专门实施特定的PPP项目而划拨或出让给项目公司的，因此在PPP项目合同中通常还会明确规定，未经政府批准，项目公司不得将该项目涉及的土地使用权转让给第三方或用于该项目以外的其他用途。除PPP项目合同中的限制外，项目公司的土地使用权还要受土地使用权出让合同或者土地使用权划拨批准文件的约束，并且要遵守土地管理法等相关法律法规的规定。（三）政府方的场地出入权。1.政府方有权出入项目设施场地。为了保证政府对项目的开展拥有足够的监督权（关于政府方的

28、监督和介入权利，请见本章第十七节），在PPP项目合同中，通常会规定政府方出入项目设施场地的权利。2.条件和限制。但政府方行使上述出入权需要有一定的条件和限制，包括：（1）仅在特定目的（双方可在PPP项目合同中就“特定目的”的具体范围予以明确约定）下才有权进入场地，例如检查建设进度、监督项目公司履行PPP项目合同项下义务等；（2）履行双方约定的合理通知义务后才可入场；（3）需要遵守一般的安全保卫规定，并不得影响项目的正常建设和运营。需要特别说明的是，上述条件和限制仅是对政府方合同权利的约束，政府方及其他政府部门为依法行使其行政监管职权而采取的行政措施不受上述合同条款的限制。第七节项目的建设包含新

29、建或改扩建内容的PPP项目，通常采用BOT、BOO或ROT等运作方式，项目建设是这类PPP项目合同的必备条款。有关项目建设的条款通常会包括设计和建设两部分内容。一、项目的设计（一）设计的范围。根据项目的规模和复杂程度，一般来讲设计可以分为三个或四个阶段。对于土建项目，设计通常分为可行性研究、初步设计（或初始设计）和施工图设计（或施工设计）三个阶段；对于工业项目（包括工艺装臵设施）以及复杂的基础设施项目，通常还要在上述初步设计和施工图设计阶段之间增加一个扩初设计（或技术设计）阶段。根据政府已完成设计工作的多少，PPP项目合同中约定的设计范围也会有所不同：如果政府仅编制了项目产出说明和可行性研究报

30、告，项目公司将承担主要的设计工作；如果政府已完成了一部分设计工作（如已完成初步设计），则项目公司的设计范围也会相应缩小。（二）设计工作的分工。根据项目具体情况的不同，PPP项目合同中对于设计工作的分工往往会有不同。常见的设计工作分工包括：1.可行性研究报告、项目产出说明由政府或社会资本方完成。如果PPP项目由政府发起，则应由政府自行完成可行性研究报告和项目产出说明的编制工作；如果PPP项目由社会资本发起，则可行性研究报告和项目产出说明由社会资本方完成。无论可行性研究报告和项目产出说明由谁完成，其均应作为采购文件以及最终签署的合同文件的重要组成部分。2.初步设计和施工图设计由项目公司完成。在PPP项目合同签署后，项目公司负责编制或最终确定初步设计和施工图设计，并完成全部的设计工作。（三）项目设计要求。在PPP项目合同签订之前，双方应协商确定具体的项目设计要求和标准，并在PPP项目合同中予以明确约定。确定项目设计要求和标准的依据通常包括：1.政府编制或项目公司编制并经政府方审查同意的可行性研究报告和项目产出说明；2.双方约定的其他技术标准和规范；3.项目所在地区和行业的强制性技术标准；4.建设工程相关法律法规的规定，例如建筑法、环境保护法、产品质量法等。