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1、企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。6、国务院于1998年7月13日发布施行的非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法，其中第五条规定：“未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。”7、最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款应如何处理问题的批复规定：“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效

2、合同。8、国务院关于非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法（1998年）第五条规定： 未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。案例1、一家粮油总厂急需购买大豆，苦于周转资金困难，通过分管镇长协调，从木业公司处借款40万元，约定借期6个月，利息4万元。两个月后，粮油总厂向木业公司还了利息2万元。粮油总厂因在后来的经营活动中被骗，迟迟推脱还款，在多次催讨未果的情况下，木业公司遂向法院起诉，要求粮油总厂偿还借款本金40万元、利息2万元。法庭上，双方对借款事实无争议，要求调解。然而，法律规定调解必须双方自愿且内容合法。本案中原告、被告均为企业，企业与企业之

3、间相互借贷违反了中国人民银行颁布的贷款通则第61条的规定：“企业之间不得违反国家规定办理借贷或变相借贷融资业务。”原告、被告私下借贷显属违法，其民事行为自始无效，借贷合同无效。在最高人民法院关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得的约定利息人民法院如何裁决问题的解答中明确规定：“对企业之间相互借贷的出借方或者名为联营实为借贷的出借方尚未取得的约定利息，人民法院应依法向借款方收缴。”就本案而言，被告已付给原告利息2万元，尚欠原告本息42万元，据报道，法院判决被告粮油总厂偿还向原告借款本金40万元，向原告木业公司收缴其已得利息2万元，向被告收缴原告尚未得到的利息2万元。2、案情 同在如东县某工业园区内

4、的两家企业常有业务往来，两企业法人代表关系也不错，2006年5月，甲企业因经营所需向乙企业借款40万元，并约定月息1分，借期1年。乙企业借款后因经营不善，到期后未能偿还，近期停产歇业，为此，甲企业诉至法院，要求被告偿还借款40万元，并支付借期内利息48000元，逾期利息20000元。审判 本案原、被告双方争议焦点，第一，双方订立的借款合同是否有效，第二，借款期内的约定利息48000元能否支持，第三，逾期利息如何处理？。法院审理后认为，根据我国合同法第52条之规定，违反法律、行政法规的强制性规定，而订立的合同无效，我国有关金融规章禁止企业之间拆借资金，因而本案这一借款合同无效。合同无效，合同关于

5、利息的约定也无效，但借期内给原告造成的利息损失，双方按责任分担，本案中双方均有过错，责任各半。借款逾期后利息按最高法院有关批复应予收缴，为此，法院作出了被告返还原告借款本金40万元，赔偿原告利息损失24000元，收缴被告非法利益20000元的判决。3、健桥证券股份有限公司与宝鸡钛业股份有限公司委托理财合同纠纷案中华人民共和国最高人民法院民事判决书（2005）民二终字第29号上诉人（原审被告）：健桥证券股份有限公司。住所地：陕西省西安市高新一路志诚大厦16层。法定代表人：李晓援，该公司董事长。委托代理人：冯继勇，北京市中伦文德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宝鸡钛业股份有限公司。陕西省宝鸡

6、市钛城路1号。胡清熊，该公司董事长。赵雅维，北京市国枫律师事务所律师。王勇，北京市凯源律师事务所律师。原审被告：陕西健桥投资担保有限公司。陕西省宝鸡市火炬路宝桥科贸大厦。李向春，该公司董事长。张力，北京市中伦文德律师事务所律师。上诉人健桥证券股份有限公司（以下简称健桥公司）为与被上诉人宝鸡钛业股份有限公司（以下简称宝钛公司）、原审被告陕西健桥投资担保有限公司（以下简称担保公司）委托理财合同纠纷一案，不服陕西省高级人民法院2004陕民二初字第21号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员吴庆宝担任审判长，代理审判员宫邦友、刘敏参加的合议庭进行了审理。书记员赵穗军担任记录。本案现已审理终结。

7、原审法院查明：2003年8月20日，宝钛公司作为委托人与受托人健桥公司签订受托国债投资管理合同一份。双方约定，根据中国证监会关于规范证券公司受托投资管理业务的通知以及其他有关法律法规，双方经友好协商，本着平等、自愿、有偿、诚实信用的原则，就双方之间的委托国债投资管理业务达成如下协议：宝钛公司保证其依法具有委托人资格，对其所提供的委托资产享有不受限制的合法所有权。健桥公司承诺已获取中国证监会批准的受托投资管理业务的资格，并严格依照国家有关法律法规开展受托资产管理业务活动；接受宝钛公司存入的受托资金，并按照中国证监会客户交易结算资金管理办法的规定进行管理；在从事受托投资管理业务过程中遵循诚实信用的

8、原则，以专业技能管理受托资产，保护宝钛公司的利益，不从事任何有损宝钛公司利益的活动；每季至少一次向宝钛公司提供准确、完整的受托投资管理情况、证券交易记录及资产组合评估报告，不得挪用宝钛公司委托资产；不得将委托资产投资于自己在股权、债权和人员等方面有重大关联关系的公司发行的证券，不得以获取佣金或其他利益为目的进行不必要的证券买卖。宝钛公司将其自有资金人民币6000万元委托健桥公司进行国债投资。宝钛公司享有其所投资的国债的利息收益，并承担国债市场价格等因素造成的投资损失，健桥公司不向宝钛公司承诺收益或分担损失。受托资产以宝钛公司名义在健桥公司宝鸡市的证券营业部设立账户，全权委托健桥公司进行国债操作

9、，由健桥公司进行专户管理，但不得与健桥公司自营、经纪账户混合使用。委托期限12个月，委托起始日及截止日均以健桥公司开具的资产管理证明书为准。健桥公司未经宝钛公司书面许可，自管理期初买入国债后至管理期末，不得擅自动用宝钛公司账户内的资金和国债，不得擅自买卖国债。在委托关系终止后五个工作日内，双方各派两名代表组成清算组对委托资产进行清算，若期末国债年投资收益率高于3，则健桥公司管理费用按高出部分收益总额的5向宝钛公司收取；若期末国债年投资收益率低于3，则健桥公司不向宝钛公司收取管理费用。健桥公司移交受托资产时，须保证宝钛公司账户内有保持期初数量的国债；委托期内国债派发的利息，期初购买国债剩下的资金

10、余额等。同日，宝钛公司与健桥公司签订受托国债投资管理合同补充协议（以下简称补充协议）一份，约定经双方友好协商，对2003年8月20日签署的受托国债投资管理合同做出修改和补充，补充协议是原合同不可分割的组成部分。在健桥公司不对宝钛公司账户内国债进行擅自买卖交易的前提下，宝钛公司同意健桥公司可对该部分国债进行回购交易，回购所得资金由健桥公司自主使用。健桥公司承诺在国债管理期末，向宝钛公司归还受托本金的同时，并按投资年收益率9支付给宝钛公司投资收益，作为对宝钛公司授予健桥公司回购资金使用权的补偿。健桥公司承诺每半年支付一次收益，如健桥公司不能按期支付本金和收益，宝钛公司有权向健桥公司按逾期金额每日万

11、分之五的比例收取滞纳金等。同日，宝钛公司、健桥公司、担保公司三方还签订委托国债投资管理保证合同（以下简称保证合同）一份，约定，担保公司愿意为受托国债投资管理合同向宝钛公司提供担保；担保公司对宝钛公司的资产6000万元的安全及投资收益承担连带清偿责任；担保公司的保证期限自主合同生效开始至主合同期满后六个月为止；本合同生效后，宝钛公司与健桥公司如需变更主合同的有关条款，应征得担保公司的同意，由三方签订书面协议等。上述合同签订后，宝钛公司将6000万元资金打到健桥公司指定账户上。2003年9月4日，健桥公司向宝钛公司出具了委托资产管理证明书，委托金额6000万元，委托期为2003年9月4日至2004

12、年9月4日。健桥公司于2003年9月8日用上述资金购买了国债，并随即将全部国债进行了回购登记，之后再未进行国债交易。2004年4月21日，健桥公司向宝钛公司支付委托国债投资收益款270万元。同年6月28日，宝钛公司持有的所有国债被中国证券登记结算有限责任公司上海分公司冻结并质押转移。因健桥公司到期未能偿还回购资金，宝钛公司于2004年8月16日诉至陕西省高级人民法院，请求判令健桥公司归还其委托投资管理的6000万元资产，并承担利息损失41万元（按同期活期存款利率计付）；健桥投资公司承担连带责任；案件受理费由健桥公司和担保公司负担。原审法院审理认为：宝钛公司与健桥公司所签补充协议约定的健桥公司有

13、权对宝钛公司的国债进行回购交易，回购所得资金由健桥公司自主使用及健桥公司承诺在国债管理期末，向宝钛公司归还受托本金的同时，并按投资年收益率9支付投资收益的条款，实际上在双方当事人间成立了以委托理财为表现形式的借贷关系，资金出借人为宝钛公司，借款人为健桥公司。故该案案由应确定为借款合同纠纷。上述借贷关系的条款违反了企业间不得相互借贷的禁止性法律规定，应属无效条款。而该无效条款所涉内容正是宝钛公司与健桥公司交易的关键性、实质性条款，是整个合同目的的指向。故该关键性条款的无效导致补充协议整体无效。虽然受托国债投资管理合同形式完备，符合法律规定，但当事人在同日签订形式上合法的合同后，又签订了因内容违法

14、而无效的补充协议，且补充协议是受托国债投资管理合同不可分割的组成部分，因而当事人规避法律的意图明显，实属以合法形式掩盖非法目的，故受托国债投资管理合同依法亦应认定无效。健桥公司主张的受托国债投资管理合同及补充协议除保底收益条款外其余条款有效的主张不能成立，不予支持。宝钛公司主张受托国债投资管理合同及补充协议无效的理由成立，应予支持。委托国债投资管理保证合同作为受托国债投资管理合同的从合同，因主合同的无效而无效。对于受托国债投资管理合同及补充协议无效，健桥公司作为专业证券公司，对证券法的相关规定理应熟知，故其对于合同的无效应承担主要过错责任。健桥公司违法回购国债，挪用回购资金自主使用，致其不能及

15、时向宝钛公司偿还资产，造成损失后果与合同无效没有必然的因果关系。故宝钛公司不因合同无效的次要过错责任而对损失后果承担责任。健桥公司支付的270万元收益款应当折抵本金，健桥公司理应偿还宝钛公司除270万元以外的借款本金及相应利息。健桥公司主张的只需将宝钛公司期初购买的国债依数依原品种返还给宝钛公司，或者按照现在的市场价格将购买同数量同品种国债所需金额退还宝钛公司现金不符合合同无效的处理原则，不能成立。担保公司因保证合同无效及其未对补充协议提供担保、对主合同的无效状态不应知而不承担民事责任。担保公司关于其不承担保证责任的主张成立，应予支持。宝钛公司要求担保公司承担连带保证责任的请求不能成立，该院不

16、予支持。综上，依照中华人民共和国合同法第五十二条第（三）、（五）项、第五十八条，中华人民共和国担保法第五条，最高人民法院关于适用若干问题的解释第八条，中华人民共和国民事诉讼法第一百二十八条、第一百三十八条之规定，判决：一、健桥公司于该判决生效后十日内偿还宝钛公司5730万元及利息（自2003年9月4日至给付之日止按中国人民银行规定的同期活期存款利率计息）。逾期履行，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回宝钛公司对担保公司的诉讼请求。案件受理费311 510元、保全费300520元，由健桥公司负担。健桥公司不服陕西省高级人民法院上述民事判决，向本院提起上诉称，受托国债投资管理合同和补充协议系各

17、方当事人真实意思表示，不违反法律禁止性规定，应为合法有效。个别条款无效不影响其余条款的效力。合同无效的法律后果应是健桥公司依数依原品种向宝钛公司返还期初购买的国债，或者按照清算时点的市场价格将购买同数量同品种国债所需金额返还，已经向宝钛公司支付过的270万元款项直接或折算成一定数量的国债予以抵销。且宝钛公司应对合同无效承担部分损失。健桥公司依据补充协议的约定回购国债，不构成对宝钛公司的侵权。健桥公司偿还宝钛公司款项应从合同期满后即2004年9月4日开始计付。原审判决认定争议双方形成了以委托理财为表现形式的借贷关系缺乏法律依据。一审判决“逾期履行加倍支付迟延履行期间的债务利息”缺乏法律依据，且诉

18、讼费用的分担显失公平。请求改判原审判决为：健桥公司依数依原品种向宝钛公司返还期初购买的国债，或者按照清算时点的市场价格将购买同数量同品种国债所需金额返还，已经向宝钛公司支付过的270万元款项直接或折算成一定数量的国债予以抵销；一审案件受理费及保全费按照终审判决中宝钛公司得到支持的诉讼请求金额，同宝钛公司起诉书诉请金额的比例，由宝钛公司和上诉人按比例分担；二审案件受理费由宝钛公司负担。宝钛公司答辩称，健桥公司与其同时签订委托国债投资管理合同和补充协议，且补充协议对委托国债投资管理合同的主要内容做了实质性变更，这种签订合同的方式本身就是以同时签订一份“桌面协议”和一份“桌底协议”的形式规避法律的行

19、为。而“桌底协议”才是当事人双方真实的意思表示。健桥公司关于双方系约定了保底条款的委托理财关系的主张，没有事实和法律依据。委托理财的根本目的是通过各种投资手段实现委托资产收益的最大化。而健桥公司在取得回购资金后未对委托资金进行任何证券投资，而是以占有回购资金自己使用为最终目的。按照合同约定健桥公司并不收取任何佣金，相反只是支付“回购资金使用权的补偿”款。且补充合同明确约定管理期末归还的是受托本金，而非剩余的国债及资金。故双方之间实际上是一种规避法律的融资借贷关系。双方签订的两份合同均为无效合同。按照合同约定健桥公司从宝钛公司取得的是6000万元资金，故合同认定无效后其当然应当返还相应的资金而非

20、国债。对于合同无效健桥公司负有全部过错，故其应当赔偿宝钛公司的相应损失。原审法院关于计息起算、逾期履行加倍支付迟延利息和诉讼费用的负担等判项符合法律规定，应于维持。请求驳回上诉，维持原判。担保公司未作书面陈述。二审法院认定一审法院认定的事实。本院经审理认为：宝钛公司与健桥公司于2003年8月20日签订的受托国债投资管理合同关于“宝钛公司将其自有资金6000万元委托健桥公司进行国债投资；宝钛公司享有投资所生利息收益，并承担国债市场价格等因素造成的投资损失，健桥公司不承诺收益或分担损失；健桥公司不得擅自动用宝钛公司账户内的资金和国债，不得擅自买卖国债；健桥公司收取管理费用”等内容，属于委托理财的权

21、利义务关系。但是双方同日又签订补充协议约定，宝钛公司同意健桥公司对国债进行回购交易，回购所得资金由健桥公司自主使用；健桥公司承诺在国债管理期末向宝钛公司归还受托本金时，按照投资年收益率9支付宝钛公司投资收益，作为对宝钛公司授予健桥公司回购资金使用权的补偿。补充协议的上述约定，将双方签订的受托国债投资管理合同所约定的由健桥公司代为进行国债投资的内容进行了修改，实质内容已经变更为宝钛公司同意健桥公司使用国债回购后的资金，由健桥公司向宝钛公司支付一定比例的资金使用费。双方以这种方式签订合同，实质上是在规避国家法律、法规关于企业间禁止借贷等有关规定。故原审法院认定双方系以委托理财为表现形式的借贷关系有

22、事实和法律依据，本院予以维持。根据中华人民共和国合同法第五十二条第（三）项关于“以合法形式掩盖非法目的的合同无效”的规定，上述合同应当认定为无效合同。因双方系非法借贷的民事关系，健桥公司取得的是国债回购所得资金，而非国债，故在返还因上述无效合同取得的财产时，健桥公司应当返还其取得的相应资金。健桥公司关于其应当依数依原品种向宝钛公司返还期初购买的国债，或者按照清算时点的市场价格将购买同数量同品种国债所需金额返还，已经向宝钛公司支付过的270万元款项直接或折算成一定数量的国债予以抵消的上诉请求，没有法律依据，本院不予支持。原审法院将已支付的270万元收益款折抵本金后判决健桥公司偿还宝钛公司5730

23、万元款项于法有据，本院予以维持。健桥公司和宝钛公司对于合同无效均有过错。健桥公司作为专业证券公司，其对合同无效应当承担主要过错责任，宝钛公司承担次要过错责任。对此，原审判决在对返还的5730万元的利息计付上已有体现（即按照活期利率计付利息），符合法律规定，本院予以维持。关于计息起算日期和逾期履行期间的债务利息问题，原审判决不违反法律规定，本院亦于维持。健桥公司的有关上诉请求没有法律依据，本院不予支持。原审判决在认定健桥公司和宝钛公司对合同无效均有过错的前提下，将一审案件受理费和保全费全部判决由健桥公司负担确属不当，本院对此予以变更。本院依照中华人民共和国合同法第五十二条第（三）项、第五十八条、

24、中华人民共和国民事诉讼法第一百五十三条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持陕西省高级人民法院2004陕民二初字第21号民事判决主文；二、变更上述民事判决案件受理费和保全费负担部分为：一审案件受理费311 510元和保全费300520元，合计612030元，由健桥证券股份有限公司负担500000元，宝鸡钛业股份有限公司负担112030元。二审案件受理费311 510元，由健桥证券股份有限公司负担300000元，由宝鸡钛业股份有限公司负担11 510元。本判决为终审判决。审判长吴庆宝 代理审判员宫邦友 代理审判员刘敏 二00五年四月二十九日 书记员赵穗军 解决方案企业之间借贷的合法化

25、途径企业间直接借贷为法律所禁止，具有较大的法律风险。因此，在不采取直接借贷方式的情况下可以采取变通方式，有的情形下虽然也增加了融资成本，但可解决企业间直接借贷的合法性问题。（一）委托贷款根据中国人民银行关于商业银行开办委托贷款业务有关问题的通知：“委托贷款是指由政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金，由商业银行（即受托人）根据委托人确定的贷款对象、用途、金额、期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回的贷款。商业银行开办委托贷款业务，只收取手续费，不得承担任何形式的贷款风险”的规定，允许企业或个人提供资金，由商业银行代为发放贷款。贷款对象由委托人自行确定。这种贷款方式解决了企业间直接融通资金

26、的难题。它是企业间借贷受到限制的产物，是一种变相的直接企业借贷。由于商业银行将会收取一定的手续费，所以会增加交易成本。但通过此方式可以实现企业之间借贷的合法化。由于企业有权决定借款人和利率，所以对企业来说拥有较大的利润空间，在企业间借贷受到限制的情况下，不失为一种理想的选择方式。（二）信托贷款按照信托法、信托投资公司管理办法的规定，企业可以作为委托人以信托贷款的方式实现借贷给另一企业。信托贷款的贷款对象是由受托人确定的，信托贷款并不是完全意义上的企业间借贷关系，因为委托人在乎的是收益，而不是借款给谁。（三）其他变通方式除上述两种法律明确规定的方式以外，在实践操作中可以采取以下变通方式，在形式上

27、实现企业之间借贷的合法化，从而达到企业之间借贷的目的。1.改变法律上的借贷主体除法律限制的几种情形外，企业和公民之间的借贷属于民间借贷，依法受法律保护。所以可以个人为中介，将拟进行借贷的企业连接起来，从而实现企业之间资金融通的目的。出借方先将资金借给个人，该个人再将资金借给实际使用资金的企业（称实际借款方）。同时要求实际借款方为个人的该笔借款，向出借人提供连带担保。如果个人不能还款时，则出借方追索个人借款人，并同时要求实际借款人承担连带担保责任，维护了出借方的利益。2.先存后贷，存贷结合企业可以将资金存入银行，然后用存单为特定借款人作质押担保，实现为特定借款人融资的目的。同时，出资人可以收取有偿担保费，这是符合合同法和担保法规定的。在这种情况下，金融机构在法律上被认定为是出借人，拟出借资金方在法律上被认为是担保人，并不违背相关法律的规定。但这种借贷安排对银行和出资人有利，但不利于借款人，因为这会增加借款的借贷成本。3.通过买卖合同中的回购安排实现企业之间融资的目的在买卖合同中安排回购条款，“买方”向卖方“预付货款”后，到了一定的期限，或回购条款成就时，又向卖方收回“货物、货款”及利息或“违约金”。通过形式上的买卖合同，实现企业之间借贷的目的。计划检查表日期周几复习课目时间在规定时间内是否完成学生签字家长签字2017.11.13周一四小科例20：30-21:30 是（）否（）穆诚豪