电大法学毕业论文不动产赠与合同效力和履行的若干问题.doc

1、不动产赠与合同效力和履行的若干问题内容提要：不动产赠与合同何时成立和生效？不动产赠与物的交付和登记过户、合同的撤销和公证对赠与合同的成立和生效分别有何影响？理论和实践中至今仍异议不一。本文作者根据民法和合同法的相关基本原理及不动产赠与合同的特殊性，认为不动产赠与合同的成立和生效要件，在合同法施行前后应区别对待；不动产赠与物是否登记过户、合同是否撤销和是否经公证不影响赠与合同本身的效力。同时，本文对不动产赠与合同履行过程中出现的若干疑难问题，如赠与人死亡后，赠与人的继承人是否有任意撤销权、受赠人的受赠权利如何实现等问题，进行了分析和探讨。 关键词：赠与合同 赠与书 受赠书 赠与公证 诺成性 实践

2、性 任意撤销权 法定撤销权 继承 受赠权的实现 案情及引出的问题：近期本人手头有这么一个与赠与有关的案件。1995年，有三个儿子的朱某到当地的公证处办理了赠与书公证，表示把自己的住房赠送给自己的长子。其后长子接受了赠与公证书、产权证书和房屋，但未办理产权过户手续。2005年，朱某去世。2008年，长子为表示自己仍愿意继续接受赠与，办理了受赠书公证。现长子去房管处询问办理过户手续事宜，房管处的答复是：要么受赠人和赠与人本人一起来办，要么受赠人与其他继承人一起来办。可问题是赠与人本人已死亡，而其他继承人中又有一人不肯协助办理，还要求按继承分割房产。本案中，赠与合同是否成立和有效？何时成立和生效是朱

3、某作出赠与表示时，还是其长子接受产权证和房屋时？是长子办理受赠公证时，还是产权转移登记手续办结时？赠与人朱某死亡后，其长子作为受赠人能否获得和如何获得房屋所有权？其他继承人现是否有撤销赠与合同的权利，等等。一、 与不动产赠与合同的成立和生效有关的若干问题。认定不动产赠与合同是否成立和生效，是处理不动产赠与合同纠纷的关键和首要。只有合同成立和生效之后，才有如何履行的问题。因此，笔者认为，有必要首先对与不动产赠与合同成立和生效有关的若干问题进行分析和探讨。对于不动产赠与合同的成立与生效，理论界及实务界存在以下不同的看法：1、赠与合同属于实践合同，要交付标的物之后合同才成立 郑立、王作堂主编：民法学

4、，北京大学出版社1995年版，第367页。2、赠与合同属于诺成合同，只要双方达成合意，合同即告成立，但不动产赠与合同需要办理不动产产权过户手续才能生效。3、赠与合同原则上属于实践合同，而具有公益、道德性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同属于诺成合同 李国光：合同法释解与适用，新华出版社1999年版，第903页。4、因一般的赠与合同中的赠与人享有任意撤销权，所以赠与合同在赠与物交付之前效力是不确定的。5、赠与合同必须采取书面形式才能成立。等等。对此，笔者拟分以下几点阐述自己的见解。（一） 赠与合同是双方法律行为，单方赠与书不代表合同成立。合同行为都属于双方法律行为，其根本特征在于，行为发生法律效

5、力须以双方的意思表示为必要要件。赠与合同也不例外，既有赠与人将自己的财产无偿给予受赠人的意思表示，又有受赠人接受赠与的财产的意思表示，赠与合同方得成立 杨立新：合同法的执行与运用，吉林人民出版社1999年版，第351页。因此，仅有赠与人赠与的意思表示，或仅有受赠人受赠的意思表示，均不能说明合同成立。至于赠与合同的格式，应不以一般的赠与合同为限，赠与人的赠与书和受赠人的受赠书，与一般的赠与合同具有同等法律效力。具体到本案，在朱某作出赠与意思表示之后，在受赠人作出接受赠与的意思表示之前，赠与合同并未成立。朱某的赠与表示虽进行了公证，但在受赠人作出受赠表示前，仍不失这种行为的单方性。（二） 不动产赠

6、与合同的形式不以书面形式为限。对于作出赠与和受赠的意思表示的形式，应不以书面形式为限，口头形式和行为方式均可。因为：一、民事法律行为可以书面、口头、行为等形式。二、要式法律行为须有法律特别规定，如担保法第90条规定，定金应当以书面形式约定。而现行规范赠与关系的基本法合同法并未对此作出限制性规定。值得注意的是，民法通则若干意见第128条对房屋赠与关系的成立的两种情况均提到了书面赠与合同。这两种情况，一是按书面赠与合同办理了过户手续，二是未过户但按书面赠与合同交付了产权证书和房屋。由此可见，在合同法施行前后，在房屋赠与合同的成立形式上，是有所区别的。（三）合同法施行前后，赠与合同分别是实践合同和诺

7、成合同。 区分诺成合同和实践合同的法律意义在于：合同的成立和生效是否以交付赠与物为要件。诺成合同是双方当事人意思表示一致，合同即发生效力，双方当事人即受合同的约束，守约方可要求违约方履行。而实践合同在交付标的物前，合同尚未成立，对当事人不具有约束力。诺成合同与实践合同的成立要件不同。诺成合同，是指当事人一方的意思表示一旦经对方同意即能产生法律效果的合同，即“一诺即成”的合同。特点在于当事人双方意思表示一致，合同即告成立。实践合同，是指除当事人双方意思表示一致以外尚须交付标的物才能成立的合同。在这种合同中，除双方当事人的意思表示一致之外，还必须有一方实际交付标的物的行为，才能产生法律效果。赠与合

8、同是诺成合同还是实践合同，各国立法上有不同的规定，我国理论界和实务界也有不同的主张。在我国合同法颁布前，无论是理论界还是实务界，均以主张实践性观点为多，如龙娓荃诉梁应春赠与合同纠纷案 最高人民法院中国应用法学研究所：人民法院案例选（19921999合订本）民事卷中第1055页。持这种观点的依据是民通意见第128条规定：“公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。赠与房屋，如根据书面赠与合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续”。除此依据外，笔者并未

9、看到任何其他令人信服的理由及法理上的依据。笔者认为，合同的诺成性还是实践性，并无明确的法理依据，纯是立法的问题。确定合同是诺成的还是实践的，主要根据法律的规定 佟柔、王利明、马俊驹：中国民法，法律出版社1990版，343页。如果立法认为，某一合同以标的物交付作为成立和生效要件的，则该合同即是实践性合同。否则，按合同的一般成立和生效规则，即是诺成性的。比如对于保管合同的成立，合同法第367条规定：保管合同自保管物交付时成立。又比如对于定金合同的成立，担保法第九十条规定，定金合同以实际交付定金之日起成立。而现行合同法并未规定赠与合同的成立以赠与物交付为要件。现行合同法第185条规定则规定，“赠与合

10、同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。”其中的表述是“表示接受”，而不是“实际交付”。可见，合同法已推翻了民法通则若干意见中赠与关系实践性的观点。有人认为，根据现行合同法的有关规定，赠与合同原则上仍是实践性合同，而合同法第186条和188条的规定的具有社会公益、道德义务性的赠与合同以及经过公证的赠与合同则是诺成性合同 最高人民法院经济审判庭：合同法释解和适用，新华出版社年版1999年版，第904页。但笔者认为，第186条和第188条规定的这两种合同，合同法并未规定合同的成立和生效以赠与物交付为条件。立法对这两种合同作特别规定的法律意义只是表明这两种合同不得撤销。因此，

11、笔者认为，现行合同法施行前，赠与合同为实践性合同，合同的成立和生效须以赠与物交付为要件。合同法施行后，赠与合同是诺成性合同，无需以合同标的物的交付为成立要件。 （四）赠与合同的可撤销性不影响撤销前赠与合同本身的效力。合同法186条规定了一般赠与合同中赠与人的任意撤消权：赠与人在赠与财产转移前可以撤消赠与。有人以此认为，赠与合同在赠与物交付之前效力是不确定的。对此，笔者认为，作为可撤销民事法律行为，行为在撤销前，其效力已发生，而且未经撤销，其效力不消灭 佟柔、王利明、马俊驹：中国民法，法律出版社1990版，184页。因此，在赠与人撤销赠与合同之前，赠与合同仍然有效。不然，无所谓撤销的问题。可能会

12、有人认为，既然一般赠与合同的赠与人有任意撤销权，分析赠与合同的可撤销性与赠与合同的效力之间的关系，也就没什么任何实践意义。但笔者认为，在实践中不排除存有这样的情形：赠与人既不愿交付赠与物，又不作出撤销赠与合同的意思表示。（五）不动产过户与否仅仅表示物权是否转移，不影响赠与合同本身的效力。长期以来，我国法学界和司法实践曾普遍认为：不动产买卖、赠与等涉及不动产权属转移的合同，须办理产权转移登记手续才成立。产生上述观点的根本原因是：没有严格区分物权行为与债权行为，错把物权的生效要件当成债权的生效要件。但上述观点在合同法施行后，已逐渐失去了它的市场。 1999年底最高人民法院颁布的合同法解释（一）明确

13、规定：法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权和其他物权不能转移。其后2001年最高院公报刊出的于存库诉董成斌、董成珍房屋买卖纠纷案亦认为：若不登记，则不发生房产所有权转移的效力，不是指买卖协议本身不能成立。在房屋买卖协议成立后，房产所有权没有转移前，双方当事人依协议建立的债权债务关系依然存在 最高人民法院公报2001年第4期第138页。该案例代表了合同法施行后实务界的主流观点。而2007年出台的物权法第十五条亦规定：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生

14、效；未办理物权登记的，不影响合同效力。上述立法和案例都说明我国现已明确采纳了物权法上的不动产物权变动的原因行为与结果相区分的原则。所以，笔者认为，不动产赠与合同在成立之时即生效。没有办理登记，合同仍然有效，只不过在当事人之间在性质上仍然只是一种债的关系，并没有形成物权关系，此时产生的只是债权，不能产生物权变动的效果。法律在此规定必须履行登记义务，是物权公示公信原则要求，是物权的实现方式，并不是合同生效、债权成立的条件。（六）不动产赠与合同是否经公证对合同本身效力没有影响，但仍有积极的法律意义。 不动产赠与是否经公证才生效。这涉及到此行为是否是民法上的要式法律行为的认定。要式法律行为指法律规定必

15、须采取一定形式或者履行一定程序才能成立的法律行为 佟柔、王利明、马俊驹：中国民法，法律出版社1990版，166页。民法通则第56条规定，法律规定有特定形式的，应当依照法律规定。而现行法律并未作出特别规定不动产赠与须经公证才成立和生效。可见，公证不是不动产赠与合同的“要式”，不动产赠与合同是否经公证对合同本身效力没有影响。但是，笔者认为，不动产赠与合同如经公证，仍有其积极的法律意义：首先，赠与合同的公证具有证据效力。最高人民法院民事诉讼证据规则规定公证书可作为认定法律事实的直接证据。其次，限制赠与人的任意撤销权，确保受赠人受赠请求权的稳定和实现。合同法规定，经过公证的赠与合同，不能任意撤销（除非

16、按百九十二条行使法定撤销权 合同法第192条规定：受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与：（一）严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属；（二）对赠与人有扶养义务而不履行；（三）不履行赠与合同约定的义务。），从而保障受赠人受赠请求权的稳定和实现。 二、不动产赠与合同履行过程中若干疑难问题分析 上述对与不动产赠与合同成立与生效的有关问题进行具体分析，有助于认定合同是否成立和生效，进而有利于不动产赠与合同纠纷的定性和解决。如赠与合同的双方性，决定了单方赠与书不是合同，不存在履行问题，等等。总体而言，对赠与合同的成立和生效问题，赠与合同的撤销问题，多有人论述，只是观点不一，角度不同。但对于在不动产赠与合

17、同履行过程中出现的问题，则鲜有论及。为此，笔者现就不动产赠与合同履行过程中出现的问题进行分析探讨。（一） 未经公证的不动产赠与合同，受赠人可否请求赠与人交付赠与物。如上所述，公证程序并不是动产赠与合同成立的“要式”。但依然有人认为，未经公证的赠与合同，受赠人无权要求受赠人交付赠与物。其理由是，合同法第一百八十八条仅规定了经公证的赠与合同的请求权 合同法第188条规定：经过公证的合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付。，但并未规定未经公证的赠与合同的请求权。笔者认为，这纯是法条理解的问题。合同法第一百八十八条是对于经公证的赠与合同的特别规定。对未经公证的赠与合同，仍可按一般的原则进行

18、处理，即并不排除这种请求权。 （二）赠与人死亡后，不动产赠与合同的履行。在不动产赠与合同成立后，办理产权变更登记之前，如赠与人死亡，赠与合同是否仍需继续履行？赠与人是否有任意撤销权？赠与人的义务是否由其继承人继承？受赠人该如何主张权利？下文将分别来分析这一系列问题。 1、赠与人的继承人不享有任意撤销权。赠与人的继承人享有法定撤销权是没有任何争议的。如合同法第193条规定：因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的，赠与人的继承人或者法定代理人可以撤销赠与。但对于赠与人的继承人是否享有任意撤销权则存在不同的看法。对于经过公证的不动产赠与合同，根据合同法第187条规定，赠与人不可以撤销

19、赠与。笔者认为，赠与人在办理房产变更登记之前死亡，其继承人同样不享有任意撤销权。因为，继承人的权利和义务来源于继承法律关系，而根据继承法的相关立法精神，赠与人的继承人的权利范围没有理由超过赠与人本人的权利范围。既然经过公证的不动产赠与合同的赠与都不享有任意撤销权，那么其继承人所继承的权利也不应该大于原权利人。而对于未经公证的不动产赠与合同，合同法规定了赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与，即赠与人享有任意撤销权。但赠与人死亡后，其继承人，是否也有这种任意撤销权。对此，笔者认为：1、任意撤销权，带有身份性，专属于赠与人本人。赠与人的任意撤销权源于赠与人的特殊身份：赠与人。2、其继承人要忠实

20、于被继承人即赠与人的意思表示。意思自治是民法的基本原则，是否赠与、是否撤销赠与，均取决于赠与物的所有人即赠与人的意思表示。赠与人生前未作出撤销赠与的意思表示，即表明其赠与的意思表示是继续存在的。而继承人的权利和义务来源于继承法律关系。根据继承法的相关立法精神，继承人在继承人死亡后，并未因此取得任意撤销权。可见，无论赠与合同是否经公证，赠与人的继承人均没有任意撤销权。2、未放弃继承权的继承人有协助受赠人办理不动产权属转移的义务。按照物权法的相关规定以及物权公示公信原则，在不动产产权过户登记之前，受赠人不享有受赠物的所有权。那么，在赠与人死亡后，受赠人能否取得、如何取得赠与物的所有权。对此，笔者认

21、为：（1）赠与合同的效力不因赠与人的死亡而失效。首先，我国合同法并未规定，合同当事人一方死亡，合同即失效或终止或不用再履行。其次，从世界其他国空和地区的立法状况来看，不少国家作出了“一方当事人死亡，合同仍有效”的规定。如德国民法典第130条第二款规定，“表意人做出意思表示后死亡或者成为无行为能力人的，不影响意思表示的效力”。 郑冲、贾红梅译：德国民法典，法律出版社2001年版，第25页。日本民法典第97条第二款规定，“表意人发通知后死亡或丧失能力时，意思表示不因此而妨碍其效力。” 王书江译：日本民法典，中国法制出版社2000年版，第21页。我国台湾地区“民法”第95条也规定，“ 意思表示不因表

22、意人一方情事之变迁而受影响。” 郑玉波：民法总则，中国政法大学出版2003年版，第368页。（2）未放弃继承权的继承人有承担赠与人生前债务的义务。首先，赠与人作出将赠与物赠与受赠人的意思表示，受赠人作出受赠的意思表示，即在赠与人与受赠人之间形式了一种债的关系。债是特定人与特定人之间得请求为特定行为的法律关系。中华人民共和国民法通则第84条规定，“债是按合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。”债权人有权请求债务人为特定行为；债务人有义务为满足债权人的请求而为特定行为。债权有所享有的权利即为债权，债务人的负有的义务即为债务

23、。 陶希晋、王家福、梁慧星：民法债权，法律出版社1995年版，第1页。其次，未放弃继承的继承人的承受赠与人义务的义务。引起债务承担的原因，有直接基于法律规定者 陶希晋、王家福、梁慧星：民法债权，法律出版社1995年版，第80页。继承法第33条第一款规定，继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务。根据此规定，继承人在继承财产时需要偿还被继承人的债务。而合同义务当属债务之一种。3、赠与人无继承人或者继承人全部放弃继承时，不影响受赠人受赠权的实现。实务中情况往往很复杂，有可能出现赠与人没有继承人的情况，或者继承人因不受益于赠与物而放弃继承权的情况。有人认为，此时就出现了赠与人的债务无人承受，

24、受赠人的给付请求权无请求对象，以致受赠人的受赠权得不到实现的“权利真空”现象。对此，笔者认为，上述情况的出现，即说明对赠与物的归属问题上，除受赠人可基于赠与关系主张权利外，已无任何人以任何法律关系对赠与物主张权利。而受赠人只要证明上述状态的存在，即可凭借有效的赠与合同和赠与人的死亡证明等要求登记管理机构办理过户手续。为预防实践中遇到类似可能出现的问题，笔者建议：1、赠与合同成立后，及时办理赠与物交付手续，包括产权过户手续。2、在办理不动产赠与合同公证时，可一并办理委托公证，由赠与人授权受赠人全权办理相关过户手续。如果出现赠与人无继承人或者继承人放弃继承的情况下，受赠人可以依据委托公证和不动产赠

25、与合同公证办理产权过户登记。（三）受赠人死亡后，不动产赠与合同的履行。 相对于赠与人死亡的情况，受赠人死亡时，不动产赠与合同的履行就相对简单得多。如果不动产赠与合同未经公证，合同的履行情况就取决与赠与人：赠与人可以选择撤销该不动产赠与合同，或者再赠给受赠人的继承人，或者不撤销合同直接按照继承处理。如果不动产赠与合同经过公证，赠与人不享有任意撤销权，受赠人的继承人有权要求赠与人交付该赠与物。（四）合同当事人均已死亡，不动产赠与合同的履行 基于上文的分析，合同当事人均已死亡的情形下不动产赠与合同的履行其实已经解决与赠与人死亡，受赠人健在的情形相同，在此不再叙述。（五） 赠与合同的履行跨越合同法所产

26、生问题。如上文所述，笔者认为，在我国合同法施行前后，赠与合同分别是实践性和诺成性合同。因此如出现赠与合同的成立和履行跨越合同法施行的时间界限的情形，就出现了对“法的溯及力”的理解和适用问题。比如，在合同履行过程中，首先会判断合同的效力。而关于赠与合同的效力，按民法通则若干意见，可能是未生效的，而按合同法则是有效的。法的溯及力，也称法律溯及既往的效力，是指法律对其生效前的事件和行为是否适用。如果适用，就具有溯及力；如果不适用，就没有溯及力。法不溯及既往是原则，但并非绝对。对合同的效力和履行的法的溯及力问题，笔者认为，我国现行合同法解释（一）着重强调了合同意思自治、不轻易认定无效的原则。如解释（一）第二条规定，“合同成立于合同法实施之前，但合同约定的履行期限跨越合同法实施之日或者履行期限在合同法实施之后，因履行合同发生的纠纷，适用合同法第四章的有关规定。”解释（一）第三条规定，“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法。”注释： 10