工程签证与索赔法律实务20130320.ppt

1、工程签证与索赔法律实务,主 讲 人：周吉高 上海建领城达律师事务所 主任 上海律协建设工程业务研究委员会 主任 上海工商联房地产商会法律分会 会长 13601624028,本 讲 座 的 主 要 内 容,第一讲：工程签证法律实务 第二讲：工程索赔法律实务 讲座的角度：分别从建设单位的角度、施工企业的角度进行讲解，目的在于：知己知彼，百战百胜。,第一讲：工程签证法律实务,一、工程签证的重要性及签证存在的问题二、工程签证概念三、工程签证的法律特征四、工程签证单的种类及分类的意义五、工程签证的构成要件及效力六、合同的效力及过失签证、恶意签证的效力七、施工企业如何进行工程签证八、建设单位如何防范乱签证

2、（恶意签证以及过失签证）了解施工企业、建设单位在工程签证方面分别存在怎样的问题，掌握签证的构成要件，学会防范恶意签证、过失签证。,一、工程签证的重要性及签证存在的主要问题,1、工程签证对施工企业的重要性体现；2、工程签证对建设单位的重要性体现；3、施工企业在工程签证中通常存在的问题：（1）应该办理的签证没有办理；【案例1】某施工企业与市政公司工期违约金纠纷案（2）办理了工程签证但因缺乏必要的构成要件，不能作为增加合同价款或工期顺延的直接证据。【案例2】某施工企业与房产公司工期违约金纠纷案,4、建设单位在工程签证中通常存在的问题（1）办理了过失签证；【案例3】某施工企业与房产公司工程结算纠纷案（

3、2）办理了恶意签证。【案例4】某施工企业与两实业公司工程款纠纷案,二、工程签证的概念,1、什么叫签证？即签署证件。2、工程签证概念的由来：来源于实践；（1）教科书、示范文本、法律法规中没有工程签证的概念；（2）来源于实践：工程实践/司法实践；3、签证的概念：是工程承发包双方的法定代表人及其授权代表等在施工过程及结算过程中对确认工程量、增加合同价款、支付各种费用、顺延竣工日期、承担违约责任、赔偿损失等内容所达成一致意见的补充协议。（狭义签证之概念）,三、工程签证的法律特征,1、工程签证是双方协商一致的结果，是双方法律行为；2、工程签证的法律后果是基于双方意示表示的内容而发生；3、工程签证涉及的利

4、益已经确定或者在履行后确定，可直接或者与签证对应的履行资料一起作为确定工程价款的依据。（1）对于签证时，签证事项已经发生或者履行完毕的签证，可直接作为计算工程价款的依据。（2）对于签证时，尚未发生或者未履行完毕的签证，必须与签证履行资料一起，才能作为计算工程价款的依据。4、对于国内工程而言，工程签证是施工过程中的例行工作，签证前的有关书面或口头证据的取得、保管、书面化显得并不重要。,四、工程签证的分类及分类的意义,1、从项目控制的目标来分：工期签证、费用签证、工期+费用签证；2、从签证的表现形式来分：(签证单形式）3、从合同约定的角度来分：4、从签证时签证事项是否已经发生或者履行完毕的角度来分

5、：5、从签证主体之一建设单位签证人员的主观方面来分：6、从签证的时间来分：7、从签证载明的价款确定方式是否完整的角度来分：8、从签证的外延来分：,五、工程签证的构成要件,1、签证主体必须是施工企业与建设单位双方当事人，只有一方当事人签字不是签证；2、双方当事人必须对行使签证权利的人员进行必要的授权，缺乏授权的人员签署的签证单不能发生签证的效力；3、签证的内容必须涉及工期顺延和/或费用的变化、工程量变化等内容；4、签证双方必须就涉及工期顺延和/或费用的变化等内容协商一致，通常表述为双方一致同意、发包人同意、发包人批准等等。如果发包方签署意见为情况属实，则充其量只能作为费用与工期索赔的证据，而并非

6、签证，能否增加费用或者顺延竣工日期尚要结合合同约定以及其他证据材料综合认定。案例2工作联系单因不具备签证构成要件之要求，不能作为工期顺延直接依据。认识工程签证构成要件对于建设单位、施工企业的意义。,六、签证的效力及过失签证、恶意签证的效力,1、签证具有合同的性质，合同的效力分为四种，签证的效力也应该有四种，即有效、无效、可变更可撤销、效力待定。2、过失签证理论上属于可变更、可撤销的合同，但是，司法实践中，因无法认定为重大误解或显失公平，或者提出时往往已经超过行使撤销权的期限1年，故往往难以推翻。3、恶意签证理论上属于无效合同，但是，司法实践中往往因无法证明双方具有恶意串通的故意，故一般难以推翻

7、。,七、施工企业如何进行工程签证,1、必须注意勤签证；如何做到勤签证？2、办理签证时需要根据合同的约定进行；【案例5】：某工程施工合同关于签证的约定3、签证必须符合工程签证的四个构成要件。,八、建设单位如何防范恶意签证与过失签证,1、选择诚实可靠的人员担任甲方代表；2、设置签证前置程序；3、对甲方代表签证权利必须进行必要的限制4、签证必须遵守一定的原则；这些原则包括：（1）通过草图、示意图形式而避免单纯的文字形式进行签证原则；（2）签事实不直接签结果原则（实际并非真正意义上的签证）；（3）签事实而不直接签工程量原则；（4）签工程量而不直接签单价原则；（5）签单价而不直接签总价的原则；（6）以前

8、述原则为优先原则等等。,5、建立甲方代表每月汇报制度，有利于发现签证存在的问题；6、通过设立合同条款来防范补签证的发生；7、对于费用签证必须经过索赔程序进行，避免直接进行费用签证。防范思路：从人员、制度、示范文本的角度来加以防范。,第二讲：工程索赔法律实务,一、工程索赔的概念及种类二、工程索赔具有的几个法律特点三、索赔与签证的关系四、工程索赔事件、程序及违反程序的法律后果五、索赔与证据的关系六、建设单位如何进行反索赔。正确认识索赔与签证的关系；掌握索赔的程序，特别是不作为默示承认的法律后果；学会反索赔。,工程索赔【案例1】：成功的工期索赔案 因境内施工企业重视工期顺延索赔，从而避免了境内施工企

9、业预期可得利润被逾期竣工违约金吞噬而发生亏损。,一、工程索赔的概念及种类,1、建设工程施工合同（示范文本）对索赔的定义 第 1.21 款 工程索赔是指在合同履行过程中，对于并非自己的过错，而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失，向对方提出经济补偿和（或）工期顺延的要求。FIDIC合同条件1988年第四版、1999年第一版均未对工程索赔作出定义，而是详细规定了索赔的程序。2、索赔的分类（1）从工程管理的目标来分：费用索赔与工期索赔；（2）从索赔的主体来分：承包商索赔、业主反索赔。,二、工程索赔的几个法律特点,1、与工程签证是双方法律行为的特征不同,工程索赔尚不是双方协商一致的结果，是单方主张权

10、利的要求，但不是单方法律行为；2、与工程签证涉及的利益已经确定的特点相比，工程索赔涉及的利益尚待确定，是一种期待权益。3、与工程签证前的有关书面或口头证据的取得与保管显得不重要不同，工程索赔是单方面提出的权利主张，必须依赖于证据予以证实，这些证据不仅包括实体证据还包括程序证据。4、工程索赔通常存在两种结果，一种为予以确认，确认索赔金额或者顺延工期可以作为结算的依据；另一种为不予确认，不能作为结算的依据，但是有一些通过诉讼可由法院委托的鉴定单位或法院来予以确认。5、国际工程索赔与国内工程签证一样，也是一个例行工作，必须加以重视。,三、索赔与签证的关系,1、签证与索赔关系种类（1）索赔与（已发生或

11、履行完毕的）签证是统一的关系（索赔是过程，签证是结果）；（2）未发生或履行完毕的签证与索赔无关。2、“先签证，签证不下来再索赔”之不正确的认识需要纠正3、认识签证与索赔关系的意义（1）对于建设单位而言，通过索赔来进行签证，有利于防止恶意签证、过失签证的发生，更好地控制工程造价及工期。（2）对于施工企业而言，认识签证与索赔的关系，可以适应国际工程承包的特点，以索赔代替单纯的签证。,四、工程索赔事件、程序、违反程序的法律后果及索赔依据,（一）工程索赔事件（1）建设工程施工合同（示范文本）第13条集中规定了工期索赔事件；（2）FIDIC1988年第四版第44.1款集中规定了工期索赔事件；（3）FID

12、IC1999年第一版第8.4款集中规定了工期索赔事件。费用索赔事件散落于多个合同条款之中,没有集中规定。,（二）工程索赔程序（1）建设工程施工合同（示范文本）；既约定了工期索赔程序（13.2款），又约定了费用索赔程序(36条)，且工期索赔约定了两种程序(13.2款36条)。（2）FIDIC1988年第四版；既有工期索赔的程序(44条)又有费用索赔的程序(53条)。（3）FIDIC1999年第一版。工期索赔与费用索赔程序统一，仅有一个程序(20条)。,（三）归纳工程索赔程序（FIDIC1999年第一版）这是对施工企业进行工程索赔、建设单位进行索赔审核的基本要求。（四）不遵循索赔程序的后果工程索赔

13、案例2：索赔纠纷案启发：修改国内示范文本对建设单位不利的约定。（五）工程索赔的依据（1）合同条件有关条款；（2）参照合同的其他规定；（3）法律规定，如预期可得利益。合同法第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，.”,五、索赔与证据的关系,1、索赔的过程就是证据的形成过程2、严格按照索赔的程序制作、收集证据（1）应制作的索赔证据种类及注意事项；（2）收集索赔证据的种类及要求。,六、建设单位如何进行反索赔,1、反索赔的种类(1)工期违约金索赔；(2)质量违约金索赔及其他质量索赔；(3

14、)对外承担损害赔偿责任后的追偿权索赔；(4)针对施工企业提出的索赔按照举证要求严格进行审核。（从工程的角度提出）A、索赔事件是否发生之证据；B、索赔是否符合索赔程序之规定；,C、索赔事件是否属于可以增加费用或者顺延工期的情况；D、增加多少费用、顺延多少工期是否有证据来证明；E、计算是否正确等等。2、注意事项（1）反索赔时效问题；（工期违约金/质量违约金/质量修复费用/追偿权等）（2）反索赔的证据的相对性问题；工程索赔案例3：因境外开发商五年未主张反索赔且反索赔证据没有相对性导致反索赔未成功纠纷案（3）防止履行合同过程中放弃工期违约金反索赔的行为发生；如同意竣工日期调整为。（4）在履行合同过程中要善于发现反索赔的机会并进行反索赔；（5）如果合同约定了反索赔的程序，还需要遵循反索赔程序；,六、反索赔案例分析,案例1：工期、质量、竣工资料反索赔案例P4/23（典型的反索赔案例及反索赔成功的案例）案例2：工期违约金纠纷案例（影响反索赔成功的因素/如何成功反索赔？）案例3：因竣工资料未交请求损失赔偿纠纷案例（影响反索赔成功的因素）,谢谢！联系方式：上海建领城达律师事务所 地址：上海市延安西路1538号怡德大楼主楼2楼 电话：（8621）58773182 传真：（8621）52308588 网址：事务所新浪微博名称：建领城达 Email:,