对可口可乐并购汇源案的研究分析Word格式.docx

1、经营者集中；实质性标准Abstract”Antitrust Law” more than one year ago, in Chinas economic and legal life, had a profound impact. Concentration of business operators have begun to market economy in China played an active role in promoting, and because of omissions regulation also had a broken ring the negative e

2、ffects of market competition. Coca-Cola Huiyuancase of mergers and acquisitions as the” antimonopoly law” did not pass since the implementation of the first antimonopoly review of mergers and acquisitions, in theory and inkind session had a lot of controversy. This article from the Coca-Cola Huiyuan

3、 acquisition process and outcome to analyze the reasons for the failure of the merger and the likelihood of success.Key words: Coca-Cola；Huiyuan；Merge；Operator Concentration；Substantial Evidence一、引言 经营者集中在我国的经济和法律生活中产生了深远的影响,对市场竞争产生了积极和消极两种截然不同的影响:一方面,经营者集中使企业实现了规模经济, 提高了竞争力,进而增强整个市场的竞争活力:另一方面,经营者集中

4、对市场结构产生了有力的冲击,可能导致集中后的经营者对特定市场的支配地位,从而产生限制竞争的后果。随着我国市场经济的发展和改革开放的深入,企业并购活动越来越频繁,规模越来越大,既有国内企业之间的并购,也有国内企业海外并购,还有外资并购国内企业。然而在市场繁荣的背后,还存在很多制度性问题, 最主要的就是缺少一套完善的法律。我国虽然己建立了自己的反垄断法体系,对现行经营者集中进行有力的规制,对企业并购做了一些规定,但都是原则性规定, 缺乏可操作性。笔者试图通过借鉴外国的立法经验和司法实践,在经济全球化条件下立足于本国国情对经营者集中的反垄断规制进行探讨,以期得出对我国有益的建议,以维护本国市场的有效

5、竞争,同时应对境外集中对本国市场竞争的不利影响。二、背景 可口可乐公司是全球最大的饮料公司之一,拥有500多个饮料品牌。其在中国的分公司拥有多个品牌,系列产品在中国市场上是最受欢迎的软饮料之一。截止 2009年10月,可口可乐在中国区已建有39家瓶装厂。目前可口可乐在中国市场的员工已超过30,000人,可口可乐在中国间接创造了40多万个就业机会, 每年直接或间接带来利税16亿元人民币。每年在中国增加经济产值超过300亿元人民币。其碳酸饮料在饮料市场赫赫有名。网上资料显示可口可乐2007年在中国的市场占有率为42%。在中国软饮料市场大约占15.5%的份额,是百事可乐的两倍。汇源果汁全称北京汇源饮

6、料食品集团有限公司,成立于1992年,是主营果、蔬汁及果、蔬汁饮料的大型现代化企业集团。汇源果汁已经成为中国果汁行业的第一品牌。汇源商标被评为“中国驰名商标,汇源产品被授予“中国名牌产品”称号。集团累计研发和生产了500多种饮料食品。资料显示,汇源果汁为目前中国纯果汁市场占有率第一的企业,2007年,汇源果汁销售额达到26.56亿元,增长28.6%。2008年上半年,汇源饮料总产量54万吨,同比增长11.1l%。Euromonitor数据显示,汇源果汁以10.3%的市场占有率位居中国最大的果汁及蔬菜汁生产商地位,紧随其后的就是可口可乐,市场占有率为9.7%。据权威调查机构AC尼尔森最新公布的数

7、据,截止08年12月,汇源100%果汁占据了纯果汁42.1%的市场份额,中浓度果汁占据43.6%的市场份额,明显处于领先地位。同时,浓缩汁、水果原浆和果汁产品远销美国、日本、澳大利亚等30多个国家和地区。2008年9月3同,中国汇源集团发布公告称,可口可乐公司已与汇源果汁三大股东中国汇源果汁控股有限公司、达能及华平基金旗下Gourmet Grace签署接受要约,通过旗下一家全资子公司拟以约179.2亿港元全资收购汇源果汁,每股12.2港元，现金收购汇源合计持有的汇源果汁大约66%股份及全部未行使可转换债券及期权。12月11日,可口可乐就并购事宜与反垄断局进行了初步的交流与沟通。根据双方协议,交

8、易完成后,汇源果汁将成为可口可乐这家子公司的全资附属公司,并将撤销其上市地位。可口可乐作为全球最大软饮料制造在中国市场长期占有率第一,其约70%以上的收入来自碳酸饮料,然而近几年碳酸饮料的市场呈逐年下降趋势,非碳酸饮料逐年上升。虽然可口可乐也开发了“美汁源等果汁饮料,但销量仍不敌国内汇源。三、并购对汇源的影响对汇源集团来说，可口可乐并购其旗下汇源果汁子公司的并购案是一次很好的解决公司内外矛盾的机会，也为整个集团的发展提供了一个良好的契机。首先，可口可乐公司收购汇源果汁，给汇源集团带来了接近200亿的资金，给一直偏紧的汇源集团的资金链注入了一针强心剂。汇源集团自成立以来，一直面临资金链偏紧的问题

9、，其原因有三，第一，产品是中高浓度的果汁。对原料的需求大，原料的运输成本高；第二，中高浓度果汁与低浓度果汁相比，生产、储存难度更大，需要引进先进的生产技术和设备，加大了资金需求；第三，中高浓度果汁成本较高，价格也较低浓度果汁高许多，打开市场的难度更大，而且面临价格战的抵抗能力较弱。虽然中高浓度果汁营养价值高，符合饮料市场健康化的趋势，但是仍非市场主流，一直是汇源重整资源以适应竞争的瓶颈，而本案却是解决资金问题的良机。汇源的产品优势在现阶段还不能很好地发挥，导致了汇源偏紧的资金链和长年的负债经营。可口可乐收购汇源果汁以后，汇源集团将近7亿的负偾将迎刃而解，计划投向上游的20亿也马上可以到位，无疑

10、是一笔绝好的交易。但是由于未通过反垄断审查.汇源的资金链问题将得不到解决。不仅如此,汇源投向上游20亿以后的后续资金也成了公司发展中很大的问题。政府以一纸公文就否决了一个双赢的方案，“保住”了汇源果汁的品牌,却保不住汇源的未来。其次，这次的并购案可以为汇源集团打开国际化的大门，减小国际化的压力。一方面，汇源果汁饮品符合现阶段国际市场的发展方向，顾客价值的内生力量要求汇源迅速地做大做强，从而适应国际市场的要求。如果不能及时抢占市场，就会被其他饮料企业后来居上，失去现有优势。由于上市不久，汇源集团没有足够的资金可以投入到原料、生产、销售的升级中去，其公司实力还不符合国际化的要求。特别是国际销售渠道

11、.更是难与成熟的跨国公司抗衡。虽然面临最佳的国际化时机，但也没有抵御国际化市场竞争的实力。如果与可口可乐这样臣头式的跨国集团公司合作，汇源果汁就可以借助可口可乐公司遍布全球的销售网络来销售产品，而且还可以直接引进国际化的运营模式，有利于实现汇源的快速国际化。另一方面，汇源集团股份中境外资本较多。由于08年的经济危机，外国股东们也希望投资能尽快实现回报，因此对汇源管理层施加了很大的压力。这是汇源国际化压力的内因。可口可乐收购汇源果汁一案，对汇源的境外投资者而言无疑是投资回报的绝佳时机。加上经济危机导致的资金紧缩，让他们更是看重这笔收益。但是由于商务部禁止了此项收购，汇源的内部的国际化压力较本案之

12、前定是有增无减，使汇源将来的发展面临更为严峻的考验。再次，不仅汇源有国际化的趋势，许多跨国公司也对中国的市场虎视眈眈，可口可乐公司于汇源集团的合作可以大大加强汇源抵御境外资本抢占市场的压力。近年来，国内市场的竞争日趋激烈，如何在国内市场屹立不倒也是汇源面临的一项重大挑战。积极开发上游果园，更新生产罐装技术，扩大销售渠道，引进先进经营理念的管理层都是汇源集团现阶段的当务之急，但资金问题一直是汇源重整资源以适应竞争的瓶颈。而本案却是解决资金问题的良机。虽然此次融资会使得汇源丧失控股权，但是这在汇源的发展史上并不是没有出现过，朱新礼也一再强调控股权不是企业发展的根本。事实上，汇源之所以在短短的十七年

13、里从一个水果罐头加工厂快速成长成为国内中高浓度果汁的龙头企业，与汇源的几次成功的股权融资是分不开的。最具代表性的就是与新疆德隆的合作，2001年.汇源与当时的德隆旗下的上市公司新疆屯河合资成立“北京汇源”。汇源出让51%的股权而获得资金5.1亿。朱新礼失去了控股权，但汇源得到了迅速发展壮大的契机。在2003年德隆崩盘以前朱新礼以9倍市盈率的价格购回51%的股份，适时抢回了对公司的控股权。此次并购案也是汇源管理层深思热虑的结果。由融资带来的40倍于德隆案的资金对汇源今后的发展意义重大，以朱新礼险中求胜的战略眼光,，汇源很有可能仍会是股权融资中最大的赢家。当然，由于商务部的禁令，这些可能性也成了纸

14、上谈兵的假设了。第四，汇源集团可以通过合作实现管理的升级。汇源集团实行家族企业的管理模式，管理核心是都讲着沂蒙山土话的家族成员，集权文化根深蒂圊。在这样的环境下，虽然引进了许多管理人才。但是由于是“外人”，很难真正融入到企业的核心中去。与此同时，他们带来的先进的管理理念也被柬之高阁。另一方面，随着企业的发展，这些家族高管们的管理能力已跟不上公司发展的需要。同时，家族高管也不能被适时淘汰出管理层，因此阻碍了汇源集团未来的发展之路。如果实现了并购案，可口可乐公司的先进管理层的融入，对管理升级无疑有巨大的意义。但现今随着禁制令，这个绝佳的机会错过了。四、商务部否决可口可乐并购汇源案之三大理由 （一）

15、公告否决该项并购的理由1.传导效应 集中完成后，可口可乐公司有能力将其在碳酸软饮料市场上的支配地位传导到果汁饮料市场。对现有果汁饮料企业产生排除、限制竞争效果，进而损害饮料消费者的合法权益。2.进入限制 品牌是影响饮料市场有效竞争的关键因素，集中完成后,可口可乐公司通过控制“美汁源”和“汇源”两个知名果汁品牌。对果汁市场控制力将明显增强,，加之其在碳酸饮料市场已有的支配地位以及相应的传导效应,集中将使潜在竞争对手进入果汁饮料市场的障碍明显提高。3.挤压效应 集中挤压了国内中小型果汁企业生存空间,抑制了国内企业在果汁饮料市场参与竞争和自主创新的能力,给中国果汁饮料市场有效竞争格局造成不良影响,不

16、利于中国果汁行业的持续健康发展。（二）对三大理由的分析 商务部对于上述理由的阐述都比较概括，引入了“传导效应”作为其禁止交易的主要理论依据，并没有对传导效应如何产生排除、限制竞争的影响做出任何论述。对此，商务部发言人姚坚在2009年3月24日就可口可乐公司收购汇源公司反垄断审查决定答记者问时，又对此次审查决定作出了进一步的说明。其中值得关注的一点是，姚坚进一步解释了传导效应在此次交易中的应用，认为可口可乐公司为谋求其自身的利润最大化，有能力在并购后利用其在碳酸软饮料市场上的支配地位,将果汁饮料与碳酸饮料搭售、捆绑销售或附加排他性交易条件，将其在碳酸饮料市场上的支配地位传导至果汁饮料市场,这将严

17、重削弱甚至剥夺其他果汁类饮料生产商与其形成竞争的能力，从而对果汁饮料市场竞争造成损害，最终使消费者被迫接受更高价格、更少种类的产品。 对于相关市场的划分，商务部将本案的相关市场界定为果汁类饮料，其中包括100%纯果汁，浓度为26%一99%的混合果汁，以及浓度在25%以下的果汁饮料。姚坚透露，根据市场调查和搜集的证据，商务部将此案相关市场界定为果汁类饮料市场，理由是:果汁类饮料和碳酸饮料之间替代性较低，且三种不同浓度果汁饮料之间存在很高需求替代性和供给替代性。1.对传导效应的分析 从商务部发言人姚坚的回答中，我们可以看出，商务部认为可口可乐公司在交易后有能力通过搭售、捆绑销售或附加排他性交易条件

18、，将其在碳酸饮料市场上的支配地位传导至果汁饮料市场。 事实上，传导效应并不是十分成熟的理论，从产生之初就饱受争议，在美国近年来甚至基本被抛弃。同时，传导效应并没有严格的定义，通常被形象地成为“杠杆理论”，根据欧盟2007年11月发布的理事会关于在控制企业集中条例下的非横向合并评估指南，杠杆效应指的是通过搭售或捆绑的产品所具有的强势市场地位来提高另一个市场上产品的销量。理论上，传导效应包括搭售、捆绑销售、掠夺性定价与独家销售等排他方式，其中最重要的方式是搭售或捆绑销售。 如果运用传导效应到本案中，首先应分析可口可乐与汇源分别在碳酸饮料市场及果汁饮料市场的市场份额如何。从碳酸饮料市场来说，根据中国

19、饮料工业协会提供的数据，可口可乐公司占全国碳酸饮料市场份额为60.60%，占据了市场支配地位。而根据20092012年中国果汁市场投资分析及前景预测报告，汇源在国内整个果汁饮料市场上占有10.3%，位居第一，可口可乐公司占有9.7%（美汁源品牌），位居第二。此外，根据该报告，中国果汁饮料市场上有哇哈哈、汇源、农夫果园、统一鲜橙多、美汁源果粒橙、酷儿、露露等众多一线品牌的激烈竞争，汇源虽位居第一，但其市场份额并没有使它占据支配地位，即使与美汁源品牌合并，也只占据20%的份额。 由以上分析和数据可以得出，可口可乐在碳酸饮料市场具有支配地位，汇源所在的果汁饮料市场不具有支配地位，虽然在交易后,可口可

20、乐在果汁饮料市场仍然不具有支配地位，但是完全有能力在其碳酸饮料市场上通过搭售、捆绑销售果汁饮料，来提高其在果汁饮料市场上的销量。例如,并购后可口可乐公司可以要求全国各地经销商必须同时购买打包的碳酸饮料产品和果汁饮料产品,才能获得优惠折扣。2.对进入限制的分析 商务部将进入限制列为理由之一，很大程度上还是受到传导效应的影响。如果不考虑传导效应，那么交易完成后，可口可乐所控制的两大果汁饮料品牌合并占有的市场份额为20%左右，并不能独当一面，果汁饮料市场本身已有另外众多一线果汁饮料品牌的竞争，其他潜在竞争对手进入该市场的障碍早就存在。可以说，在交易前与交易后市场的进入障碍并不会产生显著的变化。但是，

21、如果受到传导效应的影响，可口可乐有能力运用其在碳酸饮料市场的支配地位，扩大其在果汁饮料市场上的势力。例如，有学者担忧，并购后可口可乐公司为全国各地经销商免费提供的自动售货机冷柜中肯定会摆放汇源果汁饮料，但其他果汁饮料没有这项福利，仅此一项，国内其他果汁饮料企业难以与其竞争，极大地增强了其他竞争者的进入障碍。3.对挤压效应的分析 商务部给出的第三条理由实际上十分抽象，比其他两个理由更具概括性，具体该项并购如何挤压中小企业的生存空间，并没有给出解释。从各项数据来看，如果要说中小企业的生存空间受到挤压，那也是在交易前就已经存在的事实，国内果汁饮料市场基本上由一些一线的大品牌占据，中小企业很难与之抗衡

22、，这是所有大品牌集体造成的影响。笔者认为，交易后的辏局对这一即成事实并不会有很大的影响。但是，如果交易后，依托传导效应的影响力，中小企业的生存很有可能受到进一步的挤压。（三）、对本案三大理由的评价 从以上分析可以得出，在三大理由中，传导效应无疑是主轴，笔者认为，商务部禁止可口可乐公司收购中国汇源公司的决定是正确的，采用传导效应这一理论也是可行的。可口可乐公司在中国已经建立了非常巨大的营销网络，包括上下游合作企业、经销商、自动售货机等，产生了巨大的品牌效应和规模经济效应。在并购前，可口可乐和汇源之间是竞争对手，但并购后位居果汁饮料市场第一和第二的企业之间的外部竞争关系消灭了，两者转化为内部互惠交

23、易，合并后的可口可乐公司拥有更大的地理市场和更多品牌产品组合力量来传导市场势力。倘若并购成功,可口可乐公司将有能力，并且可以说是轻易地采取多种垄断策略来提高其在果汁饮料市场的势力，排除、限制其他企业的竞争。但是，商务部在该禁止决定中，只是概括性地提出了三项理由，没有对此做出更多的解释，也没有充分的证据支持，因而说服力不强。很多学者认为，2003年美国可口可乐公司并购澳大利亚贝里公司的案例对中国可口可乐并购汇源案产生了重大影响。虽然中国可口可乐并购汇源案与澳大利亚竞争与消费者委员会发布的决定对于相关市场的界定及影响竞争分析基本相同，但相比之下，澳大利亚竞争与消费者委员会的审查决定说理更加详细和具

24、体，更有说服力，主要体现在以下几个方面:1在传导效应的分析上,通过调查研究，委员会发现可口可乐公司给予非杂货商的供应商在“核心系列”商品（包括但不限于碳酸饮料、运动饮料、瓶装水、果汁等一系列商品）上一个折扣，鼓励其购买。由此证明可口可乐公司很有可能在未来通过搭售等行为将碳酸饮料上的优势地位传导至果汁饮料市场中。而商务部在决定中只提及可口可乐有能力进行传导，没有通过考察可口可乐公司现在的行为，或者没有在决定中说明其调查的结果，来论证其在未来进行搭售、捆绑销售的可能性。2.数据分析与运用。委员会在决定中充分运用了市场份额的数据分析，提及果汁饮料市场的集中度十分高，前三大厂商占据了70%以上的市场份

25、额，因而该市场的市场进入已经被证明壁垒很高，因此委员会倾向于认为合并后会使得果汁市场的市场进入变得困难。但是，商务部没有运用相关的市场份额数据对其提出的理由进行进一步分析和说明，没有为之提供更多合理性的解释。 另外，在并购救济方面,委员会说明了可口可乐公司曾经向其提出过保证不进行捆绑或搭售果汁饮料或试图进行其他被其认定会将碳酸饮料与果汁饮料进行联系的行为，但委员会质疑该等救济措施在未来真正会实施的可能性，而且对于委员会来说，监督成本太高。事实上，委员会的这一解释十分合理，并且值得借鉴，但商务部在关于“附加限制性条件的商谈”这一部分，没有给出具体的商谈内容以及拒绝理由。五、总结商务部禁止可口可乐

26、公司收购汇源公司的决定正是由于上述不足，受到很多的不满和质疑，并且被怀疑是受与竞争法无关因素的干扰，如政治因素、民族情绪等，而做出该决定。可口可乐并购汇源被禁止，就被怀疑是出于保护民族品牌的考量。时至今日,在商务部公告 2012年第49号关于附加限制性条件批准沃尔玛公司收购纽海控股33.6%股权经营者集中反垄断审查决定的公告中，商务部继可口可乐并购汇源案后，第二次在公告中使用传导理论来进行相关市场的竞争分析，但仍然没有在公告中提供具体的解释。在这个案件中，商务部认为，“并购后实体如通过益实多1号店进入增值电信业务市场，将有能力依托现有实体零售市场与网上零售业务的综合竞争优势迅速扩展业务，在增值

27、电信业务市场取得优势地位，实质性增强其对网络平台用户的议价权，从而在中国增值电信业务市场可能具有排除或限制竞争效果。”最终，商务部对该项收购提出了限制性条件，即沃尔玛不得通过VIE架构从事目前由益实多运营的增值电信业务。但商务部未就该传导效应实现的路径和可能性进行有力论证，有学者认为，该案是商务部表达了对VIE结构的不认可态度，借用反垄断申报来对该等结构进行管制，而并不是根据反垄断法做出的客观裁决。综上，笔者认为商务部在可口可乐公司并购汇源公司一案中，运用传导效应理论进行竞争分析是正确的，但做出经营者集中审查决定时，应进行充分的调查研究，掌握充分的资料和证据，对其提出的禁止理由进行合理解释和论

28、证，从而增强决定的合理性和说服力，消除外界对于商务部是出于政治性考量、品牌保护、投资限制等做出决定而不是通过反垄断进行客观裁决的疑虑。六、影响决策的案外因素（一）对“历史教训”的曲解诚然,外资企业并购国内企业,恶意消灭竞争的例子举不胜举，这些恶意收购的案件加上国际市场的冲击，导致近十年来我国国内品牌消失率达 70%以上。但仔细分析，可口可乐收购汇源案与上述的其他案件是有根本性的区别的，因为可口可乐公司收购汇源最主要的意图不在消灭竞争，因为它与上述其他跨国公司的状况有一个根本区别，就是可口可乐在中国境内并没有汇源果汁所拥有的中高浓度果汁的业务，而中高浓度果汁却恰是国内外果汁市场发展的趋势。由于近

29、年来碳酸饮料对人体的不利因素越来越多地被披露，可口可乐公司旗下碳酸饮料的销量下滑。而营养价值高的中高浓度果汁饮料则越来越被消费者喜爱，美国去年果汁饮料的销量涨幅在三成以上就是明证。因此，可口可乐公司也面临着急需转变产品结构的处境，需要开发新品牌或者收购现有的果汁饮料品牌。其中，后者由于已经形成了产业链和销售市场，如果选择得当，显然比前者更节约成本。同时还可以从一定程度上减少竞争，是更好的选择。正因如此，在中国中高浓度果汁品牌中较为成熟的汇源，才能让可口可乐出接近200亿的三倍溢价来购买股份。根据这一现状，可口可乐不会雪藏汇源有二个理由：一，可口可乐现阶段产品结构调整的方向是增加中高浓度果汁等健

30、康饮品，因此，收购汇源的目的不是为其现有的低浓度果汁饮料“酷儿”“美之源”让出市场；二，可口可乐现阶段在中国市场没有中高浓度果汁产品，因此不是为现有品牌让出市场；第三，可口可乐收购汇源出资200亿，而欧莱雅收购小护士出价仅2亿，成本差一百倍，可口可乐也像欧莱雅是为消灭竞争而并购的可能性不大。加之并购协议中规定的保留汇源品牌和管理团队的条款的保护，足以证明此项并购案不会让“汇源”被雪藏。（二）舆论的压力虽然本案被多方媒体报道，但是媒体的眼光并不在汇源或者国内市场的健康发展上，而是通过大肆渲染当事人的只言片语来谋求公众的关注。最典型的就是朱新礼曾说过的“企业要当儿养，当猪卖”，或许是因为出现不甚文

31、雅的词语。更容易吸引眼球，多方媒体都将朱新礼偶然提出的一个观点大肆鼓吹，将其渲染成不负责任的短视行为的表现，导致了公众的极大误解。另一方面，各方媒体将汇源集团旗下子公司汇源果汁与汇源集团的概念混淆，给大众造成一种一旦出卖汇源集团就会消亡的误导，更使大众对本案的误解雪上加霜。此外，众多媒体宣传的网民反对率达80%以上的数据不具参考价值，因为网站在投票处没有对并购情况具体说明。许多网民都是抱着凑热闹的心态投票，对并购情况不甚了解，因而此项结果虽然有数据上的压倒性，但是却是一个无甚含金量的数据。而这来自各方面的舆论无论对错，对政府的确造成了很大的压力。这些压力使得商务部从反垄断的审查者变成为了“民族品牌的保护者”，在这样的身份下最后作出禁止的选择也是情理之中。但是，许多叫嚣着保护民族品牌的人却不曾想过。发达国家必须要有民族品牌只是现在国际状况的简单概括。评价一个国家是否发达的标准与民族品牌没有直接的联系。评价一个国家是否发达的重要标准是经济，而在万事俱备下轻易地以行政命令剥夺个企业谋取发展的权利,实对国家的经济有害无利。七、宏观调控存在的问题综