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1、三、 商法与民法的关系1、联系性1） 包容性。商法中有一大块内容被民法所包容，即调整对象的第一层次平等的商事主体所建立的各种关系被民法包容。民法的基本原则可在这一领域中直接完全适用。2） 特殊性。民法属于一般法，商法属于特别法，优先适用的法。2、区别点：1）从法律关系的角度看： 从法律关系角度看，商事法律关系都是财产关系，若发生人身关系，也由民法调整。 从法律关系性质看，商事法律关系都是有偿的，民法可以是无偿的。 从横向纵向看，商法既有横向又有纵向，民法只有横向法律关系。 2）从归责原则角度看。民法以过错责任为主要归责原则，以行为人主观上是否有过错来确定。即使民法中无过错原则，也是商事主体的行

2、为对一般人造成的损失，调整的是商事主体之间，商事主体与非商事主体之间关系。商法以无过错原则为主要归责原则，以过错责任为补充，不讨论主观上有无过错，国家管理机关与商事主体之间原则也以无过错责任为归责原则。商事主体因违规受行政机关的处罚。 3）从法律规范形式角度看。（讨论两大部门法的法律渊源构成）民法的法律渊源不包括习惯，商法除了法律、法规、司解外，商事交易惯例、习惯也是重要的法律渊源。 例如：海难救助| 协议救助：由受害方向另一方提出请求，就救助方式等作出协议规定。 | 纯海难救助：国际上道德义务，而非法律规定。 4）从国际性的角度看，世界各国的商法形成一个比较统一的趋势，而民法要保持统一性有一

3、定难度。商法中都是技术性、操作性规定，不涉及风土人情、历史文化背景，容易统一；而民法涉及风土人情、历史文化背景，所以要保持统一存在很大争议。四、 商法的特征1、 营利性。商法要在最大限度内保证商事主体的营利性。2、 技术性。商法中很多规则没有伦理道德，风土人情等的支撑，由此特点带来国际性商法的趋势越来越明显。3、 国际性。国际统一性的趋势较明显。商人习惯法无地域界限，16世纪商事成立法使商法变成国内法，而上世纪50年代许多西方学者提出应将商法变成国际法。表现在： 商事仲裁应脱离本国的、本区域的法律体系范围，我国仲裁机构的权力比法院法官的权力大。 产生了越来越多的国际商事组织，商事机构，这些组织

4、对商事条约、条例的制定起了很大作用，也促成了国际贸易发展。 从现代商法构成角度来讲，国际商事条例、公约也促成了商法的国际性这一特点。第二章 商法的基本原则一、商事主体法定原则一旦商事法规作出严格规定，当事人只能按照法律所规定的类型和内容去从事活动，不能超出其创设和制定的范围。1、商事主体类型（种类）法：不允许非法的创设法律所没有规定的商事主体类型。2、商事主体内容法：商法对各种商事主体的内容作了明确规定，不同类型的商事主体有不同的组织关系和财产关系。一旦确定了其内容，就不允许投资者变相更改或重新创设。我国公司法规定的公司类型| 有限责任公司（包括国有独资公司） | 股份有限公司我国的二重征税制

5、：企业所得交税（企业盈利）和个人所得交税（投资者的投资回报）。从2001年起个人企业和合伙企业实行单项收税制，两者择其一。二、维护交易公平原则即交易机会平等，法律地位平等。现在商法越来越强调商事主体发生交易时的实质性公平。无论英美法系还是大陆法系在20世纪初时都注意追求实质意义上的公平，牺牲原先的形式意义上公平。开始保护弱者的利益，许多国家颁布了消费者权益保护法，单独采取法律措施注意保护消费者利益。股份制公司成立董事会选举有直接投票制和累积投票制两种。原来采用直接投票制，现在采用累计投票制。三、保障交易迅捷原则商事主体转换形式，货币商品货币要促使商事主体在交易时商事关系的流转速度。商法在保障交

6、易迅捷原则上主要表现在以下几个方面：1、在商事行为中，相当一部分商事行为采用要式主义和文义主义。1） 要式主义：行为方式和程序都要按照法律规定的方式和程序，否则行为无效。采用要式主义，双方当事人无需对行为方式和程序进行协商，只要按照要求去做，就能产生统一、有效的结果。2） 文义主义：当事人在进行商事行为时都要用文字进行意思表示，一旦文字确定下来以后，作为以后法律争端解决的依据。其他法律文件即使真实、合法、有效也不足以推翻当时的文字意思表示，即使当时确定的文字意思表示违背当事人意愿，也只能以当时文字意思表示为准。2、短期时效主义（会有短期睡眠）督促权利人尽快实现自己的权利。（例如：托运人的索赔权

7、）3、定型化交易规则1） 交易形态的定型：商法往往通过强行性的规定将某种交易形态定型化，产生争议的可能性较少，避免双方当事人就交易形态进行协商的时间，迅速促使了交易。2） 交易客体的定型：交易客体的特定化和证券化。特定化：商事主体以特定标记标明产品，以区别于其他产品。证券化：以有价证券进行交易，使交易便捷。四、保障交易确定性原则 要求商事主体在进行交易过程中，必须完成事实揭示义务（告知义务），如果不履行义务，不但交易无法完成，还会产生失权后果。双方当事人都应有告知内容，实现最大诚信化原则。（比如票据提示）商法对没有完成事实揭示义务，无论故意还是过失，往往认定为欺诈行为。五、维护交易安全原则采取

8、以下措施来保护此原则的实现：1、 强制主义：立法者用商法的强制性手段来监督、调控、管理商事主体，国家用公法手段来控制、惩罚一些商事交易，具体做法如下：1） 商法往往用直接调控手段来管理商事交易。我国任何商事主体都要建立商业帐本，比英美法系，大陆法系规定严格，他们规定大公司要建立帐本，小公司是否建立纯属内部管理问题。2） 商法对某些种类的商事行为也是采取直接的，强制性的调控方法。对绝大多数日常的商事行为商法不直接进行调控。3） 现代商法逐步发展起一种法律的调控手段，对一个违法行为发生后采取多种法律责任追究方式。（多种责任并存在一个违规上进行处罚）2、 公示主义（P23）：每一个商事主体都应按照法

9、律规定将商事行为向社会公示。3、 外观主义：在商法中凡是外在表现出来的内容，将来就此内容进行有效无效，权利义务的判断。比文义主义范围广。判断一张票据的有效无效，就从其外观上表现出来的内容是否符合票据法的规定来判断，即使外观表现出来的内容是不真实的，也不予更改，这是为了保障第三人的利益。）4、 严格责任主义（P23）第三章 商事主体/第一节 概论商事主体：具有一定的商事能力（在民事能力的基础上经过一定的法律程序），参与进行各种商事活动，享受权利或承担义务的组织或个人。商事主体的构成条件：1、 必须实施商行为。把商事主体营利性的特征与其它组织行为、个人行为区别开来。商事进行交易的行为以营利为最终目

10、的。2、 必须以实施商行为为其经常的职业。必须经常的、连续的、一贯的进行，而不是断断续续的、偶然的，否则工商管理局可吊销营业执照。偶然的交易行为，庭院经济/yardsale 只是民事交易行为，不是商事主体，也不是商行为）3、 必须以自己的名义实施商行为。（日、韩商法典强调）商业辅助行为：受某个商事主体的聘用为其工作，是以他人名义进行的。4、 专业知识和专业技能的标准。（美国商法典强调）若一个人、一个组织机构在交易过程中没有这方面的专业知识、技能，通常不被认定为商事主体。第二节 商事的分类93年公司法，97年合伙企业法，按照现代企业立法模式进行划分，产权结构、财产归属、责任认定都按此标准。一、商

11、法人1、 定义：具有一定的商事能力，参与进行各种商事活动，能够独立享受权利，独立承担义务的组织。2、 商法人的范畴：1） 公司2） 股份合作制企业与公司类企业最根本区别在于股份合作制企业所有员工都是股东、投资者，而公司所有员工是雇员，不是股东。3） 尚未改制的国营企业、集体企业。这些企业还是适用全民所有制企业法、城镇企业法，农村企业法等。通常是这三类，但从更广的意义上讲，还包括以下这些：外商独资企业、中外合资企业、某些中外合作企业。二、商合伙（P39）1、商合伙与民事合伙的区别1） 是否有协议的区别：民事合伙中可以有书面的，可以是口头的；商合伙必须有书面协议。2） 是否有名称的区别：民事合伙有

12、无名称都可；商合伙必须有名称。3） 是否有登记的区别：民事合伙有无登记都可；商合伙必须要有登记。2、合伙人对合伙企业的财产责任各国都规定，每个合伙人对合伙企业债务发生中负无限财产责任。有两种立法：1） 分担主义（以日本、法国为代表，为减少讼累）：合伙人对合伙企业发生债务时应按原先的合伙协议所规定的份额承担无限责任，无需承担其他合伙人的份额。2） 连带主义（以我国为代表）：每一合伙人都有义务清偿全部债务。3、 合伙企业财产与合伙人个人财产偿还债务的顺序： 当一个合伙企业对外发生债务，债权人按什么方法进行追偿，有两种规定：1） 并存主义：合伙企业债权人在进行追索时，可先追索合伙企业，也可先追索合伙

13、人，也可以两者一起追索债务。2） 补充连带主义（将企业看成是有相对独立性的主体）：只能先追索合伙企业，若在追索之后还有剩余债务，可以向合伙人个人追索。我国明确规定补充连带主义。4、清偿合伙企业债务与清偿合伙人个人债务的顺序 如有三个合伙人： 债权人合伙人债权人丙 |1） 并存规则：合伙企业的财产偿还企业的债权人，若此债权人还有剩余债权，可向合伙人个人追索，但此时要与合伙人个人的债权人按比例分配个人财产。2） 双重优先规则（美国）：合伙企业的财产优先偿还合伙企业的债权人，合伙个人的财产优先偿还合伙人个人的债权人。三、商个人 表现形式：1）个体工商；2）个人独资企业；3）农村承包经营户（在某种情况

14、下）个人独资企业的特点：1） 个人独资企业没有相对独立的财产；2） 个人投资企业的投资者承担无限责任。个人独资企业不同于一人公司（外籍个人公司）设立的，按公司法要承担有限责任。3） 如果需把农村承包经营户划入到商个人范畴中，它就不是简单的养殖户、种植户，因为它是通过自己来经营交换的，将其种植饲养的产品直接进入流通领域。若不满足此种情况，则不能视其为商主体。若借助于经销公司，则不归属商个人，不需登记。4） 个体经纪人。我国规定，经纪人即使拿到经纪人资格证书，也不能单独进行业务介绍，一定要加入到经纪公司以公司名义从事业务。因此，我国不能将其视为商自然人。第三节 商事代理一、概念指代理人在代理权限范

15、围内，或者以被代理人的名义，或者以自己的名义与第三人进行商事交易，由此产生的权利义务归属于被代理人。二、代理分类1、根据代理行为性质分：1） 直接代理（显名代理）：接受委托以后，以被代理人的名义进行商事交易。2） 间接代理（隐名代理）：接受委托以后不以被代理人名义，而以自己名义去进行商事交易。大陆法系称直接代理、间接代理；英美法系称显名代理、隐名代理。代理的三种形态：（1、2是直接代理，3是间接代理）1） 在交易时讲清楚被代理人，合同上也讲明。2） 在和第三人交易时讲明被代理人是谁，但签合同时没反映被代理人的情况。3） 代理人接受委托，不和第三人讲被代理人的情况，以自己的名义签合同。例外：在行

16、纪合同中只能直接代理，不能间接代理。如何认定行纪合同：1）如果写明行纪，则认定为行纪，没写明则根据性质决定；2）认为委托买卖是行纪，其他关系均不是行纪。2、根据代理人性质分：1） 代理商的代理。指一个商事主体去委托另一个商事主体完成一个代理事项，委托人和受托人之间都是商事主体，受托人是具一定专业特长的商事主体，否则法律不允许代理。广告代理、运输代理）代理商的代理应该都是有偿代理，不应是无偿代理。2） 商业使用人（狭义上指某一个商事主体所雇用或聘用的自然人）的代理。商业使用人的代理细分为： 经理人的代理。经理人是指公司、企业内部的群体，对外完全有权代表公司开展活动的董事会成员，如总经理等，公司内

17、部高级管理人。 一般商业使用人的代理。除了经理层之外的所有雇员代表企业对外进行的商事代理。 代理人代理与一般商业使用人代理的区别：1） 代理权限来源不同。前者来自其职权，不来自公司的特别授权；后者肯定是公司的特别授权。2） 代理期限不同。前者只要职位存在，就有对外代理的权限，代理期限一直存在；后者都有特定的代理期限。3） 代理权限不同。前者一般无范围限制，权限广泛；后者的代理权限总是特定的，在一定范围内具有代理权限。 代理商的代理可能是直接代理，也可能是间接代理；而商业使用人的代理一定是直接代理，不可能是间接代理。三、商事代理与民事代理的区别（P66）第四章 商业登记/第一节 概述指按照商法的

18、规定，当事人将应当登记的事项向登记主管机关申请登记于登记簿，并被登记机关核准登记公告的法律行为。商业登记的目的：1、 便于国家管理、监督、调控。2、 便于资料的统计。国际统计局每年要从工商局获取大量资料。3、 便于征税。4、 便于公共（不能简单理解为经过登记的商事主体进行交易的第三人）了解信息。第二节 商业登记的立法政策一、从内容看，分为强制登记主义和自由登记主义两种立法政策1、 自由登记主义：商事主体开展活动是否需要登记由当事人自己决定。英美法系多数国家采用。2、 强制登记主义：二、按商事主体核准标准，分为准则主义与特许主义1、 准则主义。国家对商事主体成立的标准有明确规定。条件、程序）投资

19、者要组建商事主体只要按法律规定的标准去组建，法律无附带要求。成立有限责任公司就是准则主义）2、 特许主义。商法对商事主体组建的法律程序也有明确的规定，但还有政府的特别准许才能成立。成立股份有限责任公司就是特许主义。）国家认为其经营的产品关系到国家的利益、老百姓的生命安全也要政府的特别准许。药品生产，经销企业、金融领域的保险公司、银行等。第三节 商业登记主管机关（P49）从国外来看：1、 以司法机关为商业登记的主管机关。（德国、法国、日本、瑞士等大陆法系）德国、法国、日本商业登记的主管机关是法院，瑞士商业登记主管机关是警察局。2、 以政府管理部门为商业登记的主管机关。3、 以商会为商业登记的主管

20、机关。（荷兰）第四节 商业登记程序（P49）一、申请二、审查国外的审查分为两种：1、 实质审查：主管机关在接受当事人申请后对所有有关文件进行实质性的审查。主管机关经过实质性审查的事项将来发生诉讼时在法庭上可作为直接证据使用。2、 形式审查：主管机关接受当事人申请后根本不进入实质性调查，只作书面审查。将来这些仅仅经形式审查的事项在法庭上不能作为直接证据使用。三、核准发照四、公告第五节 商业登记的种类一、开业登记二、变更登记变更强制性登记事项必须在办理完变更登记手续后才产生效力。经营场所的变更。）股权变更协议的效力自双方签定之时产生。三、注销登记注销：停止商事主体的生命期。吊销：停止一个商事主体的

21、经营行为。吊销之后，企业还要做大量清算活动，在此活动结束之前，没有人可注销其企业。企业存续期到办完注销手续之后结束。第六节 商业登记的效力一、分类1、创设效力与公示效力企业在办完商事主体登记手续后就能将该企业创设起来，我们就说该企业具有创设效力。我国法律规定所有企业都具有创设效力。不经商业登记就能进行开业的企业在进行商事主体登记之后所具有的效力就是公示效力。因为这种登记不是强制性的，只是将登记结果公布于众。2、积极效力与消极效力商业登记应当登记的事项进行了登记并且公告，将来登记的事项都可积极对抗第三人，除非有不可抗力和意外情况，这是积极效力。商业登记应当登记的事项未经登记或未经公告，将来商事主

22、体不能就未经登记或未经公告的事项来对抗第三人，这是消极效力。3、登记效力与公告效力（P51）就我国而言，登记以后的公告不作为当事人强制性的义务，而是国家管理机关（工商管理局）来统一公告。但国外规定，登记之后的公告是当事人的义务。在我国，商事主体只需办理完商业登记， 至于工商局是否公告或公告不实，责任都不在商事主体。第五章 商业名称/第一节 概述商事主体在营业活动中用来表彰自己的这样一种名称，称为商业名称（商号）。1、 商业名称的识别价值。任何商业名称的确定都具有识别价值。2、 商业名称的财产价值。商业名称是无形财产，企业或多或少在商业名称上凝聚着财产力。它既是人格权的一部分，又是财产权的一部分

23、，这无形财产的大小取决于其产品在人们心目中的价值和地位。商业名称的这两大价值同时存在。3、 商业名称权与商标权的区别（权力性质，效力上讲）联系：绝对权、财产权、可转让性区别：表现形式：前者用文字来表示，后者用文字、图形或文字、图形结合在一起来表示。前者由商业登记法来调整，后者由知识产权法调整。1） 地域效力上的区别：后者没有地域范围限制，一经登记在全国范围内有法律保护效力；前者一经登记在一定范围内有法律保护效力，即特定范围内的排它性。一个商事主体所登记的行政管理机关的管辖权范围内的确定，来作为商业名称权法律保护效力的范围。现行法规定一般企业在区、县工商管理局登记，只有大型企业才可以在市或全国工

24、商管理局登记。老师认为，不管区、县还是市登记，应将其保护范围覆盖至省、市、这样较合理。某些知名企业的保护范围也扩大至普遍知晓的范围、地区。2） 时间效力上的区别。后者保护期限为十年，老商标持有人需要将商标继续保护下去，必须将权利延展，是否延展根据企业需要由当事人决定。前者只要企业一直存在，一经登记就一直保护下去，直至企业消亡。第二节 商号的选择方法及其原则选择方法：1、用投资者的姓名来命名。王开照相，张小泉剪刀 2、用经营内容来表明企业名称。汽车公司 3、任意虚构性。XXX贸易公司。 一般国家都允许，但从商号上判断其经营内容很困难，我国也允许。选号的原则：1、真实主义：营业种类，经营内容，状况

25、都要在商号上有所反映。 2、自由主义：对于商业名称的确定，投资者姓名、经营内容等，无需在名称中有所反映。我国采用自由主义。第三节 我国有关对商业名称选定所作的限制限制性规定：1、 有损于国家、社会公共利益（道德）的名称不能用（软性条款）2、 可能对公众造成欺骗或误解的商号。开开制衣厂3、 若一商事主体要在其商号中使用一个“总”字，必须下设三个以上分支机构。4、 按公司法规定，要标明是有限责任公司还是股份有限责任公司。5、 一个商事主体只能使用一个商业名称，即商业名称的单一原则。6、 政党名称、党政机关名称，群众组织名称、社会团体名称、部队番号作为内容，国际组织名称，地区名称等，都予以禁止。第四

26、节 商业名称权的内容1、 使用权2、 独占权。具排他效力。在一定地域范围内经营相同类产品的独占性。若是异类产品，就无关系。3、 变更权。名称可随时变更，只要符合法律规定。4、 转让权，商业名称有人格权内容，但更重要的是财产权，因此可转让。5、 保护权（救济权），在法律保护范围内，商业名称遭到不法侵害时可向法院提出排除妨碍，赔偿损失等。转让问题：1、 可单独转让制度。商事主体将自己所使用的商业名称转让出去时，可与经营内容分开转让，保留经营内容，仅移转商业名称，营业内容不一并转让，法国采用。2、 不可单独转让制。一个商业名称的转让必须与经营内容一并转让，否则单独转让商业名称的无效。大多数国家，大陆

27、、英美都采用。商业名称权的性质：大多数人认可的观点：商业名称权是综合性权利（双重性权利）。一方面表现出人格权（专有、独占、排他的）；另一方面表现为财产权（继承、移转）两者都不可偏废。所以，它既受民法上人格权法的调整，又受登记法公约产权，国际公约的调整。第六章 商行为商行为的分类（P59）1、 双方商行为与单方商行为（从交易主体分）2、 绝对商行为与相对商行为：依照法律规定，无条件地应当认定为商行为。3、 基本商行为与辅助商行为4、 纯然商行为与推定商行为第七章 公司法概述/第一节 公司概念与特征一、公司特征1、企业性（营利性）长期的不间断的进行经营活动，公司这样的组织机构强调营利性是区别于非营

28、利性的组织机构。公司是以赚钱为目的的经济组织体。2、联合性指由两个以上投资者组成的经济联合体。这仅仅是形式上的，实际上做不到。后来很多国家取消了这一特征。法、日等国家允许成立一人公司，而英国是不允许的。我国允许成立国有独资公司，意在控制较重要的、特定情形下的公司。国内一人公司：1）国有独资公司（按公司法成立）；2）外商独资企业（按外商独资企业法成立）。所以，只有在这两种情况下我国允许一人公司存在。3、法人性（独立性）1） 公司对投资者投入的资产享有独立的所有权，可依据自己意志进行支配，所以能够以独立的财产所有权为经济基础去承担责任，享受权利。2） 公司投资者仅以投入的资产（投资额）承担有限责任。公司债务大于投资者投入的资产时，投资者也不必承担多余债务。3） 公司应当以其全部资产承担无限责任。起先投资者投入的资产是定量，公司开始经营后投入的资产是变量。不论资产变大还是变小，公司总以其拥有的全部资产承担债务。英美法系采用揭开面纱原则，大陆法系采用否定公司独立人格原则，股东负连带责任。我国在以下情况下也可采用否定公司独立人格原则：1） 公司与公司股东人格混同。公司与公司股东在财产上，利益分配上，