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1、论差别原则论差别原则 2011-07-30 10:16:29 刘坤轮（中国政法大学法学教育研究与评估中心教师，法学博士） 【内容提要】形式化的平等在事实层面和规范层面都存在着一定问题，这些问题的解决必须依赖差别原则。而理论层面和现实层面对差别的承认程度存在着一定的背离现象，法治现代化进程中，从法理角度而言，将差别原则提升出来，作为一个与平等原则相当的法治理念已恰当其时。【关 键 词】差别原则/形式平等/实质平等/弱势群体 文明史的历程每一步都充满了林林总总的较量与斗争，对于法学而言，作为指导宏大法治工程的理念，“平等”的实现过程也从来不是一帆风顺的，而其之所以在现代获取如此之广的共识，一定程度

2、上也正是由于它的来之不易。然而，无论是从具体的规范层面来看，还是从法的实际适用过程来看，作为一种法治理念追求的平等，这一宏大工程，其现实的实现必定是要依赖一个个具体的“差别子工程”来造就。人们对斗争成果的珍视固然无可厚非，但却绝对不能僵化地停滞不前，固守那已然赢取的“进步”而在他无视的时光荏苒中不知不觉地沦为顽固与落后。历史的更迭是永不停滞的，无论是奴隶制度对原始制度的替代，还是从奴隶制度到封建制度的更迭，都体现出了文明化的过程。但是，历史车轮的滚动并不由着固守陈制的人为意志所牵动：即使商鞅被车裂也挡不住中国历史的封建化；即使路易十六再开明，也挡不住冲往那仅关着七千犯人的巴士底狱的人群。目前正

3、值中国社会转型之际，作为构建和谐社会的工具，法治的基本理念应当不断推陈出新，赋予应当应时而出的理念以符合时代的要求，从而为我国的法治现代化过程提供根本的理念武器。笔者看来，差别原则的明确提出，并赋之与平等原则相当的基本理念地位恰当其时！ 一、差别原则的提出理论视角 差别原则的提出是出于对“形式平等”矫正的目的，实际上，无论是从世界文明历史进程来看，还是从当代各国的理论研究来看，文化理论中对“差别”的认同都是从未中断过的，但是，将差别赋予与平等相平行的地位却是基本没有的。学者的论述基本上都是在论述平等的过程中将差别原则作为平等问题的一个子论题，或是作为说明“实质平等”的一种说明性工具，比如罗尔斯

4、在论证正义两原则中，就明确提出了差别原则，而其论证路径恰如笔者所描述。这种论证方式在宪法行政法以及法理学的诸多论证中最为常见。而笔者认为，时代的发展已经促使我们不能不对“差别原则”赋予更多的注意力，社会主体的复杂化、社会关系的复杂化与密切化也不能不使我们将差别原则提到一个更高的地位上来。无论是从现代国家内部还是从整个国际社会来看，作为法律所调整的社会关系正在日趋不对称：法人制度的完善从法律层面规范了社会组织的地位，同时也使得法律关系中一方实力更加集团化，使得司法过程中当事人之间的实力对比严重失调，而无论个案结果如何振奋鼓舞民心，这种失调必然弱化法治的根基，弱化民众对法律公平的认同感。无论是跨国

5、公司还是内国大的公司，在与个人的诉讼中，资源的可及性要远胜于孤立的个人，从而必然出现社会意义的不公，尽管无论是从立法的形式还是司法的过程而言，形式上的公正都是基本实现了的。对于可由法官创造先例的英美国家而言（尽管其先例的创造也非常之难），法官终究还是可以以个人的良心以及价值评断，借丰富的社会知识创造符合实质公平的先例，但毕竟需要给出大量如诗如画的连珠妙语来支撑。在泛诉的国度，把希望完全放在个人主观能动性的发挥之上显然不是良医之方。但颇具大陆法系特色的中国并无这种开创先例制度，面对两个实力不均的当事人，一方所要求的形式平等，我们的法官也只能“望法兴叹”了。我国所常见的企业和职工打“马拉松”式的官

6、司，其实也正是这些“霸王主体”滥用“法律面前人人平等”的体现，这种情形下，“胜亦犹败”的结果如何能够加固法治的认同基础呢？故而，对差别原则进行明确的理论阐述也绝非灵光闪现，而应是对现实社会的一种回应性思考。 从理论上而言，“平等本身是一种哲学或价值观念，其实质是对政治、文化、宗教、风俗、自然条件相适应的人权以及人权内含的规定和尊重。因此，在历史的不同发展阶段，平等观具有不同的内容和程度”。套用这段论述，将平等置换为差别其实也并无不妥，这差别是与平等相对的，应该说，差别在历史的不同阶段也同样具有不同的内容和程度：社会物质生产条件、政治制度、文化风俗、道德标准的演变，也必然伴随着差别原则内涵及地位

7、的不断演变。在原始社会以血缘为纽带的氏族公社中，由于人们共同生产、共同消费，差别的内涵也就体现在摘采劳作上的不同付出，胞族、氏族组成单位的个体之间的差别是一种基于原始生理的差别，而不是依赖于任何身份等级的差别，这种常被某些思想家幻作理想的世界中，其实并不能衍生出任何真正的文明差别，温饱尚不可预期的世界中又如何期待有我们时代所要求的那种自觉自为的差别。当然，这种海市蜃楼般的原始很快为历史所淘汰，自人类进入到不平等的阶级社会开始，平等与差别之间的抗争也就从不为人知的状态之中走上前台。从奴隶社会开始，反对形式差别、追求形式平等的斗争就从未停歇，这一进程一直到平等已为社会广泛认同的当代仍未灭迹。伴随着

8、这种斗争的，是那些思想家们所提供给我们的理论分析武器，从古希腊、古罗马到中世纪，从文艺复兴、启蒙运动、资产阶级革命、宗教改革到社会主义运动，再到现代福利国家，无数的思想家孜孜不倦地抒写着他们各自对平等的理解，代言着社会中某些多的或少的群体对法治理念的诉求。借鉴这些历史星空中闪烁光芒的群星杰作，笔者不吝浅薄，从差别与平等的关系角度出发，对差别原则从理论上进行一些尝试性构建。 二、差别原则的理论内涵 笔者将差别原则单列出来，主张对其赋予与平等原则之同样的地位，是基于一定的社会条件的。当代社会中，民主、自由、平等等理念已经深入人心，整个国际社会中，多数国家已经进入相互依赖、共谋发展的全球化时代。对于

9、我国而言，经过二十多年的改革开放，在经济建设成就巨大的同时，政治、经济、文化方面的一些理念已如“旧时王谢堂前燕，飞入寻常百姓家”了。在社会变更、观念变更迅速的社会中，法治的指导理念必须要与时俱进，注意到社会中那些代表着广大阶层的人们的真实诉求，以法律的手段来保护这些群体的利益，而对这些可被称之为“弱势群体”进行保护的法律规范的指导性原则应当是哈当时“差别原则”。之所以要对差别原则加以界定，乃是基于历史视角的考察，以及对形式主义的一种预防。与平等原则被强势的法律关系主体一方所滥用相比，差别原则为人滥用的潜在危险要大得多。历史和现实已经清晰地说明了这一点。此外，差别原则本身具有自己的特定内涵，对其

10、进行界定也是十分必要的。 首先，笔者所称的差别原则是一种基于先天的或后天的，但个人无法选择无法改变的事实上的不同（如性别、种族、民族、天赋等生而先天具有的特质），以及诸如环境、时间、地点、意外事件所导致的后天差别（如宗教信仰、残疾、失去行为能力等）。而无论是先天原因还是后天原因，这些社会主体的现实差别都是其即使付出努力，也无法改变的。也只有这种类型的差别，才是笔者所主张的差别原则内涵所应涵括进来的。差别原则在理念上基于的乃是一种社会的整体公平，着眼于权利主体方面的性别、民族、种族的差异背景下的待遇平等。也就是说，这种公平不单纯是一种形式主义的机会平等，而恰恰是对形式平等所导致的社会主体地位不平

11、等的一种矫正，通过对这种形式平等所导致的分化、分裂进行补偿性救济，最终实现权利主体之间一种宏观的、整体的均衡正义。在目的上，所追求的不是结果和数量上的平均，而是现实世界中差异向平等靠拢而刻意为之的补偿。其着眼点在于实质的平等诉求，在于公众所认同的社会平等。差别原则的理念和结果与数量的平均主义、大锅饭思想也是迥然相异的，它是通过不相等的形式来实现公正的一种手段。 其次，差别原则要在规范层面上有所反映，即必须符合立法目的，对差别的认定以客观而非自为的事实为基础，以促进事实上的平等为目标，以公平正义的实现为诉求。细而言之，在规范层面上，体现于差别原则的规范设立后，必然会引起一些不良的社会反弹，比如法

12、律规避现象即是利用法律规范中的差别待遇的一种典型表征。故本文所限定的差别原则，从法理上来说，必须尽可能地剔除出“人为要素”，尽可能地保证“差别”的客观纯净属性。而在事实层面上，诸如高考招生、公务员招考等，尽管从理论形式层面上而言，并无不妥之处，但事实上却牺牲了一些弱势人群的实际利益，在事实层面上存在着公正的实现程度问题。从其终极诉求而言，差别原则的具体适用以达到公平正义为目的，社会整体正义要求这种原则的适用必然具有具体领域的特殊性与有限性，正如我们不能要求一个公司全部雇用老年人，否则就有悖于社会整体正义的诉求。再次，恰当的差别必须以“合理”为判断标准，也就是说，差别原则所着眼的补偿，所着眼的公

13、平正义之实现要有一定的度，正如列宁所言：“只要再多走一小步，仿佛是向同一方向迈的一小步，真理便会变成错误。”差别原则的度的要求应视具体判定标准而定，不一而为之，但亦不能无边无际、任意泛延。即具体差别的取舍必须具有合理的依据，如基于年龄、种族、民族、行为能力、经济能力等。这种差异应以得到“一个理性人”的认同为基本标准。 一言蔽之，差别原则首先应当是一种法治的宏观指导理念。与平等原则相比，差别原则有其特定的内涵要求，并且这种要求是严格的，不能随意由人任意而为。可以这么说，将差别原则提升到与平等原则相同的理念地位已是恰当其时，但对差别原则的要求也更加严格！这是因为较之平等原则，它更有被滥用的可能。

14、三、现实中的“差别”现实与规范之间 事实上，差别原则的理念在实际生活中依然润物无声地渗透到社会生活中的诸多领域，并且已然在规范层面上有诸多表征可循，前文笔者也略有提及，此处笔者将对差别原则的现实表征与规范表征予以概括，归纳出现实对该理念的期待。（一）现实场域根据笔者的基本认同类型，现实生活中得到差别对待的群体不在少数：这方面的例子有备受关注的农民工群体；有走入新时代但并未完全被赋予应然地位的女性群体；有规模相当、生活在缺乏关注空间的残疾人群体；有抑郁孤独、缺失关爱的老年人群体；有知识能力欠缺的青少年群体；有生活没有保障的下岗职工群体；有心理敏感脆弱的城市贫困大学生群体。用一个比较流行的词来概括

15、这些群体的话，即“弱势群体”。 细而言之，这些群体在现实中的诸多权利并没有得到应有的保障，完全以平等理念对待，所得到的现实结果必然意味着一定程度的不公。比如农民工，虽然对这一群体权益保障的呼声日益高涨，但是，事实上，该群体的身份权、劳动权、政治权利等方面的限制已成为不争之实。这种境况的产生有其历史性，但却是我们所应当关注并力图矫正的。而对女性群体的歧视则主要体现在就业方面，这种歧视既有公开的形式，也有非公开的形式，应然的法律特殊规定不被执行等，典型的表现为女性“四期”期间的劳动权利无法保障。对于残疾人群体而言，其教育权、就业权保障程度非常低，残疾人中的文盲比例较高，残疾儿童接受义务教育的比例也

16、远远低于同龄正常儿童。据来自中国老龄委的资料显示，中国老龄人，尤其是农村老龄人生存状态更加令人担忧，中国农村老年人39.3%生活贫困，其中45.3%的农村老人认为生活得不到保障。据统计，在我国2.2亿中小学生心理障碍患病率为21.6%至32%，突出表现为人际关系、情绪稳定性和学习适应方面的问题。而对于未成年人而言，我们可以通过一个地方个案来看到这一群体的现实状态：以江苏为例，1999年，江苏省法院判决的未成年人被告为2854人，同比上升了22%，2000年基本与上年持平，而2002年上半年却同比上升了153%。而对于下岗职工群体，尽管我国下岗职工比率连年走低，但问题的另一个方面却是这一群体的再

17、就业率也比较低，据劳动保障部的统计，1998年至2002年间，我国下岗职工再就业率连续3年下降，分别为50%、40%、35.4%。虽然这一数据近年来有所改善，并且再就业工程也成就显著，但是，这一群体的现实生活状况不能不引起人们关注。(11)根据有关对贫困大学生调研报告数据显示，截至2005年8月，我国普通本专科在校生数是1561余万人，其中贫困大学生405万人，约占学生总数的260%。浙江大学新闻传播学院的一份贫困生问题调查报告中显示，这些大学生中很多都有心理压力甚或是心理疾病。(12) 对于这些社会主体而言，他们所处的社会现实地位往往是其无法选择并无力改变的。文明社会不应当任其自流，而应给予

18、更多的关注，这不仅仅是社会进步的体现，也是构建和谐社会的必然要求。事实上，我国从来也没有忘记通过各种手段来保障这种存在着现实差别的真正平等地位，以各种差别待遇来保障社会的最终正义。比如对于农民工问题方面，建立拖欠农民工工资惩罚性赔偿金制度和民工维权制度，简化农民工维权程序，降低农民工维权成本等等；在女性维权方面，保障妇女的劳动权的特殊性，给予女性以特殊的法律地位等；在残疾人保护方面，建立特别学校，各级政府对残疾人实施的多渠道的扶助、救济、福利院设施等；对老年人和未成年人的保护也已经成为通识，其权益的保障既是国家制度设计的目的要求，也是人所应具备的反哺道德，未成年人受教育权的保障，教育为主、处罚

19、为辅的公法调整手段等，无不体现出法治人文主义的差别情怀。下岗职工再就业工程、低保制度，对贫困大学生的国家低息免息贷款资助制度等，都是现实层面上的现实“差别原则”。总之，现实场域中的差别原则在弱势群体保护方面时时刻刻可见，应时应势地提倡差别原则乃是现实社会的必然诉求。（二）规范场域 无可否认，切实渗入到具体规范层面之中的理念才有价值。在这一点上，平等原则可谓渗入规范领域极深。事实上，作为平等之对应面的差别原则在规范层面上也毫不逊色，无论是公法领域还是私法领域。这些明确具体的规范指导着法的适用层面，从而使差别原则从规范层面走进现实生活层面，表现出实际的价值。从公法方面来看，宪法规范、行政法规范、刑

20、法规范都存在大量的差别性规范。依然以弱势群体的权益保护为例，宪法规范中明确规定了对妇女、未成年人、老年人以及其他弱势群体的保护性规范。如中华人民共和国宪法第四十五条规定：“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。”第四十六条规定：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。国家培养青年、少年、儿童在品德、智力、体质等方面全面发展。”第四十八条规定：“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。国家保护妇女的权利和利益，实行男女同工同

21、酬，培养和选拔妇女干部。”行政法上也有具体明确的规定，尊老恤幼等对弱势群体保护的实体规范和程序规范也经常为人所见。如中华人民共和国行政处罚法第二十五条规定：“不满十四周岁的人有违法行为的，不予行政处罚，责令监护人加以管教；已满十四周岁不满十八周岁的人有违法行为的，从轻或者减轻行政处罚。” 刑法规范中更是充满具体的差别制度。事实上，刑法总则的诸多条文规定以及其诸多制度设计都体现了差别对待的原则，比如区分故意和过失、主犯和从犯、缓刑和自首制度等，明确对弱势群体保护的典型条款。如中华人民共和国刑法第十七条的规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒

22、品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。”这些保护性规范又大量细化为诸如未成年人保护法、妇女权益保障法、老年人权益保障法、义务教育法、预防未成年人犯罪法等相对具体的实施规范，从而直接与人们的日常生活挂钩，使差别从规范层面迈向现实层面。 从私法层面来看，私法更是与社会主体的自身利益直接相关，市民社会所赖以运作的制度反映到法律层面上就是大量自治性、倡导性的私法规范。社会主体自身条件的差别，使得国家不能不对私法领域中的自治进行必要限制。这种限制的

23、法理理念，在笔者看来，可以概括为差别原则。无论是民法通则、合同法、婚姻法这些传统的民事法律规范，还是尚有争论的经济法律规范之中，对不同主体、不同情势的不同对待也都随处可见。比如中华人民共和国婚姻法第三十四条的规定：“女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内，男方不得提出离婚。女方提出离婚的，或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的，不在此限。”又如充分体现出对于弱者保护，具体反映在反不正当竞争法、消费者权益保护法、产品质量法、个人所得税法以及劳动法中的对弱势方保护的具体规范。 从规范层面来分析，差别原则已经是一种融入到各种具体部门法律规范的指导理念，只是其法理地位尚未明确。规范通过社会

24、主体的运用走入生活，通过司法或是执法走入生活，在现实层面中洋洋洒洒。对于这一现实，我们不能不从实践出发，从规范出发将具体理念提炼出来，使其更好地发挥构建法治化全局的统筹作用。 四、走向应然 “根据德国相关法院的裁决和政府采取的措施，一个领取救济的德国人有权获得的救济品清单：所租房子的装修费、新旅游鞋、慢跑鞋、结婚戒指、每年一件新胸罩、熨斗、橡胶鞋、避孕药和避孕套、洗衣机、新手表、凉鞋、电视机、足球鞋、睡衣、组织孩子生日聚会的费用、有关天才的孩子使用的乐器、拖鞋还有万艾可”。(13)笔者绝无西方的月亮就比东方圆的情结，但的的确确，我们有很多事情应该做、可以做，并且可以做好。在法治化的进程中，在现

25、实的迫切呼唤中，我们起码应该朝着下列的应然而努力。 首先，在理念层面上，明确肯定差别原则的地位，将其独立开来，作为指导我国法治现代化的一项指导性原则，而不是仅仅在工具的层面上作为论述正义的标准而使用。 其次，在制度层面上，要建立起一系列保障弱势群体利益的具有可操作性的制度。比如针对农民工问题，建立拖欠农民工工资的惩罚赔偿金和民工维权绿色通道制度，简化其诉讼程序、降低其维权成本、减轻其举证责任（如这类案件实行举证责任倒置制度）；针对残疾人、妇女等就业过程中的问题，应规范各用人单位的用人自主权，明确就业歧视案件的罚则，加大就业歧视的惩罚力度，实行用人单位人员结构强制比例制度(14)，实行性骚扰案件

26、举证责任倒置制度等。 再次，在具体规范层面上，应继续肯定现有差别性规范的作用，并进一步予以强化，使既有的“良法”更好地渗入到实际生活层面之中去，从而保障规范的社会价值。要制定出具体实施各种差别性规定的可操作细则，较高位阶的法律、法规以细化的、可操作性强的规范性文件制度化下来，真正地使差别原则的理念通过层阶不同的规范走入社会运作的关系网络之中。不久前，残疾人运动会胜利召开，残疾人受到前所未有的关注。推动经济建设、政治建设、文化建设、社会建设全面发展，努力解决人民最关心、最直接、最现实的利益问题，使发展成果更多体现到改善民生上，促进社会和谐维护社会稳定乃是十七大的重要精神，而差别原则所着眼的恰是人

27、文关怀，体现了中国人民对社会和谐的追求，符合时代的理论需要。无论是从现实层面还是从规范层面考虑，作为法治建构宏观工程的指导性理念，明确提出差别原则并赋之与平等原则相当的法律地位，对于我国构建和谐社会提供了理论支撑。 注释：美约翰罗尔斯：正义论，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社2003年版，第123页。肖北庚：法学视野中的社会平等，湖南师范大学社会科学学报1995年第1期。关于此方面的论述参见美唐布莱克：社会学视野中的司法，郭星华等译，法律出版社2002年版，第44-46页。参见中国社会科学院法学研究所资料室编：论法律面前人人平等，2003年版，第110页。列宁选集第4卷，人民出版社

28、1998年版，第211页。“弱势群体”这一术语最早出现在2002年朱镕基总理的政府工作报告中。根据蔡纪明先生的观点，弱势群体是在收入、就业、劳动计划、教育水平等种种社会资源分配中普遍处于不利地位的社会阶层。参见蔡纪明：深化经济体制改革是弱势群体的根本出路，新华文摘2002年第6期。参见徐增阳、王洪江：弱者的权利：农民工权益保护问题，调研世界2003年第1期。相关资料参见陈显荣、周永生：残疾人“按比例”分散劳动就业新趋势，北京社会科学1994年第3期；以及中国教育报公布的全国教育失业发展统计公报。参见http:/bluefox1209, blog 参见(11)参见(12)参见http:/wfwfwf123.bokee, com/viewdiary.17541239.html，最后更新日期2007年9月2日。(13)参考消息，2003年9月5日。(14)比如美国1990年残障人士法就规定凡雇佣15人以上的雇主，在作出雇佣决定时，不得因求职者之任何残障情形而给予歧视待遇。参见曾恂：美国反就业歧视立法的启示，南方经济2003年第5期。来源：政治与法律2008年4期第7277页