数额犯未遂问题研究的论文教育理论论文文档格式.docx

1、take the sale of goods using counterfeit registered trademark as an exampleliu yang（east china university of political science and law,shanghai 200042,china）abstract:this paper takes selling goods bearing counterfeited registered trademarks for example to discuss several issues about the crime of am

2、ount in our criminal law.in the crime of amount,the amount of crime is not the standard to distinguish the accomplished state from the attempted state of the offense,nor the internal reason of penalty.the amount of crime is the specification of amount of the elements of the crime,a factor of the ele

3、ments of the crime,and takes a role of distinguishing guilt from non-guilt.the crime of amount has the attempted state of the offense.this is not determined by the amount of the crime itself,but by the law of attempted state of the offense in general provision of criminal law and the“proviso”in the

4、crime concept.key words:the crime of amount;the elements of the crime;the attempted state of the offense;the proportion of crime2011年1月10日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见（以下简称意见），该意见对销售假冒注册商标商品罪中“尚未销售”和“部分销售”行为涉及的数额问题以及司法实践中的未遂认定问题做出了进一步的明确。www.CoM刑法第214条销售假冒注册商标商品罪规定：“销售明知是假冒注册商

5、标的商品，销售金额数额较大的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。”另根据2004年最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释，“销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在5万元以上的，属于刑法第214条规定的数额较大。”意见在此基础上进一步对假冒注册商标商品尚未销售和部分销售情况下数额的认定规定如下：“销售明知是假冒注册商标的商品，具有下列情形之一的，依照刑法第214条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚：（一）假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在15万元以上的；（二）假

6、冒注册商标商品部分销售，已销售金额不满5万元，但尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在15万元以上的。”在我国现有司法体系中，有关“尚未销售”或者“部分销售”问题的类似规定还存在于“两高”关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释之中，即“伪劣商品未销售，货值金额达到刑法第140条规定的销售金额3倍以上的，以生产、销售伪劣商品罪（未遂）定罪处罚”。无论是生产销售伪劣商品罪的司法解释还是销售假冒注册商标商品罪的意见，二者着力想要说明的问题是我国刑法中涉及数额因素的犯罪中数额与犯罪未遂形态的关系。想要明确这一关系问题，首先需要弄清数额犯的特质，以及数额犯未遂问题的争议焦点何

7、在。对此，笔者将从法规范分析的角度对我国刑法中的数额犯未遂问题展开分析和讨论，以就教于各位师长以及从事刑事法律研究的各位同仁。一、数额犯概述（一）数额犯的概念在我国刑法中，数额犯是一个学理概念。由于该类犯罪均涉及犯罪数额问题，所以学理上将其称之为数额犯。对于数额犯的概念，学界尚未形成统一的认识，有学者将数额犯与情节犯和基本犯等置，把数额犯定义为以一定的数额作为犯罪构成要件的犯罪形态。1有学者对“数额”做广义的理解，认为“以法定的数额作为犯罪成立或者犯罪既遂标准”的犯罪都属于数额犯。2还有学者主张将数额犯作为一种法定的犯罪类型来理解，将数额犯定义为“以法定数额作为犯罪构成要件定量标准的犯罪”。这

8、种观点强调数额犯的“数额”必须具有法定性以及犯罪构成上的定量功能，而且认为数额犯与情节犯不同，强调如果法定数额只涉及刑罚幅度的选择，则该类犯罪不属于犯罪构成类型上的数额犯。3上述三种数额犯定义的侧重点不尽相同，观点各有千秋。第一种观点将“数额”直接作为犯罪构成的一个要件加以评价，其关注了“数额”的犯罪构成属性。但是，这种以数额直接作为犯罪构成要件的模式显然不为我国传统犯罪构成理论学说所接纳，因为“数额”作为一种独立的犯罪构成要件，并不当然地包含在犯罪构成客观要件抑或主观要件之中。第二种观点将“数额”作广义的理解，认为数额是认定犯罪成立或者犯罪既遂的标准。对于数额究竟是犯罪成立的条件还是犯罪既遂

9、的条件下文将作详细的论述，在此先搁置这一实质的理论争议，仅从形式角度出发，犯罪成立与犯罪构成属于两个不同层次上的问题，犯罪成立在先，犯罪既遂或未遂的判断随后，也即只有在犯罪成立的前提下讨论既未遂的问题才有意义。犯罪既遂是犯罪成立之后对犯罪停止形态的进一步判断，其受制于犯罪成立与否的判断，其与犯罪成立的判断本质上并不属于同一位阶。所以，将犯罪成立与犯罪既遂等置讨论的模式本身就存在形式上的不恰当。第三种观点将法定数额作为犯罪构成要件的定量标准的研究思路是可取的，其相比之前将数额因素直接作为“犯罪构成要件”加以评价的观点，更为与数额因素在整个犯罪体系中的地位相契合；其较之第二种观点则明确了数额是犯罪

10、成立层面中区分罪与非罪的条件，而不是判断犯罪是否既遂的条件。有学者指出第三种观点对于数额犯与情节犯的区分过于苛刻，在加重犯的情况下，数额依然可以作为区分重罪和轻罪的犯罪构成要件要素。444对此，笔者认为，“法定的数额作为犯罪构成的定量因素”这一规范表达并非当然地排除数额的重罪与轻罪的界分功能，即使在数额基本犯中数额也可以作为量刑幅度的一个参考因素加以规定，只不过我们当下研究的重点是罪与非罪的区分以及罪质的认定，至于数额在量刑方面的作用并不是本文讨论的重点。所以综合上述三种观点，笔者认为我国刑法中的数额犯是指以法定的数额作为犯罪构成定量因素的犯罪形态。（二）数额犯立法模式的利弊分析数额犯大量存在

11、于破坏社会主义市场经济秩序罪、侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪等财产性犯罪和经济性犯罪之中。我国刑法中数额犯的相关规定使得我国刑法分则罪状规定呈现出有别于西方国家的特质。多数西方国家对于犯罪强调立法定性和司法定量的法律传统。而我国刑法中由于存在大量的数额犯，所以立法就兼具了定性和定量的双重功能，即我国刑法分则的罪状体现了对犯罪行为的定性和定量的统一。我国刑法中这种质与量双重标准集于一体的罪状范式是借鉴了前苏联刑法的立法模式，这种立法模式将一定的罪量标准直接规定在法条之中，在一定程度上限制了法官的自由裁量幅度。这种立法模式对于我国这样一个人口众多、地域差别明显的大国来说有助于统一犯罪标准，减少司法

12、者不必要的自由裁量，降低犯罪率，节约司法资源。然而这种立法模式的弊端也十分明显：首先，司法实践中由于法条中量的标准的模糊，难以为司法者准确把握，从而需要大量的司法解释加以进一步的确定，这一方面致使违法行为与犯罪之间的界限也同样变得模糊不清，另一方面统一的罪量标准在面对不同社会经济发展水平的不同地域时也有可能会陷入缺乏可执行性的尴尬境地。例如，同样以2000元作为盗窃罪“数额较大”的定罪标准，这一数额标准在经济发达地区可能门槛过低，致使一般小偷小摸行为呈现犯罪化趋势；而对于一些偏远的经济落后地区，这一数额有可能是一户家庭一年的收入总和，盗窃2000元会使这家人家破人亡，这样的后果显然又超出了盗窃

13、罪数额基本犯的客观方面内容。所以，为了平衡这种差异，地方司法机关在司法解释之外还要各有各的地方执行标准，这就又造成了犯罪标准全国范围内的不统一。其次，数额犯的立法模式一定程度上造成了刑法理论的困境和学理解释的尴尬。仅以我国刑法分则中丢失枪支不报罪为例。该罪罪状中涉及“造成严重后果”的规定，然而，对于这一标识量的后果是否需要认识，以及相应的意志因素如何，学界的认识存在分歧，有人主张故意5，有人则认为对于这一后果行为人仅存在过失即可6，还有学者引入“复合罪过形态”理论对此加以解释7。然而，无论上述哪一理论在解释这一罪名时都不是无懈可击的，罪量的介入使得犯罪构成的解释陷入了顾此失彼的境地。对此，笔者

14、认为我国刑法定性结合定量的立法模式应当逐渐向大陆法系单纯的定性分析模式靠拢。“所谓单纯的定性分析模式,是指立法者在规定犯罪的概念时,只对行为性质进行考察,不作任何量的分析,犯罪构成中不含数量成分。”8例如日本改正刑法草案（1974 年9 月29日法制审议会总会决定） 规定的盗窃罪是：“窃取他人的财物的,是盗窃罪,处”，联邦德国刑法典（1976年）第242 条为“单纯盗窃”的规定：“意图自己之不法所有窃取他人动产者,处”。这种立法范式更加直观地反应了犯罪行为质的特征，易于司法实践的定罪处罚。在此基础上，考虑到基本犯和加重犯行为方式和量刑方面的差异，可以规定数个不同的“盗窃罪”，形成不同罪状中量的

15、差异，以满足打击犯罪的需要。（三）数额犯的分类为了进一步了解数额犯的相关特质，我们有必要对数额犯进行种类的划分，以便进行有针对性的研究。对数额犯，可以依据不同的分类标准和目的做出不同的划分。纵观现有的研究成果，学者普遍选取以下两个进路对数额犯进行分类：其一是以数额的性质划分数额犯的种类；其二是根据数额犯量化物的差异划分数额犯的种类。对于前者，数额是数额犯最为本质的特质，所以对数额的特点进行归纳和分类有助于我们深化对数额犯的认识。有学者总结刑事立法的规定，将数额归纳为犯罪所得数额，犯罪损失数额，犯罪所及数额，犯罪指向数额，票面数额，获利数额等。9有学者则从数额对犯罪形态问题的影响角度，将数额分为

16、三个层次加以研究，第一层次是一次性数额和累积性数额，第二层次是犯罪指向型数额和犯罪所得型数额，第三层次是随机性数额和预期性数额。三个层次交叉组合可以呈现出不同的犯罪数额形态，犯罪数额形态进一步也影响到了犯罪停止形态的认定。1082笔者认为，后者对于数额的分类对于我们下文认识数额犯的既未遂问题尤为关键，一次性数额与累积数额的区分为我们正确认识“尚未销售”和“部分销售”数额累加问题提供了理论支撑；犯罪指向型数额与犯罪所得型数额从行为和结果两个不同的向度对数额进行分类，为我们进一步区分行为数额犯与结果数额犯奠定了基础；随机性数额与预期数额的划分有助于克服数额犯主观方面数额认识的理论局限性，使我们对数

17、额犯理论的诠释不必再诉求于“超客观因素”理论和“复合罪过形态”理论。以数额量化要件为标准，一般可将数额犯分为结果数额犯与行为数额犯两类。结果数额犯是指以法定的数额作为犯罪构成结果要件定量标准的犯罪，或者说是以发生符合法定数额标准的结果作为犯罪构成要件的犯罪。在结果数额犯中法定的数额作为犯罪结果而在整个犯罪构成体系中起到定量的作用，即没有达到法定的数额要求即不能成立犯罪。例如盗窃罪的相关司法解释规定，个人盗窃公私财物价值人民币500元至2000元以上的为数额较大，才能够构成刑法规定的盗窃罪。这里的500元显然是作为犯罪结果加以规定的，也就是说盗窃数额（包括预期数额）没有达到500元就不能构成盗窃

18、罪。结果数额犯在法条中经常以造成实际损失或者非法所得数额的形态加以规定，例如向关系人发放贷款罪中“造成较大损失”的规定和非法经营罪中“获取非法利益，数额巨大”的规定均属此类。行为数额犯是指以法定的数额作为犯罪构成行为要件定量标准的犯罪，或者说是指以行为所涉及的数额大小作为犯罪构成定量标准的犯罪。445在该类数额犯中数额要素是行为本身所要具有的特质，其是定量行为程度的因素而非对危害结果的评价因素。在我国刑法分则中行为数额犯通常以行为侵害犯罪对象的数额抑或程度，或者标识行为违法内容的程度出现。例如，非法集资罪中规定“使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处”，这里的“数额较大”标识的就是非法集资行为的

19、程度。结果数额犯和行为数额犯的分类体现了数额在不同数额犯中法益侵害的不同表现形式，在一些数额犯中，数额是行为本身法益侵害程度的定量标准，而在另一些数额犯中，数额则标识的是行为后果的法益侵害程度。这样的认识提示我们数额在数额犯中虽然都起到构成要件的定量功能，但是由于定量对象的差异造成了法益侵害方向和侵害程度的不一致，这也是行为数额犯与结果数额犯在相同条件下表现出不同犯罪停止形态的原因所在。 对于行为数额犯与结果数额犯的分类，一些学者提出了质疑，其对区分行为数额犯中被数额定量的犯罪构成行为要件和结果数额犯中被数额定量的犯罪构成结果要件的标准的确定性有所怀疑。1057-61对此，笔者认为，对二者仅从

20、法条语词差异加以区分的方式虽然不够周详，但在此基础上结合一定行为犯与结果犯的判断还是可以完成行为数额犯与结果数额犯的种类区分的。上述怀疑论者质疑行为数额犯与结果数额犯的分类标准其根本上也是对行为犯与结果犯分类方式的质疑。笔者认为，分类标准存有一定的模糊性应当是可以接受的，况且这样的模糊性可以通过理性的分析和判断加以补足。对于怀疑论者提出的倒卖车票、船票罪与行为数额犯和结果数额犯分类理论的矛盾，笔者认为我们不能同时以“票面金额”和“非法获利数额”两个量度去衡量一个犯罪行为或者行为结果，在该罪的定罪处罚过程中肯定也是选取二者之一作为最终的评价标准。就像我们无法用两个不同的标准评价同一事物得出一致的

21、结果一样，我们在两个“数额”同时存在的情况下同样无法说明其究竟是行为数额犯还是结果数额犯，而且，这样的说明多数也是徒劳的，因为只有当数额作为一种犯罪构成要件的定量标准发挥作用时，才能判断其就是行为的程度还是结果的量度。二、数额犯的未遂问题（一）数额犯未遂理论之争对于数额犯的未遂问题，理论界存在不同的认识，纵观现有的研究成果，可以归纳为完全否定说、完全肯定说和折衷说三种观点。1.完全否定说。该说从根本上否定数额犯存在未遂的犯罪停止形态。该说的支持者从以下四个方面论证数额犯不存在未遂：（1）“刑法条文规定为独立型数额基本犯的，其数额的功能在于出罪，亦即是划分罪与非罪的标准，未达到此标准，当然不构成

22、犯罪，也不能处罚未遂，否则规定该数额将毫无意义。”11（2）处罚数额犯未遂与我国刑法“处罚既遂为原则，处罚未遂为例外”的立法宗旨相违背。12（3）数额基本犯处罚未遂与我国刑法改革的方向存在矛盾。我国刑法中的数额犯大部分由情节犯转化而来，而传统刑法理论认为情节犯不存在未遂，修改为数额犯后假若承认未遂，这显然就产生了逻辑上的矛盾。（4）作为结果犯的结果数额犯也不应存在未遂。该说认为结果数额犯与结果犯不同，结果犯没有发生法定危害结果时可能存在未遂的犯罪停止形态，但是数额结果犯中的数额标识的是一种结果程度，其没有达到数额标准，就表示没有达到犯罪所要求的度，所以就不构成犯罪，也不应处罚未遂。13117-

23、119否定论者以骗购外汇罪为例，认为行为人着手实施了骗购外汇的行为，但是由于意志以外的原因，未能从外汇指定银行骗得外汇或者未能骗得数额较大的外汇的情况，由于犯罪数额没有达到法定的较大要求，所以就不构成犯罪，不构成犯罪也就没有既遂和未遂的问题。142.完全肯定说。该说认为数额犯都存在未遂形态，其以我国刑法分则条款以既遂模式规定为主要理论依据，认为数额犯存在既遂和未遂之分。支持肯定说的学者指出：“刑法规定某种犯罪以一定的数额的危害结果的实际发生为构成要件，犯罪数额就是认定犯罪既遂的标准，如果由于行为人意志以外的原因，犯罪数额未达到法定标准，就是犯罪未遂。”153.折衷说。折衷说是在结果数额犯和行为

24、数额犯的分类基础上提出的。该说认为“在结果数额犯中由于只有发生符合法定数额标准的结果，犯罪始能成立，因而不存在犯罪的未完成形态，但以法定数额作为犯罪构成行为要件定量标准的数额犯，通常是存在犯罪既遂和犯罪未遂之分的。”16具体而言，该说认为由于行为数额犯与结果数额犯所标识的法益侵害形式不同，当数额作为危害结果的定量标准时，由于危害结果发生是成立犯罪的条件，所以当没有达到危害结果所要求的数额标准时就不成立犯罪，也就不存在既遂和未遂的问题。当数额作为行为程度的标识时，行为就存在没有达到法定程度而“未得逞”的情况，也就是存在未遂的形态。折衷说中还有学者从数额客观的角度阐释数额犯存在未遂形态的必然性，该

25、学者认为，如果将“构罪数额”理解为一种纯客观的东西，不存在行为人的主观认识内容，那么数额犯当然不存在既遂和未遂之分，只存在成立与不成立的问题。但是，犯罪数额并非以一种纯客观的形式出现在我国刑法之中，仅当“构罪数额”作为一种犯罪结果出现时，其才具有当然的客观性，这种情况下的数额犯不存在未遂形态。但是当数额作为行为的定量因素加以规定时，其就成为了行为人的认识内容，其也就不是当然的客观存在，这种情况下数额犯就存在未遂的情况。17（二）数额犯未遂理论之争评析数额犯是否存在未遂形态的理论争议由来已久，产生这一争论的原因部分源自我国刑法分则条文定性和定量结合规定的立法模式以及总则关于犯罪未遂形态规定的概括

26、性，还有部分原因应当归咎于数额犯相关司法解释的模糊性。以盗窃罪为例，1992年两高司法解释规定“已经着手实施盗窃行为，只是由于行为人意志以外的原因而未造成公私财产损失的，是盗窃未遂。盗窃未遂，情节严重的，如确以巨额现款、国家珍贵文物或者贵重物品等为盗窃目标的，也应定罪并依法处罚。”针对盗窃罪类似的规定还出现在1998年最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释之中：“盗窃未遂，情节严重的，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚”。两个司法解释同样肯定了盗窃罪存在未遂的犯罪形态，但是显然成立盗窃未遂的标准并非刑法分则规定的成立盗窃罪既遂的“数额较大”标准，而是

27、变成了“情节严重，以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标”。首先，笔者认为“情节严重，以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标”的规定容易让人产生一般盗窃行为不存在未遂的错误认识。其次，该司法解释既然承认存在盗窃未遂，那么对其定罪就不应再附加任何条件，因为成立盗窃未遂的前提就是成立犯罪，也即定罪在先，未遂在后。最后，诸如盗窃罪这样的司法解释究竟是创设性解释还是提示性解释令人生疑，未遂否定论者有理由认为这是我国有权机关的创设性司法解释，也就是说司法解释创立个别数额犯的未遂形态，其他没有相关司法解释的数额犯依然不存在未遂停止形态。司法解释所带来的混乱产生了上述关于数额犯未遂理论的三种截然

28、对立的学说，然而，问题的答案在学术争论的过程中也在逐渐明晰。 对于完全否定论者的四点理由，笔者现形成如下的认识：第一点理由中，否定论者将数额犯中数额的功能仅限定为出罪，这样的认识首先就存有片面性。数额犯中的数额在定罪和量刑中都发挥着一定的作用，这是任何人都无法否定的事实。数额确有出罪的功能，但是由此否定数额犯存在未遂似乎逻辑上并不通畅，因为出罪与否是犯罪是否成立的问题，而既遂和未遂则是另一个层面的问题，我们不能用前一个层面的条件来决定后一个层面的结果；第二点理由用我国刑法“处罚既遂为原则，处罚未遂为例外”来否定数额犯大量存在未遂的形态，这显然也是对于既遂和未遂问题存在认识上的偏差。犯罪是否成立

29、，犯罪停止形态以及犯罪应受何种刑罚处罚是三个层面的不同问题。而且，我国刑法总则对于未遂犯罪的处罚已有减轻、从轻的规定，刑法第13条“但书”规定也为未遂犯出罪提供了路径。所以否定论者的担忧恐怕是不必要的；否定论的第三点理由来自情节犯不处罚未遂的规定，对此笔者认为情节犯是否处罚未遂现也存有争议，例如有学者就指出“刑法第263条基本情节规定的一般抢劫罪，应以是否劫得财物为既遂和未遂的界限。加重情节规定的情节加重犯和结果加重犯，应该具体情况具体分析，抢劫致人重伤、死亡的，不存在未遂问题，情节加重犯则仍存在以是否抢得财物作为区分既遂与未遂界限的标准。”18所以，用此存有争议的理论来否定数额犯存在未遂形态

30、难免有些牵强；否定论的第四点理由将数额犯完全归结为结果犯的提法是存有问题的，正如上文所述，根据数额所表现的法益侵害形式的不同，数额犯分为行为数额犯和结果数额犯，结果数额犯不存在未遂不代表行为数额犯也同样不存在未遂。与完全否定说相对，完全肯定说则认为数额犯都存在未遂的停止形态。肯定论者注意到了犯罪成立与犯罪既遂与否是两个不同层次的判断，然而其将数额犯一概而论地视为结果犯的分析思路笔者则不敢苟同。首先，数额犯与结果犯不能等同，虽然数额犯与结果犯存有交集，但是有些数额犯更呈现出行为犯的特质，这一点上文已经论及，在此就不再累言。其次，结果数额犯也并不当然的存在未遂，与结果犯不同，即使在基本犯的情况下，

31、结果数额犯也同样可能不存在未遂的情况。例如盗窃罪，依据相关规定，只有达到数额较大，即盗窃数额在5002000元以上才能成立盗窃罪，盗窃数额在500元以下的，实践中通常作为一般治安案件处理。所以，作为结果数额犯的盗窃罪的基本犯也不存在未遂情况。综上两点，完全肯定说将数额犯视为结果犯的观点片面扩大了数额犯未遂的范围，其理论也存有瑕疵。较之完全否定说和完全肯定说，笔者更加倾向于折衷说。数额犯未遂问题不能一概而论，应当根据数额犯性质的差异区别对待。上述折衷说将数额犯区分为行为数额犯和结果数额犯，并认为行为数额犯存在未遂形态，结果数额犯不存在未遂形态。这样的划分具有一定的合理性，其注意到了犯罪既未遂问题和犯罪成立问题的不同质性，以及不同类型数额犯之间存有的法益侵害形态的差异性。结果数额犯由于只有达到法定的数额时才能满足成立犯罪的结果要求，所以没有达到数额标准的就不以犯罪论处，不成立犯罪也就不存在未