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1、那么在改革开放以后，我们土地制度的基本走向是什么样的呢？也可以用八个字来概括：公有私用、放开流转。首先从城市土地上讲，根据82年宪法第10条的规定，城市的土地属于国家所有，然后农村的土地根据82宪法规定，农村和城市郊区的土地，除了法律规定属于国家所有的以外都属于集体所有，包括宅基地、自留山、自留地这些都属于集体所有。土地管理法第九条也规定，国有土地和农民集体所有的土地可以依法确定给单位或者是个人使用，使用土地的单位和个人有保护管理和合理利用土地的义务，就规定了土地可以由单位或者个人来使用，而土地管理法还规定国家依法实行国有土地有偿使用的制度。因此城市土地和农村土地逐渐走向了由私主体，特别是19

2、86年的民法通则，规定了企业或者事业单位的法人地位，也确定了公民的民事权利主体地位，因此他们也能够取得土地使用权，所以土地使用权成为了土地流转的基本的权利载体。从放开流转方面来讲，在城市土地方面，开始实行国有土地的有偿使用制度；农村最初是土地承包，在土地联产承包责任制的基础上，逐渐培育出了比较确定的农民的土地承包经营权，那么这个土地承包经营权最后由物权法正式确定为一种用益物权。这样就正式在我们国家形成了以土地使用权为中心的土地使用制度。所以在所有权为公有不变的前提下，土地的实际使用开始转为由民事主体来使用。在这个基础上，就要放开流转了，因为在不同的民事主体之间，对用地的需求，对用地的能力都有不

3、同。因此怎么实现土地资源的有效配置，这就需要通过一个市场的机制来逐步实现。所以改革开放前，那个时候我们没有土地市场，也没有土地使用权这么一个正式权利的界定，那个时候也没有土地登记制度，土地登记制度也是80年代才开始建立起来的。所以长期以来，在改革开放前使行的是无偿的无期限的国有土地划拨制度和农村的集体生产经营制度。所以概括的说，我国农村土地流转的发展历史有这么四个要点，虽然在土地改革时期，农民享有土地所有权，也享有自主经营、买卖和出租，农用地和建设用地的流转权，但是随着社会主义的改造和高度集中的计划经济体制，就把农民的土地私有转为了集体所有，而且否定了土地的商品价值，禁止任何形式的土地商品化的

4、利用。那么在改革开放初期，商品经济发展，使土地权利摆脱了计划经济的体系，土地上的差向权利开始出现，然后农村土地承包经营权作为农民的一项财产权被民法通则和土地管理法所确认。但是这种权利是无偿的平均的分配给农民的，所以这个土地资源没有办法得到优化配置，当时的土地权利是处在静态化的这么一种状态。那么改革开放中后期至今，社会主义市场经济改革深化发展，使土地的商品属性逐渐的凸显，宪法和土地管理法修改，以及农村土地承包法的颁布，以及到2007年物权法的颁布，正式确立了农村土地承包经营权的合法地位，而且允许农村土地承包经营权以出租、出让、转让、入股等等方式流转，这就实现农地的规模经营提供了法律基础，但是现行

5、的法律仍然禁止集体建设用地使用权向城市的流转，是在一定范围内的流转，而且没有实现这个农村土地流转和城市土地流转的并轨。所以现在土地流转主要是两个市场：一个是城市地区的土地市场，城市地区的土地市场首先是1990年国务院颁布的国有土地使用权出让和转让暂行条例，还有一个外商投资开发经营成片土地暂行办法，这两个国务院的行政法规使城镇国有土地改革开始出现。以后就正式形成了，特别是1994年城市房地产管理法颁布以后，城市的房地产市场逐渐的发展起来。但是农村的集体用地，集体土地哪怕是集体建设用地，也不能以集体土地的形式进入城市的土地或者房地产市场。所以实行的是双轨并行，农村土地只能在农村的范围内有限的进行流

6、转，在很长一段时间，只能在当地居民之间或者说村民之间进行流转，这是大体上发展的脉络。（二）我国土地制度的基本的走向那么到今天，再往前看一看，基本的走向是怎么样的呢？首先城市的土地当然要进一步的放开流转，这一点是没有问题的，物权法对此也做了比较详细的规定。目前在城市地区这个国有土地建设用地使用权的流转基本上不存在着实质性的法律障碍，但是在农村还需要进一步的放开流转。十七届三中全会已经维持、已经勾画了一个蓝图，应该说在未来得发展当中，我们需要着力的解决农村集体土地，加入到城市化过程当中去流转的问题。而且还有一个很重要的趋势就是今后我们国家的经济发展不是一个单纯的城市化的问题，也不是城市化与农村发展

7、两股道上各走各的过程，而是要把农村和城市的发展合起来，形成一体化的发展，这就是所谓城乡一体化的发展思路。所以按照城乡一体化的发展思路，城市的土地市场和农村的土地市场怎么进行并轨，这就是今后的一个发展趋势。为此十七届三中全会已经指出了建立城乡统一的土地交易平台的这样的目标，可以说我们能够看得见，在不远的将来，城乡统一的土地市场就会出现。二、我国土地制度的现状（一）两种公有的所有权及关系那么第二个问题，介绍一下我国土地制度的现状，在发给大家的提纲当中有一个图，这个图就是介绍了我们国家土地权利的基本构架。总的来说，根据现行的土地管理制度，我们的土地权利分为土地所有权、土地使用权和土地差向权利。那么土

8、地使用权和土地差向权利在物权法上都属于用益物权的范畴。然后土地所有权当然是属于置物权，用益物权属于他物权，这是物权法上的概念。然后土地所有权仍然是两种公有的所有权：一个是国家所有，一个是集体所有。在这个体制之下，我们的宪法和法律不允许私人享有土地所有权，而且国家土地所有权也不可以变为集体所有权，集体所有权可以通过依法征收转为国家所有权，这是一个土地所有权的基本体制。然后在这两种所有权下的土地，它的流转主要通过两种使用权，这就是国家土地使用权和集体土地使用权这两类。1. 国家土地使用权那么国家土地使用权按照它的取得方式又可以分为：出让土地使用权和划拨土地使用权。那么划拨土地使用权的特点是无偿取得

9、，没有期限；出让土地使用权是有偿取得，有一定期限。那么划拨土地由于没有期限，所以国家可以随时收回，出让土地因为有期限，原则上在有效期限内，国家不能收回。除非有公共利益的需要，收回的时候还要给予一定得不偿。2. 集体土地使用权那么集体土地使用权又可以用途分为三类，土地管理法上是按照用途分为农用和建设用地。那么在按照权利目前的形成的状态来讲，根据它的特点，我们大体上可以分为三类，叫土地承包经营权、建设用地使用权和宅基地使用权。农村的建设用地使用权还可以进一步划分为比如说乡镇企业的建设用地使用权和农村公用事业的建设用地使用权。比如公共道路、水利设施的土地使用权。那么宅基地使用权是一个必须特殊的类型，

10、是农村居民自己住房使用的土地，有的宅基地是土改以前就一直是农民所有的，以后虽然所有权为集体所有，但是使用权一直属于农民。那么土地差向权利包括地域权，空中权和地下权，空中权和地下权也可以放在建设用地使用权这个范围里面讨论。另外还有租赁权、借用权、耕作权和抵押权。（二）我国的土地所有权制度1. 我国的土地所有权制度下面再介绍一下我国的土地所有权制度。按照土地管理法规定，中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，以及全民所有制和劳动群众集体所有制，这是土地管理法上的规定。物权法上也有规定，规定的比较详细，讲到国家所有权的时候，讲到法律规定的属于国家所有的财产，属于国家所有及全民所有。然后国有财产由国务

11、院代表国家行使所有权。然后矿场、水流、海域都属于国家所有。那么第47章规定，城市的土地属于国家所有，法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地也属于国家所有。这属于国家所有权，还有森林、山林、草原、荒地，滩涂等自然资源也属于国家所有。那么这是国家所有权的范围。那么集体土地所有权从主体范围来讲，根据土地管理法的规定，分为三种类型：第一种是村农民集体所有，第二种是村民小组所有，第三种是属于乡镇农民集体所有。目前根本统计，大体上讲，农村现有的土地在三种所有权下的分布大概是991的分布：就是90%的土地属于村民小组所有，9%属于行政村所有相当于过去人民公社时期的大队，属于村集体所有，还有1%的土地是属

12、于乡镇所有，大体上是这么一个状态。根据财产范围来讲，根据物权法58条的规定，集体所有的不动产有这么一些，就是集体所有的土地和森林、山林、草原、荒地、滩涂，还有集体所有的建筑物、生产设施、农田水利设施，还有集体所有制教育、科学、文化、体育等设施，以及其他的不动产，这是集体所有制财产范围。2. 集体所有权的行使那么这个集体所有权怎么行使？那么从物权法的理论上讲，集体所有权究竟是一种什么样的共有，他肯定是一个共有权。物权法理论上讲有暗份共有和共同共有，另外德国法系上还有一个所谓的总有制度。那么目前我们法律还没有对这个做进一步的界定。一种观点认为目前还是属于共同共有，就是没有份额的，但是有些地方在进行

13、土地的试点或者探索的时候，也在以某种变相的形式把土地划为一种份额，或者股份化的方式，变成暗份共有，但是目前这种是缺乏法律依据的。总的来说农村的土地所有权是由集体组织成员来享有的，那么这个集体组织过去是一种经济组织，人民公社、大队、生产队是一个经济组织，现在这个经济组织已经不存在了，替代的是一种社区组织，村民小组上面是乡镇，这是一个社区组织。当然有些地方也建立了一些经济实体，但是这个经济实体跟过去的人民公社是两个不同的概念。所以这个当中我们要注意到，集体成员从法律上讲是一种社员权或者是一种身份权，目前这种身份的认定主要是依照户籍来认定的，就是你的户籍在这个地方，你就是这个村的村民，或者是这个村民

14、小组的成员，当然在一定程度上是根据习惯来认定的。那么在这个基础上，我们可以说集体成员的身份它是一种社员权，但是社员权同时也代表了在财产共同体当中的一种财产权地位，那么这个财产权地位从所有权层面上表现为它的参与权，就是对有关集体财产的一些重要决定，他有参与的权利。物权法第59条规定了，农民集体所有的不动产和动产属于本集体成员集体所有。讲了成员两个字，然后下面第二款紧接着就指出，下列事项应该依照法定程序，经本集体成员决定：包括土地承包方案，以及将土地发包给集体之外的单位和个人承包，这样的一些事项，以及个别土地承包经营权人之间的承包地的调整，土地补偿费的使用分配，集体出资的企业所有权的变动等等这些事

15、项要由集体成员来决定。在这个集体的概念下，我们还要注意除了农村集体以外，还有一个城镇的集体。我们看到，物权法的61条专门有个条款讲到，城镇集体所有的不动产和动产。依照法律行政法规定，由本集体享有，暂有使用收益和处分的权利。我们千万不要忽略城镇集体，在过去计划经济时期，这个城镇集体指的是集体所有制的企业。但今后，随着城镇化的发展，过去的一些乡村，一些农村逐渐开发，发展工业、商业、旅游业等等，可能逐渐逐渐由经营农业为主逐渐转为以经营工业或者其他的行业为主，这个时候商业等等然后就形成一些城镇化的这种现象。这个时候我们国家未来在发展当中会出现很多新的小城镇，这个时候是这些农民集体就变成了城镇集体，这也

16、是我们需要研究的发展方向。所以这个集体所有权制度应该是对农民集体、对城镇集体它都有共同的可适用性。（三）土地使用权制度第三个方面就是这个土地使用权制度，我们介绍一下，看看现在的法律规定是怎么样的。1. 国有土地使用权 国有土地使用权土地管理法原则性的规定就是第二条，国家依法实行土地有偿使用制度。但是国家在法律规定范围内划拨国有土地使用权的除外。这条就确定了两种国有土地使用权的双轨制。那么国有建设用地的使用权，按照物权法在保留、承认双轨制的前提下，在倾向上，就是在对未来的发展趋势上讲，总的一个方针就是鼓励更多的使用有偿出让的方式。所以物权法第137条第二款特别指出了，工业、商业、旅游、娱乐和商品

17、住宅等经营性用地，以及同一土地由两个以上意向用地者的，应该采取招标拍卖等公开竞价的方式出让。就是对城市建设用地，我们按照用途的性质可以把它分为两类，一个叫做经营性用地，一个叫做公益性用地。公益性用地包括基础设施、公共卫生、教育等等这些属于公益性的。因此按照物权法的要求，经营性用地将来都要进入出让土地使用权这个轨道，然后划拨土地使用权主要是用于公益性用地。所以137条第三款规定，严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。采取划拨方式的应当遵守法律行政法规的规定。这就是国有土地使用权的一些基本规则。首先我们要按照不同的类型来考量。（1）土地承包经营权。土地承包经营权首先就是权利界定，按照土地管理法第1

18、4条的规定，农民集体的土地由本集体经济组织的成员承包经营，从事这个用途上的规定，种植业、林业、畜牧业、渔业生产，然后土地承包经营期限为30年，这是土地管理法。到了2007年物权法第127条对这个规定又有一些变更，有一些新的竞争。一个是从范围规定是土地经营权人依法对其承包的耕地、林地和草地等享有占有、使用和收益的权利。有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产，没有提渔业了。就是耕地、林地、草地是这样的。然后126条规定这个期限，土地管理法是30年，现在的规定是耕地的承包期30年，草地的承包期为30至50年，林地的承包期为30到70年，还有特殊林木的林木承包区，经国务院林业行政主管部门批准还可以延长

19、。然后进一步规定，承包期完以后，可以由土地承包经营权人按照国家规定继续承包，这样立法的宗旨很清楚，就是要使土地承包权人有一个更长期的利益预期。当人们对他的土地有了长期预期的时候，才可能对土地有更大的投入。（2）土地登记权证的制度那么为了保护人们的土地使用权，进一步还有一个土地登记权证的制度。我们知道现在土地登记制度还在农村逐步推行的过程当中，所以物权法第127条第二款规定，县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证，林权证或者草原使用权证，并且登记造册，确认土地承包经营权。这是物权法的要求。所以下一步，各个地方，都应当认真的去落实物权法的规定，目前首先是发证，下一步就是根据

20、物权法的规定，建立统一的不动产登记制度以后，要对获得权证人的权建立统一的登记制度。（四）农村集体土地使用权的流转问题1. 农村集体土地使用权的流转问题首先是可不可以流转，就是可流转性的问题。物权法第128条规定，土地承包权人依照农村土地承包法的规定有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。当然流转的期限不能超过土地使用权、承包权剩余的期限。比如过10年了，那么你流转的期限就是20年。那么农村土地承包法流转的形式比物权法规定的要多一些。它有一个转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。为什么把土地承包法的这种方式在物权法里面就没有写上呢？这个是因为当时全国范围内正在进行土地整顿，当时有一

21、种认识，认为农村有一种现象叫做所谓的以租代征。实际上以租代征是改变了土地用途的情况下，以租赁的方式对农村土地进行经营性开发，商品开发。比如说我租你这个地几十年，然后我就搞房地产开发，实际上这不是真正的出租。我们讲所有的土地流转有一个基本的原则是不可以改变土地用途。如果他是农地，你租过去也只能用来经营农业，不能用来搞商品房或者其他的工业性的开发。所以以租代征并不等于说可以否定正常的通过出租方式的农地流转。比如说我是一块农地你租过去，你也耕种，这个当然可以。最近我们也出去搞了一些调查，最近我也去湖南搞了一些农村土地流转的调查。这种以租赁方式来经营农业土地的情况现在仍然有。也有一些农村的专业户或者是

22、城市的一些公司来租赁农村的土地，一租就是一大片，很多户的土地全部租过去，租过去以后进行平整，然后进行规模开发，这个应该是得到鼓励的。所以我们今后要进一步的完善这个法令，对这个正常的转包、出租、互换、转让等等方式都要给予承认和保护。2. 农村土地的流转的基本原则那么关于农村土地的流转，那样这个土地承包法要遵循的基本原则。（1）首先是平等协商、自愿、有偿的原则。（2）不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途，因为土地承包经营权就是农业用地。（3）土地流转的期限不得超过承包期的设定期限。（4）受让方需有农业经营能力。你要没有农业经营能力，你把土地拿过去，不是就荒废了吗？（5）就是在同等条件下，本集体

23、经济组织的成员，享有优先权。就是我这块地，我要进城打工了，这个时候来了一个城市人想来转包，同时我们本村的也有一户想转包，如果双方出的价钱都是一样的，那么我们就得承认本村的成员享有一个优先权，我就得给他，是这意思。那么第34条还规定了农村土地承包经营权流转的主体是承包方，这点很重要。有的地方村集体村干部说这个土地是我们集体的，你不种了，你要转给别人去种，那这个收益要由村集体或者说村干部来决定，而且这个收益还要给我，这个认识是错误的。所以承包权是使用权，使用权是张家的就是张家的，是李家的就是李家的。那么张家的使用权要转包就是张家去转包，不是你村集体、村干部能去转包，所以这个流转主体很清楚。所以农村

24、土地承包法规定，承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转以及流转的方式。那么关于转包、出租，承包经营法规定，承包方可以在一定期间内将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三方。那么承包方与发包方的关系不变，我是承包户，我把这个出租或者转包给别人了，但是我对集体承担的义务，仍然是由我来承担。那么通过这些年来的改革，首先农民不交农业税了，国家的义务已经是没有了，过去农村杂七杂八的费用现在也已经很少了。不管怎么说，按照承包合同，你对集体承担的那些义务，仍然由发包的一方或者出租的一方来承担。还有互换，互换是限于同一经济组织的范围之内。那么对于同一经济组织对于土地承包经营权可以互换。比如说我们在

25、一个村，张家和李家，张家的地和李家的这块地，现在有很多地方土地小块化，小块化对于经营很不利，然后我们换一换，把面积搞的大一点，成片化点，对大家都有好处，这个是可以进行互换，是可以允许的。还有一个是转让，就是承包方有一定的稳定非农职业，或者有其他的稳定收入来源，那样经过发包方同意，这个时候转让就是不再承包了，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户。这个地方受让的地方必须是农户，但是并没有写是本村的，和本集体的。但是这里很明显的主体不可以是企业，更不可以是城市里来的公司，必须是农户。说农户当然是当地的，当然也不排除其他地方迁过来的农户，那么就由农户同发包方确定新的承包关系

26、，那么原来的承包方和发包方在土地管理上的承包关系就进行中止了。所以将来这个土地转让的范围是否可以继续扩大，比如有的地方人口特别多，他离开他那个地方，到你这个地方可能是人少地多，他举家过来，他来从事农业生产，农业经营，可以不可以？应该是可以的。现在农村都可以进城了，农村之间为什么不能流动呢？这个户口不能再成为把农民锁在土地上的一把枷锁了。人口劳动力的流动或者人才的流动，实际上也是人力资源的一种优化配置。那么城市里的人力资源可以优化配置，农村里面的人力资源为什么不能优化配置呢？这个问题可以继续探讨。所以承包经营法的用语是非常有意思的，没有限定是本村的村民，而是农户，所以从字面上讲并不排除外来的农民

27、。另外就是入股承包方之间为了发展农业经济，可以自愿联合将土地承包经营权入股，从事农业合作生产。前不久我去湖南的浏阳去考察了一家农业生产合作社，就是村民们把自己的承包地入股，而且入股的时候要入一部分现金，形成一个合作社，在合作经营的情况下，土地收益是大大上升。大概过去一亩收入是1000多块钱，现在是一两万块钱，它运用规模化经营和科学种田，它的这个生产能力大大提高，农民的收入也大大提高，我问了一下当地的农民，他在入股之前，一年的收入也就是几千，去年他们可以拿到三到五万元，是过去的10倍还多，所以集体经营效果还是非常好的。因为在这个合作社里面有很好的分工，有专门管农业技术的，有专门跑市场的，根据市场

28、的需要它来考虑种些什么。现在采用的都是那种塑料大棚的生产，所以它这个农业产出能力是大大提高，在冬天也可以产蔬菜，然后有很好的商品供应渠道，所以说他的经济效益是大大提高。3. 地流转以后权属管理的稳定性（1）怎么保证权属管理的稳定性土地流转以后怎么保证权属管理的稳定性呢？物权法第129条有一个规定，土地承包经营权人将土地经营权互换转让，要求登记的，应当向县级以上人民政府申请登记土地承包经营权，变更登记，未经登记不得对抗第三人，这是物权法的规定，它的意思就是你登记了还是有效，在没有登记的情况下，如果说这个承包人再一次把土地转让给别人了，而受让人是善意的，就是不知道之前还发生过一次转让，那么善意第三

29、人是受保护的，如果他们履行了登记，那么你就不能对抗他们了。（2）四荒土地的流转此外还要提到一个四荒土地的流转，物权法133条规定了，就是农村现在有很多的荒山、荒地、荒坡、荒沟这样一些，通常政府或者集体通过招标、拍卖或者公开协商的方式交给一些本地的或者外来的人来承包。因为荒山、荒地的开发投入比较大，回收周期也比较长，所以对他们有很多的优惠政策。国务院都有一些规定，对他们在转让流转的问题上有更大的灵活性，期限也更长。这些也有专门的规定，大家可以注意。（3）承包经营权的权利变动那么关于承包经营权的权利变动，就是土地调整这个问题。土地调整的问题我们可以看看这个土地管理法的14条规定在土地承包经营权的期

30、限之内，对个别承包经营者之间承包的土地，进行适当调整的，必须经村民会议三分之二以上的成员，或者是三分之二以上的村民代表同意，然后要报乡镇人民政府、县人民政府批准，这是基本的规定。还有农村土地承包法也规定，在承包期间，原则上不得调整承包地。所以土地管理法规定了一个适当调整的程序，这是很严格的程序，然后进一步的在土地承包法里面进一步规定承包期间不得调整。原则上是不得调整，只有在个别情况下可以调整，什么情况呢？比如说因为自然灾害严重的毁损了承包地，比如发生了泥石流、地震等等。4. 土地承包经营权的收回问题下面我们再来看看土地承包经营权的收回问题。就是发包以后，发包人能不能收回。物权法明确规定了在承包期间发包人不得收回土地，除非土地承包法另有规定。另有规定是什么情况呢？第一种情况就是连续两年以上弃耕抛荒，这个时候可以中止承包合同，收回承包地。还有一种情况就是承包期间承包方全家迁入了设区的市转为非农业户口，转为非农业户口以后应当把承包地交回。如果不交回的话，发包人可以收回。还有一种情况，如果是迁入了小城镇，不是设区的市，这种情况下，应该按照承包方的意愿，保留它的土地承包经营权，允许他依法进行土地承包经营权的流转，这个是不可以收回的。另外在承包期间，对妇女有一个特殊的保护规定，如果她结婚了、出嫁了在新的居住地没有取得承包地，那么她原来的承包地是不能收回的。还有妇女离婚了，或者