民法论述题总结K12教育文档Word格式文档下载.docx

1、以法律来涵盖一切己经发生或将要发生的民事关系是难以做到的基于这种情况.只能用设立弹性条款的方法来克服法律的不周延性。通过对当事人提出诚实信用的要求，为当事人订立非典型契约的活动以及以自己的协议变更法律的任意性规定的活动设立一个范围，。以保证双方当事人的利益,同时确保社会利益不致因当事人的协议而受到损害.2.各种矛盾的激化需要诚信原则作为缓冲器.进入20世纪后。各种社会冲突加剧导致社会利益的危机。法律由权利木位走向社会木位.，与“诚实信用”所蕴涵的对他人利益的尊重不谋而合。德国法院依靠诚信原则解决了第一次世界大战后囚经济崩溃、通货膨胀和货币贬值产生的极其重要的经济和社会问题.更是提高了诚信原则的

2、地位3。衡平观念与道德向法律的渗透。法律由严峻走向衡平.并吸收一定道德囚素是法律进化中的普遍现象。诚信原则在大陆法系的确立.反映了衡平观念和道德向法律的渗透。法律仅是实现正义的工具。一旦与其目的不合便应进行调整。三、诚实信用原则的本质和作用（一）诚实信用原则的本质 梁慧星先生认为.诚实信用是市场经济活动的道德准则。诚信原则则为道德准则的法律化。其实质在于授子法院以自山裁量权。我国学者中的主流观点认为，诚信原则的木质即在于谋求当事人双方的利益之间以及当事人的利益与社会公共利益之间的平衡与协调。它要求法律关系的当事人在处理彼此间的关系时，应恪守诺言,诚实不欺，以对己事务之态度对待他人事务，不损人利

3、己。在处理当事人利益与社会公共利益的关系时，它要求当事人不得以损害第二人利益及社会公共利益的方式竞逐自己的利益,将具体法律行为的评价视角由当事人延伸至社会公共生活，基于社会公共利益的考虑对当事人的行为加以限制.（二）诚实信用原则在民法中的作用诚实信用原则不仅能够使社会正义和公平在社会生活的各方面得以实现,而且使法律有机发展以适应不断出现的新情况、新问题。另外，诚实信用原则在谋求个案公正,实现正义、平衡等法律价值的过程中的作用也是巨大的，其具体作用表现在以下几个方面:第一，对疑难案件起定性作用.案件的定性是适用法律的前提。某些案件性质不清,或兼含两种性质，难以作出法律判断。此时从诚实信用原则出发

4、,对这类案件定性作出归属正确适用法律，以便对当事人权利义务进行合理公正的分配。第二，指导当事人行使权利履行义务的作用。我国民法通则第4条规定：凡一切民事主体从事民事活动，均应遵循诚实信用原则,即要求当事人在行使权利履行义务时,应当兼顾对方当事人社会一般利益,使自己的行为符合诚实商人标准，只有在不损他人及社会利益前提下,追求自己利益,才是合法的,否则构成违法.因此在诚信原则的价值导向下,当事人知道什么行为受法律保护，什么行为受法律谴责,从而指导当事人如何进行民事活动。第三，解释、评价和补充法律行为的作用。适用诚实信用原则，其法律效果有设立、变更、消灭、扩张、限制当事人约定的清清楚楚权利义务,也可

5、发生履行拒绝权、解释权及请求返还之拒绝权,更可撤销法律行为等等。因此，诚信原则可完善法律行为，对当事人的法律行为进行衡量和判断，从而使之更符合公开正义，决定其法律效力,以及引起的法律责任。第四,对法律进行修正的作用。法律作为行为准则,必须具有稳定性，不能朝令夕改，而社会是不断向前发展的，所调整的各种社会关系时常会发生变化。现存法律的滞后性和社会发展的变动性之间的矛盾,常使法律在适用上发生困难.适用诚实信用原则,使当事人利益及负担公平分配,须对法律中不尽人意之处进行合理的修正，以实现立法者的本意。第五,对法律规范具体化的作用。成文法均具有抽象性和概括性的特点,是对一般案件普遍适用的规定，而不是对

6、每一具体案件的适用加以规定。法律规范已有规定但尚不明确适用，法官在具体操作过程中,可使用诚实信用原则明确解释法律,使之适用到具体的某个案件，但解释应符合法律的本意.第六，对法律漏洞予以弥补的作用.法律存在漏洞是难以避免的,因为立法者不可能预见将来的一切问题，加之立法技术的有限。对于法律尚未规定的地方，可用诚实信用原则加以弥补，以对具体案件妥当处理，这是法官造法最明显的体现.漏洞的弥补为将来立法提供依据、条件,这对法律制度的健全完善意义重大。第七,对法律的价值目标的作用就是追求公平正义。法律不可能穷尽社会的方方面面，在司法活动中，将普遍的硬性标准适用于不同情况，可能导致个别案件的非正义。这时应用

7、平衡法的方法,使用现代意义上的诚实信用原则，追求个别正义和社会公正。四、诚实信用原则功能的局限性及适用的有限性 1、诚实信用原则的局限性。诚信原则具有不确定性。诚信原则是模糊的、不确定的,这种不确定规定并不对权利义务各方的行为模式和保证手段的内容要件作十分确定的详尽无遗的规定，而运用模糊概念授予司法机关自由裁量、考虑具体情况解决问题的权力。因此，这种不确定的规定实质上赋予了法官自由裁量权,很可能造成法官的主动援用、不当运用或权力滥用。即便诚信原则克服了法律的相对稳定性和社会生活变动不确定性的矛盾，但是却难以摆脱没有具体规定的法律在特殊情况下的适用而导致的非正义性的矛盾。2、诚实信用原则适用条件

8、的有限性诚信原则由于其极大的伸缩性,具有广泛的适应性，一方面增强了法律的适用性,另一方面用之不当则损害法的权威性、稳定性、系统性,因此有人也喻之为“双刃剑。它并不是万能钥匙.不是任何时候都可以援引它。孟德斯鸣曾指出。一切权利如果不加以限制。都有滥用的可能.囚此.为防止诚信原则的滥用。必须对其适用加以限制。学术界对其的限制主要表现在以下几个方面：（1）禁止“向一般条款的逃避”。指关于某一类型。法律木身有具体规定.适用诚信原则与适用法律具体规定均能获得同一结果.应适用该具体规定而不能适用诚信原则（2）类推适用等漏洞补充方法应优先适用。以防止解释者的肆意.维护法律的权威（3）禁止“法律的软化”.指对

9、某一案件。虽无法律规定。但依法律规定所得结果与适用诚信原则所得结果正好相反.亦应依法律的规定而不能适用诚信原则。其理由同样是为维护法律的权威。禁止对现行法律的修正。防止诚信原则的滥用总之，在现代民法中，诚实信用原则发挥着十分重要的作用。对立法当时所未为立法者预见的案件,可用诚实信用原则补充法律漏洞，使法律和裁判适应社会发展变化，达到社会的公平正义和利益均衡,从而使民法更完善，制度更健全,对经济和社会发展起到真正的保驾护航作用公序良俗原则公序良俗原则是现代民法一项重要的基本原则,为世界各国民事法律所普遍确认，我国民法，包括合同法,都要求民事主体在民事活动中应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益,

10、这些规定类似于外国法上的“公序良俗”、“公共秩序等原则。一、公序良俗原则的含义公序良俗原则，是指民事主体在进行民事活动时不得违反社会公共秩序和善良风俗，不得违反社会一般道德准则和国家的一般利益。公序良俗，即公共秩序与善良风俗的合称。 公共秩序是指国家社会存在和发展所必要的一般社会秩序，是针对社会公共利益而言的；善良风俗是指国家社会存在和发展所必要的一般社会道德，是针对社会公共公德而言的。我国民法通则第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济秩序，扰乱社会经济秩序。”通说认为该条确立我国民法的公序良俗原则二、公序良俗原则产生的原因公序良俗原则与诚实信用原则一样，是

11、市民社会及其市场经济活动中的道德规范上升为民事法律规范的反映,体现了民法规范与整个社会道德规范的统一,同时也体现了市场经济的客观要求。诚实信用原则的宗旨仅在于实现当事人之间的利益关系的平衡，而对于当事人与社会间的利益关系无法实现平衡，对于当事人与社会之间的利益冲突只能通过公序良俗原则来处理.1。法律的不周延性为立法者所认识。通过对当事人提出公序良俗的要求，为当事人订立非典型契约的活动以及以自己的协议变更法律的任意性规定的活动设立一个范围，.以保证社会利益不致因当事人的协议而受到损害。2。各种矛盾的激化需要公序良俗原则作为缓冲器。进入20世纪后。各种社会冲突加剧导致社会利益的危机，以个人本位为代

12、表的权利神圣体现出了其固有弊端,出于对社会公共利益的考虑，公序良俗原则作为对个人权利的合理限制应运而生,法律实现了由权利本位走向社会本位的转变.三、公序良俗原则的功能（一）公序良俗原则维护了法律的正义。正义是法律的天然使命。但法律一旦“确定下来，这利，“确定”就意味着僵化，在应对已经变化的情况和处理特殊案件时就将发生困难。在这方面，法律原则发挥了重要的作用。由于法律原则在实现法律的价值或目的力一面更为直接，所以依循法律原则就可以更好地实现法律的正义。因而，维护法律正义是公序良俗原则的主要功能.（二）公序良俗原则克服了法律的局限性。由于人类认识能力非至上性的限制和事物自身发展的规律决定了法律不可

13、能涵盖所有它要调整的社会生活，在法律中存在着星罗棋布的缺漏和盲点 （三）公序良俗原则扩大了法官自由裁量权。大陆法系国家法律中诚实信用原则的确立，被看作是在法律运作中引入了人的因素，当法律不能实现个别正义时,授权法官予以调整。就是因为诚实信用原则、公序良俗原则的模糊规定和不确定性,使得其他规范借着不确定概念实际发挥作用，并将新的社会要求补充到民事法律规范的适用中。而且社会越是发展，对于法官自由裁量权的依赖程度就越高.虽然因此牺牲了法律的明确性，但更多地换取了法律的适应性。这种转变意味着立法者终于认识到法律仅仅是实现一定目的的手段，而不是目的本身。 （四）公序良俗原则使民法成为一个开放的体系.公序

14、良俗原为民法成为一个开放的体系提供了一个平台或入径，它以其与所处的时代保持相当同步性的能力，促进和保证了民法在不断发展的社会面前具有较好的协调性和较宽的包容性。可见，可以说公序良俗是以道德的柔性弥补了法律的刚性，解决了法律调整领域的有限与人们追求正义的无限之间的矛盾，法律规定的有限性与社会关系的无限性的矛盾,法律的相对稳定性与社会生活的变动不居的矛盾，法律的正义性与法律具体规定在特殊情况下适用的非正义性的矛盾。四、公序良俗原则的适用。公序良俗原则在我国民法通则中体现为“公共利益”、“经济秩序”和“社会公德”等用语。这些用语并没有特别限定的含义，内容比较模糊。需要法官通过自由裁量来具体实施，为了

15、使公序良俗原则的适用减少不确定性，防止法官滥用自由裁量权，一方面需要法官具有良好的职业道德,本着法律的精神,排除个人的非理性因素,以超然的立场进行价值判断;另一方面有必要以类型化的方法将当前社会中的典型的违背公序良俗的行为归纳出来,确立对实务具有指导意义的典型案例，维护法律适用的统一。违反公序良俗原则的行为可分为以下五种类型:（1）有反于人伦者。指违反亲子夫妻间之人情道义之法律行为，如约定母子不同居之契约。（2）违反正义之观念。指劝诱犯罪或其他不正行为或参加其行为之契约,如赃物收买之委托、拍卖或投标时之围标约定.（3）剥夺或极端限制个人自由者。如以人身为抵押标的之契约。（4）侥幸行为.如赌博、

16、买空卖空、彩票、马票等,但经政府特许者除外。（5）违反现代社会制度或妨害国家公共团体之政治作用。如当事人均为中国人并在中国境内缔结契约，为规避中国强行或禁止法规，而约定适用外国法律.五、我国民法典确立公序良俗原则的意义。在我国民法典中确立公序良俗原则，不独有其理论上的价值,更有其现实的意义. （一）确立公序良俗原则有利于我国市场经济的发展 中国从确立发展社会主义市场经济的那时刻，我们就应该清楚地认识到，市场经济的规律同样要发生在我们身上。其他发达市场经济国家面临的问题，我们今后同样要遇到.只不过我们的市场经济尚欠发达，有些问题尚未暴露或暴露得并不充分而己。公序良俗在借道德之名行法律之实（所谓的

17、道德法律化）.我国己经确立了诚实信用原则，相信公序良俗原则的确立定会如虎添翼，对于促进我国市场经济的发展会大有裨益. （二）确立公序良俗原则有利于我国市场经济秩序的确立 人们在利益面前很难平衡自己.那么借助道德规范的魅力，要求人们以诚实、善意的内心状态，建立一个信用的市场秩序.公序良俗也情同此理.在某种程度卜，诚实信用原则、公序良俗原则都是“经济人的道德回归，市场不能只有效率，还要有公平,公平决不是永远处于第二位的。不平等是绝对的,但人们不接受的是不正义的小平等。（三）确立公序良俗原则有利于我国传统美德的重塑 中华民族是受礼法教育几千年的民族，但在市场经济面前似乎变得手足无措，人们的道德底线很

18、容易在利益面前土崩瓦解.道德法律化，也不妨用法律的强制力扬一扬道德的威风。我感觉，“公共秩序”和“善良风俗”比“社会公共利益和“社会公共道德”更有确定力，更令人不容置疑。六、在我国确立公序良俗原则的现实条件.我国具有确立公序良俗原则的社会经济和文化条件.首先，我国确立了以社会主义市场经济为目标的新经济体制,它对我国社会结构的最大影响是将导致一个新型的社会主义市民社会的崛起。在市民社会中，个人自由的空间增大,多元价值取向的个人意志得到充分发挥,个人权利受到尊重。但个人利益不是绝对至上的,须以公共利益与他人利益为界限，而个人利益与社会利益相冲突正是公序良俗原则诞生的客观条件，它平衡着个人利益与公共

19、利益,实现市民社会的安全价值。其次，在文化传统上，我国一贯重视道德教化的作用，重德倡礼。古代法呈现出鲜明的伦理法特点,因而从文化上极易接受公序良俗这样法律化的道德标准.德沃金曾指出，不道德的法律就不是法律.论民法是私法一、 公私法观念的产生以及公私法分立格局的形成二、 民法是私法的表现 1、市民社会是民法存在的经济人文基础。私法则以市民之间、非官方的关系,即市民社会为基础，以平等、自治为原则，其目的在于保障实现私人的利益.公法存在的基础是政治国家，它以权力的运用为前提,以命令与服从为模式，体现的是国家利益和公共秩序。而以市场规律为指针,保障市民对其私益追求的法域就是民法，亦可称之为私法，它与追

20、求国家利益和社会公序为价值目标的公法截然不同，二者不可混淆。2、民法以权利为本位,并主张权利的同等保护。私法以尊重、保护市民的私人利益、自由意志，激发每个社会成员的创造力，维护其精神安宁为出发点.为此,民事法律必须以授权性规范为主体，赋予所有市民以广泛的民事权利。权利本位是民法私法属性的具体表现，民法的一切制度都以权利为核心而构成，而民事义务只是实现权利的手段。相反，公法则着重关注国家利益和社会公序，强调私人对社会的服从与牺牲，因而，其表现形式以禁止性义务规范为主体。3、民法以市民社会的意思自治为其主要实现手段。多元化市民社会利益主体与需求层次多种多样，民法舍弃无数市民的个体特征，从中抽象出一

21、个“经济人，认为每个市民是自身利益最大化的追求者，应充分尊重他们的自主抉择，为之提供一个自由、公平竞争的舞台与规则,也就是让市民在同他人的合法、自由地交往中获取自身的利益。意思自治既是民法的基本原则，又是民事权利实现的主要方式，同时还是民法作为私法区别于公法的重要方面。4、民法以市民社会人的价值的实现为直接目的。市民社会人的价值在法律上反映为两个方面，即私权的充分享有和私权的不受侵犯。民法的一切制度都以人（市民）这一主体为出发点，并且又以人（市民）为其归依。民法赋予人（市民）各项权利，其中既包括财产权，又包括人格权与身份权，前者为人的价值实现的物质性手段提供法律保障,后者为人的精神性利益提供法

22、律保障。三、 社会主义市场经济条件下认识民法的私法性质的重要性充分认识民法作为私法的社会基础及其内在要求,是极为重要的。一方面，只有公法的发达，才能防止私权的滥用；另一方面，又只有私法的完善，才能限制公权的无限扩大。四、 我国实际上已经确立了民法的私法性质五、 私法公法化并不能改变民法的私法性质民事法律行为制度在民法中的地位和作用民事法律行为制度是民法学理论中的一项基本内容，是联结权利主体制度、物权制度、债权制度这三大民法理论的纽带。法律行为制度在民法典总则中具有举足轻重的地位。在实践中还是立法上对民事法律制度的发展和完善都具有重要作用（一）实践中:民事法律行为制度是实现私法自治的工具意思自治

23、。在法律上是通过推行民事法律行为制度来实现的：当事人进行意思自治.是依民事法律行为来自主形成私法上的权利义务关系的。民事法律行为是意思自治的工具。 在德国法创制了法律行为制度以后.私法自治鲜明地体现在法律行为制度之中。“所谓私法自治.指私人相互间的法律关系应取决几个人之自山意思。亦即几私法范围内.法律允许个人自山创设法律关系。只要不违反法律之根木精神.个人之法律关系均可依自己的意思.自山创设。个人创设法律关系之最主要方式.即此所谓民事法律行为。所谓私法自治原则。表现在现行法上.即为法律行为自山原则。不难看出。民事法律行为制度是因私法自治原则生为私法自治原则生.民事法律行为制度的创设正是民法追求

24、私法自治的历史必然性决定的.它是为实现私法自治If1J创设的高度抽象概念. （二）立法上：民事法律行为制度整合和完善了民法体系.潘德克吞学派因为设立了完整的法律行为制度，从而构建了一个完整的民法典总则的体系结构。正因有了法律行为制度使各部分成为有机的整体，使得散见在民法各个部分的杂乱无章的表意行为有了共性的东西法律行为是高度抽象化的产物，它把合同、遗嘱等抽象化为法律行为制度，并通过法律行为的成立、生效要件，体现了国家对民事主体行为的预见，休现了一种价值判断。这样既避免了立法的重复，实现了立法的简约，又有助于法官、学者和民众正确理解民法的制度，尤其是债法中的各项制度,具有制度解读功能.从审判实践

25、来看，总则性规定为法官审判过程中弥补法律漏洞、解决新型案件提供了基础。 民事法律行为制度，成为实现意思自治最主要的方式，同时也制约了意思自治无限适用，从而使得意思自治原则与公平原则、诚实信用原则、国家适度干预原则以及禁止滥用权利等原则行不悖、相辅相成共同构成民事立法、司法和法律解释所遵循的基木准则，从而保障和促进商品经济的健康发展。民事法律行为制度与意思自治的联系首先。意思自治是民事法律行为制度创设的法哲学基础。意思自治原则表现了民事主体的个人意志在经济活动领域内依法获得的最大限度的自山。作为民法的基木原则.意思自治集中反映了自山资木主义时期哲学理论和经济学理论上的自山主义思想.通过以上对民事

26、法律行为的分析可知.民事法律行为区别几其他法律事实的最主要特征在几民事法律行为是以意思表示为要素的。通过意思表示Ifu设立法律关系。实质上就是意思自治的表现.其次。民事法律行为制度是实现意思自治最主要的方式。通过前而的分析我们可以知道.意思自治的木质在几允许个人在不违反法律基木精神的前提卜.依其个人自山意思创设法律关系。个人创设法律关系最重要的方式便是民事法律行为。民事法律行为是民事主体通过意思表示旨在发生私法上效果的行为。通过民事法律行为能够实现意思自治.依当事人之意思表示山法律赋子一定私法上效果。发生私法上权利的变动. 再次。民事法律行为制度限制意思自治的无限适用。作为法律技术创造物的民事

27、法律行为制度。对几会无限扩张的意思自治不可能任其毫无限制的扩张。为了更好地发挥意思自治维护个人自山与尊严、促进社会经济发展、文化进步的作用.法律在设计民事法律行为制度时作了相关的规定。在民事法律行为制度中包含了两项基木规范,一是规定法律行为违反强制或禁止之规定者无效；二是法律行为有悖几公共秩序或善良风俗者，无效。论物权法定原则、物权法定原则的概念所谓物权法定原则，是指物权的类型，各类物权的内容及创设方式均由法律统一规定，禁止任何人创设法律没有规定的物权和不按法律有关物权内容及创设方式的规定创设法律已经作规定的物权。物权法定原则，系中世纪欧陆各国从事民法典编纂运动以来，各国关于物权立法之一项基本

28、原则,于全部物权法的结构体系中居于枢纽地位，也是建立现代物权法结构的基本原则之一。该原则之所以能成为大陆法系国家物权法中的基本原则,其原因就在于该原则有其存在的必然性,它的产生和发展有着深厚的理论基础和显著的现实功能。二、物权法定原则的内容.按照李开国教授的观点，物权法定原则包括三方面的内容：一是由法律直接规定物权的种类，禁止当事人创设法律没有规定的物权，否则不生创设物权的法律效果，但是根据法律行为可以转换的原理，如果其符合了债权行为的有效要件，可以产生债权债务关系；二是由法律直接规定物权的内容，禁止物权人超越法律规定行使物权.如果民事主体的约定超越了法律规定的物权内容则超越部分无效；三是由法

29、律直接规定各种物权设立及变动的方式,非依法律规定的方式不产生物权设立及变动的法律效果.三、设立法定原则的原因 1、物权反映的是社会的所有制关系，与一国经济体制唇齿相依，如果允许人们自由创设物权，会危及社会的经济基础。2、权利公示的需要。为保全通过交易而取得的权利尤其是物权,当事人在与第三人的关系上有必要将其取得的权利加以公示。如果物权的类型不定，内容不定，则物权之公示难以进行3、交易安全与便捷的需要。只有将物权的种类和内容法定化,一般人才能对财产的归属一目了然，财产秩序才能透明,交易才能安全和便捷4、物之经济效用的发挥的需要。物权与社会生活联系紧密，如物权得任意创设,对所有权设置种种限制或负担，则势必影响物之利用，以法律明定其种类及内容，建立物权类型体系，有助于发挥物尽其用之经济效益.5、物权法定原则是反对封建身份等级、确定财产权利的产物四、物权法定原则大体具有以下几种功能（一）发挥物的经济效用。物权与一国经济体制唇齿相依，与一国的社会生活有密切关系，若物权的任意创设，任意创设物权的第三人则会对他人的所有权设种种限制或负担，这势必影响物的利用。依法律明定物权之种类及内容，建立物权类型体系，有助于发挥物之经济效用.（二）保障完全的契约自由.契约自由是市场经济的本质要求，也是民法基本原则之一.保障契约自由、