大学生劳动权益浅论Word格式文档下载.doc

1、本。第一，用人单位回避提醒义务，使劳动者难以注意限制自身权利的条款；第二，用人单位免除自身责任；第三，用人单位注明劳动合同条款的最终解释权归自己拥有，一旦发生争议，劳动者往往由于已经承认格式条款而处于不利地位。（三）原有政策制度对大学生就业困境救济不力1. 工会职能不能很好发挥，劳动争议调解制度难见成效目前基层工会与所在单位存在较大依赖关系，2. 仲裁程序设置不够合理，大学生就业者维权难以实现在现行“一调一裁一审”的劳动争议处理机制架构下，劳动争议的处理周期较长3. 劳动保障监察不力，行政手段保护较弱。二、新劳动合同法对大学生就业的法律保障（一）新劳动合同法为大学毕业生就业提供了强制性保护新劳

2、动合同法第八条规定：“用人单位招聘劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况。”此条规定为大学毕业生就业提供了强制性保护，对大学毕业生的权益保护落到实处。（二）限制企业滥用试用期，大学毕业生不再是廉价劳动力第九条规定:“劳动合同期限三个月以上不满一年，试用期不得超过一个月，劳动合同期限一年以上不满三年的试用期不得超过二个月，三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动

3、合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。” （三）限制用人单位乱设高额违约金，保护大学毕业生的自主权益在新劳动合同法明确规定只可以对两类劳动者在劳动合同中约定违约金。一是用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。二是对负有保守商业秘密和保护知识产权义务的人员，2.3大学生兼职劳动应具备劳动主体资格2.3.1域外立法对界定大学生劳动者资格的意义（l）控制。即是否在他人的指导下工作，指导者控制雇员的工作内容和工作时间;2）整体性。是否受雇为雇主经营活动的一部分，且这部分工作是该经营活动的不可分割的组成部分;（3）成

4、本。是否自己提供完成工作所必备的工具、设备与材料;（4）风险承担。个人是否承担损失风险和享有利益。我认为目前学界部分学者将大量在外从事兼职工作的大学生排除在劳动法调整范围之外，一是现行劳动法在调整范围上过于狭窄，二是部分很少以一种更加长远的眼光来正视大学生兼职劳动权益保障问题。2.大学生兼职劳动主体资格分析2.3.2我国对劳动主体资格认定理论已不适应社会发展如果把大学生纳入劳动法上劳动者的范围，兼职大学生自然能成为劳动关系的一方主体。（劳动法第一章第二条规定，在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。即劳动关系是劳动者与国内企业、个体经济组织

5、等用人单位建立的关系。或者说，“劳动关系是劳动者在运用劳动能力，实现社会劳动过程中与用人单位之间产生的社会关系。2，3.3兼职大学生不为劳动者的理念与现行法律制度冲突法律并没有明确禁止大学生从事兼职工作，只不过由于大学生的主业是学习，为保障学业顺利完成，大学生兼职一般不可以参加全日制的劳动，但在假期及课余时间可以从事兼职。只要在校大学生的年龄达到16周岁，利用课余时间从事兼职工作就符合相关法律的规定，应该属于劳动法意义上的劳动者。大学生兼职劳动权益保障研究2，3.4大学生并未明确被劳动法排除于劳动者之列。309号意见中列举的几类不适用劳动法的人并没有包括在校大学生列，而且大学生兼职更加符合劳动

6、合同法规定的非全日制用工形式。因此，现实立法并没有将大学生排除在劳动法保护之列。3.大学生兼职法律关系分析我们认为，要准确地把握兼职大学生与用人方之间关系的法律属性，就必须明确劳动关系和民事雇佣关系的联系和区别。4.大学生兼职劳动权益保障的途径 4.1通过司法解释形式明确赋予大学生劳动主体资格依据劳动合同法大学生兼职劳动则完全符合非全日制用工形式，且劳动合同法明确了以完成一定工作任务为内容的劳动合同种类，将该法实施之前部分劳务关系纳入为劳动关系。这将更有利于兼职大学生劳动权益维护。以立法解释或者司法解释代替行政解释，这不仅符合我国现行法制体系，也避免了不必要的重复立法。确口4.2加大执行力度，

7、促进劳动合同法高效实施4.3雇佣关系强化4.4大学生要不断提高自我保护意识和维权能力1、进行平等、自愿和等价有偿的兼职，选择诚实有信用的用工单位2、大学生在兼职中要注重对用人单位主体资格的辨别。3、要签订书面协议。书面协议在大学生兼职权益保护中中意义重大。1大学生校外劳动行为的规范方面存在立法的缺失法律规范并未涵盖所有的大学生校外兼职行为，调整范围窄，大学生的部分劳动行为得不到法律应有的保障，学生“兼职”得到的仅是民法上的一般调整，没有对大学生这一弱势群体给予特殊的保护。2大学生校外劳动中人身伤害存在立法的空白我3大学生校外劳动行为不等同于勤工助学行为第一，在实践中认为大学生是勤工助学，因而排

8、除大学生的劳动者地位。其次，并非现实中所有的大学生兼职行为都属于勤工助学。第二，大学生的校外劳动行为被排除在了高等学校学生勤工助学管理办法之外。根据该法第 6 条的规定，勤工助学活动由学校统一组织和管理。任何单位或个人未经学校学生资助管理机构同意，不得聘用在校学生打工。学生私自在校外打工的行为，不在本办法规定之列。三、大学生劳动权益保障问题法理分析（一）将大学生纳入劳动法保障符合劳动法基本原则劳动法秉持三个基本原则。一是平等原则。二是劳动保障原则 三是同工同酬原则。（二）将大学生纳入劳动法保障符合劳动法历史发展趋势（三）现行法律未排除大学生纳入劳动法保障我国现行的立法并未明确排除大学生群体作为

9、劳动法律体系保障的对象。8法律对其的绝对排除。作为完全民事行为能力人的大学生已经具备了成为劳动者的主体资格，只是由于客观条件所限，暂不纳入劳动法律体系而已。综合可知，虽然勤工助学管理办法排除了对在校大学生“校外私自打工”行为的管理，但关于贯彻执行劳动法若干问题的意见第 12 条并未排除大学生作为劳动法保护的对象，只是由于勤工助学在法理、法律及实践中的界定模糊，导致在劳动仲裁和法院审理中将大学生的劳动纠纷适用民法和民事诉讼法的规定。（四）大学生具备劳动者主体特征因素年龄条件。具备劳动能力条件。，满足最低就业年龄 16 周岁的要求；大学生虽然仍是学生身份，但是并不妨碍其成为劳动法意义上的劳动者。劳

10、动关系区别于雇佣关系的根本特征在于从属性，“劳动史尚宽：债法各论，1960 年初版，1981 年台北第 5 次印刷，第 277 页20四、大学生劳动权益保障体系的构建（一）构建大学生劳动权益保障体系的总体目标（二）构建大学生劳动权益保障体系需注意三个问题（三）构建大学生劳动权益保障体系的具体措施1政府以法规形式确保大学生的劳动权益大学生是法理学意义上的劳动者，是享有宪法保障的劳动权的主体，第一，关于劳动合同的签订，适宜做出任意性规第二，关于薪酬、工时制度。用人单位对大学生的劳动雇用也要遵循最低工资和最高工时制度，第三，关于社会保险第四，可以考虑教育部下建立人身伤害赔偿基金，2加强高校对大学生实

11、习兼职的指导和保障高等学校应当对学生的社会服务和勤工助学活动给予鼓励和支持，并进行引导和管理。第一，高校在学生工作的管理中要更加关注学生的校外实习兼职活动，加大第二，加强高校的维权力量，建立学生的劳动维权机构。第三，高校要完善学生的医疗保险和意外伤害保险3用人单位在大学生实习兼职中应当承担起相应的责任用人单位作为劳动利益的受益者，应当承担相应的用工风险和责任用人单位4注重大学生劳动保障的社会化首先要强化企业的社会责任，以社会舆论引导企业关注自身道德层面的形象。二、大学生实习概述（一）大学生实习的概念和种类实习即指在不违反学校教学制度的前提下，通过学校或自己联系的方式到实习单位参加实际工作，将在

12、校学到的理论知识用于实践的行为。2、大学生实习的种类作（1）教学实习（2）带薪实习指在教学计划之外，学生进行的实习活动，通过为用人单位提供劳动获取一定报酬的行为。（3）就业实习就业实习是指大学生以就业为目的，在符合用人单位招录条件的前提下，进入实习单位，参加生产实践的行为。（二）目前我国大学生实习期间涉及的主要法律问题1、大学生实习期间法律身份的认定大学生实习期间法律身份具有多重性。一方面，对于学校而言，实习期间的大学生属于在校生；另一方面，对于用人单位而言，大学生是提供劳动一方，但是否属于劳动法上的劳动者尚有争议。2、大学生实习期间人身伤害事故的认定和处理3、特殊实习形式下最低工资的适用由于

13、大学生实习的特殊性，其既不能适用现有的最低工资制度，也没有完善的报酬体系。第二章 大学生实习期间法律身份的认定一、劳动法意义上“劳动者”概念之界定（二）我国“劳动者”概念的立法和学说1、立法中“劳动者”的概念劳动者是劳动法中的行为人，是劳动关系的主体之一。达到法定年龄，具有劳动能力，以从事某种社会劳动获取收入为主要生活来源的自 “我国关于劳动者的界定标准不仅在立法上不明确，在理论界也有很大争议。加之司法实践中通常采用文义解释的方法，以致劳动法上劳动者的范围不能明确。二、大学生实习期间劳动者身份的认定大学生实习期间究竟能否成为劳动法意义上的劳动者？由于我国立法和学说上对于劳动者没有明确、统一的判

14、断标准，导致劳动法理论和司法实务中，对该问题一直存在很大争议。一种观点是在校学生不属于劳动法意义上的劳动者。不是劳动法意义上的劳动者。相反地，另一种观点则认为，实习大学生可以成为劳动者。理由是：虽然在校生的户籍、档案等均在学校管理之下，具有学生身份，但这并不排除其具有劳动者的身份。宪法明确确认了公民的劳动权，所有具有劳动权利能力和劳动行为能力的人都可以成为劳动者。因此，只要已具备劳动权利能力和劳动行为能力，大学生就可以成为劳动法意义上的劳动者，应受劳动法的保护。实习生的学生身份排斥其劳动者身份这一认定是没有法律依据的。劳动和受教育既是宪法赋予公民的基本权利，也是每个公民应尽的基本义务。劳动权和

15、受教育权作为公民的基本权利，是受国家法律、法规和政策保护的三、大学生实习期间法律关系的多重性由于大学生的在校生身份，大学生实习涉及的法律主体有：学校、学生和用人单位。因此，实习期间存在多重法律关系，即学生与学校的法律关系、学生与用人单位的法律关系以及学校和用人单位的法律关系。（一）实习大学生与学校的法律关系对于学生与学校的法律关系，目前存在民事合同关系说、行政法律关系说等不同的观点。民事合同说认为，学生与学校之间是一种民事合同关系，双方法律地位平等。行政法律关系说认为，学生和学校是行政法律关系，学校是行政主体，对学生的学籍、学位等进行管理，学生是行政相对人，接受学校的管理。学校作为独立的法人，

16、对学生而言，具有双重职权：一方面，法律授权学校对学生的学位授予、学籍等进行管理；另一方面，法律规定学校应承担教育、保护学生的职责。因此，二者之间是一种教育法律关系。“教育法律关系是学校及其他教育机构依据国家的教育方针和教育教学标准，依法实施教育教学活动的过程中产生的关系。因此，实习大学生与学校之间仍存在教育法律关系。（二）实习大学生与用人单位的法律关系由上文可知，我国法律对实习大学生与用人单位的法律关系并无明确规定。笔者认为，实习大学生与用人单位的法律关系因实习形式的不同有所差别。在传统的实习模式即教学实习中，大学生在学校的组织下到用人单位实习，参加用人单位的工作是作为在校学习的组成部分。用人

17、单位根据学校委托获得了部分教育、管理学生的权利。实习期间，用人单位和学校共同承担教育、管理学生的职责，此时实习学生与用人单位属于上述提到的教育法律关系。在带薪实习中，实习学生在用人单位的指导下提供有报酬的劳动。在就业实习中，实习学生和用人单位都是以日后建立劳动关系为目的。实习学生除了在社会保险等事项与用人单位的正式员工不同之外，其余如薪酬、管理、提供的劳动等与正式员工并没有本质区别。实习学生与用人单位的关系从本质上来讲具有有偿性和一定程度上的从属性，而有偿性和从属性是劳动关系的本质特点。因此，就业实习中，实习大学生与用人单位建立的关系是劳动关系。（三）学校与用人单位的法律关系学校和用人单位之间

18、是平等的民事合同关系，用人单位根据学校的委托接收学生到单位参加实践，双方建立的是委托法律关系。14第三章 大学生实习期间的劳动法律保护一、大学生实习期间人身伤害事故的认定及处理1、工伤保险条例规定不明确2、各地处理方法不同（二）大学生实习期间人身伤害事故的法律性质在带薪实习和就业实习中，实习学生与用人单位之间分别形成事实劳动关系和标准劳动关系。在实习期间发生人身伤害事故，如果符合工伤保险条例第 14 条规定的应当认定工伤的情形之一或工伤保险条例第 15条规定的视同工伤的情形之一的，就属于工伤。（三）大学生实习期间人身伤害事故赔偿主体大学生实习期间人身伤害赔偿主体包括伤害事故的受害人和加害人，也

19、即法律意义上的赔偿权利人和赔偿义务人。“所谓赔偿权利人，是指因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身伤害的受害学生、依法由受害学生承担扶养义务的被扶养人以及死亡受害学生的近亲属。赔偿义务人是指因自己或者他人的侵权行为以及其他致害原因依法应当承担民事责任的自然人、法人或者其他组织。关于赔偿权利人，由于在校大学生一般已年满十八周岁，根据民法规定，属会保障局关于贯彻执行有关问题处理意见第 17 条规定：“用人单位聘用的离退休人员、实习的大中专院校、技工学校、职业高中学生不适用条例和实施办法。在实习期间发生伤害事故的学生，其本人、被抚养人及近亲属均可以作为赔偿权利人。在教学实习中，发生伤害事故时，学校和

20、用人单位均可成为赔偿义务人；在带薪实习中，学校与用人单位并没有直接的法律关系，但这并不否认在学生实习期间发生伤害事故后，用人单位无力承担赔偿责任时，学校的赔偿义务；在就业实习中，学生与用人单位建立起了劳动关系，发生伤害事故的赔偿责任应由用人单位承担。（四）大学生实习期间人身伤害事故赔偿责任划分赔偿义务主体的不同导致了各实习形式下发生人身伤害事故时采取不同的赔偿责任划分方式。在教学实习中，学校和用人单位共同承担对学生的教育、管理职责。期间发生人身伤害事故，如果在实习协议中有明确约定，则从约定，没有约定则应按一般民事侵权处理，双方承担连带赔偿责任。一方赔偿后，享有按各自的过错程度向另一方追索的权利

21、。在带薪实习中，一方面，由于用人单位是劳动的接受者，是劳动成果的获得者，有责任保障实习生实习期间的身心安全，发生伤害事故时，应承担与其过错相应的赔偿责任；另一方面，学生到用人单位实习不能免除学校对学生的监管责任，在发生伤害事故时，学校应承担补充责任。在就业实习中，如果符合认定工伤的条件，用人单位应根据劳动法和工伤保险条例的规定，承担赔偿责任；如果不符合认定工伤的条件，用人单位根据其过错程度承担相应的赔偿责任，学生有过错的，也应承担相应的责任。二、特殊实习形式下最低工资的适用（一）最低工资的概念及其含义所谓最低工资，指的是劳动者在法定或约定的工作时间内为用人单位提供正常劳动，用人单位因此应向劳动

22、者依法支付的最低劳动报酬。（二）最低工资的适用范围最低工资作为维护劳动者基本权利的主要手段，其标准的制定有利于保障劳动者及其家庭成员的基本生活，促进社会经济的发展，是社会主义市场经济的必然要求。目前，我国最低工资适用于“境内的企业、民办非企业单位、有雇工的个体工商户和与之形成劳动关系动者”以及“国家机关、事业单位、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者”。但全国并不实行统一的最低工资标准，而是由各地政府结合本地具体情况，综合考虑本地平均工资、劳动生产率、就业状况等因素制定。但总体来讲，最低工资标准有两种形式：小时最低工资标准和月最低工资标准。二者均有各自不同的适用范围，前者是随着灵活就业的出现

23、产生的，主要适用于非全日制就业劳动者，后者则主要适用于全日制就业劳动者。（三）最低工资在特殊实习形式下的适用问题“最低工资是为了保障劳动者的最低收入而制定的，是国家介入劳动合同关那么，在带薪实习和就业实习等特殊的实习形式下，最低工资是否适用呢？学术界分歧很大。有学者认为，既然实习学生与企业员工一样，为单位提供无差别的人类劳动，那么就应该适用最低工资。有学者则认为，大学生实习不应纳入最低工资的适用范围。笔者认为，由于教学计划和学校管理的限制，带薪实习一般不是全日制的工作模式，同时也不符合非全日制用工的概念。再者，最低工资在劳动法中有其特定的含义，最低工资标准的制定需要考虑许多因素，其中之一便是劳

24、动者本人及平均赡养人口的最低生活费用，而带薪实习的大学生，并不需要通过实习赚取本人及家人的生活费用。另外，带薪实习主要还是以增加实践经验为目的，大学生本身并没有工作经验，如果适用最低工资，将不利于实习机会的获得。“因此，带薪实习不应适用最低工资规定。而就业实习则不同，就业实习中，实习学生和用人单位建立了劳动关系，属于最低工资的适用范围，应当适用最低工资。三、大学生实习期间劳动法律保护机制的重构（一）完善立法，为大学生实习期间合法权益的保护提供法律依据1、重新界定劳动法上的“劳动者”我国劳动法上没有给予“劳动者”明确的定义，而是从“用人单位”入手，以是否与适格的用人单位建立劳动关系为标准来区分劳

25、动者与非劳动者。这在一定程度上缩小了劳动法所保护的劳动者的范围，不利于劳动法立法目的的实现。因此，立法上应借鉴国外关于“劳动者”定义的立法例，给“劳动者”下一个开放式的定义，扩大劳动法上劳动者的范围，将符合劳动者实质的实习大学生纳入劳动法保护范围内。根据劳动法第 68 条，非全日制用工是指以小时计酬、劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过 4 小时累计每周工作时间不超过 24 小时的用工形式。2、扩大工伤保险制度的覆盖范围因此，我国应通过立法将已经与用人单位建立了劳动法律关系（包括事实劳动关系）的实习大学生纳入工伤保险体系，由用人单位为其缴纳保险费用，实习期间发生的人身伤害事故只要符合工伤

26、认定的条件，经劳动行政部门作出认定后，用人单位就应给予工伤待遇。3、建立带薪实习大学生的报酬体系无论是从公平角度还是企业社会责任的角度来讲，用人单位都应该给予实习学生合理的报酬，但仅靠自觉很难保证学生获取劳动报酬权的实现，这需要依靠立法，为带薪实习大学生建立合理的报酬体系。（二）签订实习协议，提前预防，并为解决争议提供依据一方面法律规定不够明确，维权没有明确的法律依据；另一方面，协议没有约定，用人单位推脱责任。因此，无论在哪种实习形式下，实习涉及的各方法律主体，特别是处于弱势地位的实习学生，应认真签订实习协议，在不违反法律强行性规定的情况下，将实习期间各方的权利义务以及可能出现的争议特别是法律没有明确规定而实践中经常发生的争议事项作出明确约定。（三）构建大学生实习权益的司法保护和救济机制