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1、报名、竞聘演讲、民主测评和聘任，在实际操作过程中，某银行未进行民主测评这一环节。一审法院认为：在劳动合同的实际履行中，劳动者同意并实际参加了用人的竞聘上岗，并同意以文件聘用的方式对其职务和工资进行明确。用人单位根据竞聘上岗的情况，相应调整劳动者的实际岗位和工资，属于双方约定范围内的一种自主用人方式，应受法律保护。因法律法规对竞聘上岗的方式未作出规定，根据法无禁止即自由的原则，用人单位可以结合自身实际制定相应的操作程序。但这种操作程序一经公布，即对用人单位与劳动者均有约束力，不能随意变更。2005年2月5日，原告作为用人单位发出关于进行2005年中层干部竞聘工作的通知，确定了2005年度中层干部

2、竞聘上岗的五项程序（报名、资格确认和要求、竞聘答辩、民主测评和聘任），但在实际操作中，原告未进行民主测评这一环节。虽然原告提交了形成时间为2005年1月20日的2004年度针对9名中层干部的考核民主测评情况统计表，但该表非竞聘工作应针对19名竞聘人员所进行的民主测评。原告依据上述竞聘程序将被告由市场营销部副经理调整为市场营销部经理助理，缺乏程序的正当性，被告有理由提出异议。此外，原告虽然按照副经理一职的标准发放了被告2005年4月份的工资，但是其在2005年3月25日发出的穗商银黄埔任免字20053号文未注明被告经理助理的聘期，被告对原告的这种工作疏忽亦可以提出异议。在被告提出书面异议后，原告

3、应就与被告新的职位问题进行协商，但其并未就被告提出的问题尽快与被告沟通，以致被告提出解除劳动合同并在其市场营销部副经理职务任期届满后离职。被告未与原告协商一致就离职的行为虽然有失妥当，但该行为是建立在对原告提出异议的基础上所为，应该视为合理。原告在被告离职后本应继续与被告协商，但其显然怠于履行该义务。现被告已于2005年4月7日离职，原告也在2005年5月份办理了被告的住房公积金的封存及社会保险的减员手续，应认定为双方劳动合同已经解除。因该劳动合同的解除主要系由原告的过失所致，原告应给被告办理解除劳动合同的手续，并按被告解除劳动关系前12个月平均工资8393.92元/月为标准，支付被告经济补偿

4、金100727.04元。而二审法院认为：某银行黄埔支行与罗某某约定的劳动合同期限是2003年12月10日至2005年12月9日止，虽然罗某某在合同期内的金融业务岗上具体从事部门副经理职务，但某银行黄埔支行决定进行2005年度中层干部竞聘上岗后，罗某某报名参加了竞聘上岗，并进行了竞聘演讲，应视为罗某某接受了中层干部竞聘的风险。故可以确认罗某某与某银行黄埔支行对合同期内的职务变更达成一致意见。现罗某某经过竞聘没有上岗，某银行黄埔支行改聘罗某某为经理助理，并按经理助理待遇给予相应的职务工资，不属于单方变更工作岗位和工作待遇。罗某某以某银行黄埔支行单方擅自调整工作岗位和工资待遇为由，要求解除双方的劳动

5、合同关系的理由不成立。某银行黄埔支行接到罗某某要求解除双方的劳动合同的通知后，曾多次发函通知罗某某上班，但均被罗某某拒绝签收。因此，对罗某某单方解除劳动合同的行为，某银行黄埔支行不需支付经济补偿金。（二）因机构调整而调整岗位原告吴某某系被告某电机有限公司的员工，双方最后一期劳动合同至2006年1月1日止，合同约定原告的工作岗位为情报课课长。2005年3月，被告临时派遣原告前往深圳办事处工作。同年5月，原告回到公司本部。被告告知其情报课已变更为资料管理课并已另聘课长。原告赋闲一个月后提出异议，被告让原告担任工场长助理一职并表示工资待遇不变。原告以其专业不能胜任新职位为由不愿接受安排，并向黄埔区劳

6、动争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付经济补偿金。提交仲裁申请书第二天，原告就任新职位。仲裁委员会未支持原告的仲裁请求。原告不服仲裁裁决向法院提起诉讼，并于提起诉讼后的第四天离开被告公司，被告即在原告离职15个工作日后以原告旷工为由解除了原告的劳动合同。双方约定原告的工作岗位为情报课长，在双方未协商一致的情况下，被告不能随意调整原告的工作岗位。在原告完成临时性的抽调至深圳办事处从事非情报课的工作后，被告仍应按照合同约定让原告继续在劳动合同所约定的工作岗位上工作。但是因机构的设置变更，被告不能按照合同约定提供原告工作岗位，而安排原告担任工场长助理一职。对于工场长助理的岗位，原告如果不同意就任，可

7、以依据劳动法第三十二条的规定以及合同的约定通知被告解除劳动合同，并就有关经济补偿的问题与被告商谈。然而原告虽然一方面在赴职前表示了对被告的异议并前往劳动仲裁部门申请仲裁，但另一方面赴新职就任并接受被告支付相应工资的行为，使双方的劳动关系在新岗位上得以延续。虽然原告申请了仲裁，但其请求的经济补偿金是以解除劳动合同为前提的，而双方的劳动合同并未解除，仲裁委驳回原告的申诉请求是适当的。双方的劳动合同既然未解除，原告就得遵守劳动纪律，在未提前通知用人单位解除劳动合同、法院也未确认双方劳动合同解除的情况下，原告擅自于2005年11月4日起离岗且无证据证实其办理了请假手续，被告根据企业职工奖惩条例第十八条

8、规定向原告发出因严重违纪而解除劳动关系的通知书未违反法律规定，被告无须支付经济补偿金。二审法院认为：吴某某于2005年8月8日向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求某电机有限公司支付解除劳动合同的经济赔偿金及违约金，但在仲裁委未作出裁决之前，吴某某作为劳动者，在用人单位一再催促下到新岗位上班，只是一种被动的行为，不能将吴某某履行工场长一职的行为视为其已经同意变更工作岗位。因此，某电机有限公司仍应根据中华人民共和国劳动法及双方劳动合同的约定，向吴某某支付经济补偿金。由于双方一直未就吴某某的变更工作岗位问题达成一致，而吴某某也于2005年11月4日自行离开某电机有限公司，故可认定双方的劳动合同关系

9、于该日正式解除。某电机有限公司应当按照其解除劳动合同前12个月工资为标准向吴某某支付解除劳动合同的经济补偿金共计40500元。（三）以用人自主权为由进行岗位调整被告郑某某于2003年4月10日入职原告广州市黄埔区某人力资源有限公司处工作。双方最后一期劳动合同期限为2003年4月19日起到2004年12月31日止。被告工作岗位为黄埔片区经理。劳动合同期满后，双方无续订劳动合同，但实际亦按原合同履行各自的权利和义务。2005年12月22日原告任命被告为招聘培训部经理，免去被告的黄埔片区经理职务，要求被告于2005年12月23日到原告公司劳资部报到，并无再给被告提供从事黄埔片区经理职务的完备劳动条件

10、。当月23日，被告书面向原告提出不同意变更工作岗位。2006年2月7日，原告发出与被告解除劳动关系的通知，理由是被告自2005年12月24日起拒不履行新岗位的报到手续，不到新岗位上班，不服从公司调动，决定自2006年1月9日起正式与郑某某先生解除劳动关系。被告在收到通知后即申请仲裁。仲裁委支持了被告关于要求原告支付的2006年12月24日至2月4日工资共4573.61元、未提前一个月通知解除劳动关系的代通知金4000元以及经济补偿金12000元的请求。原告不服仲裁裁决，向本院提起诉讼。被告在诉讼中主张他在2005年12月23日后还是在原岗位上班，并为原告做了相关的工作。原告在任命相关人员担任客

11、户服务部黄埔片区代理经理后，被告的实际工作岗位已经丧失。在此情形下，如果双方不能协商一致，被告可根据劳动法第三十二条第三款行使单方解除权，与原告解除劳动关系并要求原告支付经济补偿金。但被告并未行使其该权利，相反，其既未赴任招聘培训部经理一职，也未有证据显示其在2005年12月23日提出异议后积极与原告进行过协商。那被告在原有岗位已经丧失、已不能正常履行双方所约定的原有职责的情况下，即使仍旧在客户服务部黄埔片区从事招聘等相关工作的行为是否妥当？劳动法第四十六条规定工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬，按劳分配和同工同酬的前提是劳动者必须有明确的工作岗位。而被告在客户服务部黄埔片区的岗位已经

12、丧失，在原告未予确认之前，其在该部门所做的工作也不能认定其付出了有效劳动，被告也不能据此而要求原告支付2006年1月以及2月1日-4日的工资。提前三十日通知劳动者解除劳动合同的情况只适用于劳动法第二十六条、第二十七条规定的情形，而本案不符合上述规定，因此，被告要求原告支付未提前30日通知解除劳动合同的经济补偿金4000元的主张，不予支持。劳动者依法有按其付出的劳动获得相应报酬的权利，郑某某在与广州市黄埔某人力资源有限公司关于变更工作岗位协商未果的情况下，于2006年1月至同年2月4日仍履行原工作岗位的职务；并且，根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释的第十三条的规定，因用人

13、单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任，广州市黄埔区某人力资源有限公司没有证据证明郑某某在2006年1月至同年2月4日没有到其公司上班，其应承担举证不能的责任。因此，对于郑某某要求上述期间的劳动报酬的主张，本院予以支持。广州市黄埔区某人力资源有限公司于2006年2月7日向郑某某发出关于与郑某某解除劳动关系的通知，通知称其于2006年1月9日解除与郑某某的劳动关系，由于其未提前30天通知郑某某，郑某某要求其支付未提前30天通知解除劳动关系的代通知金的上诉主张，有事实和法律依据，亦予支持。上述案件为三年来最为典型的因调整

14、工作岗位所引发的劳动争议案件。案件反映了用人单位调整工作岗位的基本理由：竞争上岗；撤销或合并部门；用人自主权。也反映了劳动者对待调岗的不同态度：单纯的拒绝，不去新岗位上班，要求解除劳动合同；赴新岗位任职的同时申请劳动仲裁，在仲裁裁决认可新的劳动关系时，单方离开用人单位继续进行诉讼；既不接受用人单位的调岗，也不解除劳动关系，不管用人单位同不同意，继续进行与原岗位相关的工作。而一二审法院对上述案件的不同处理意见，则反映出具体司法人员的价值观、利益平衡点以及对劳动者调整工作岗位时态度的评价的不同，可以看出两级法院对于企业用人自主权与劳动者岗位保护行为之间冲突的调整存在不同的处理方式。这在根本上凸显了

15、劳动立法与劳动现实的差距，反映了劳动争议司法中权利衡平的普遍存在和难以把握。三、工作岗位调整中企业和劳动者的权利冲突与衡平关于对工作岗位等劳动合同条款的变更，劳动法律法规作了如下规定：1、劳动法第十七条和第二十六条分别规定：订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。；有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法继续履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。2、1996年5月30日劳动部办公厅关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复

16、函（劳办发1996100号）规定：关于用人单位能否变更职工岗位问题。按照劳动法第十七条、第二十六条、第三十一条的规定精神，因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法继续履行而变更劳动合同，须经双方当事人协商一致，若不能达成协议，则可按法定程序解除劳动合同。3、1994年12月3日劳动部颁布实施的违反和解除劳动合同的经济补偿办法（劳部发1994481号）第8条规定：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法继续履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，由用人单位解除劳动合同的，用人单位按劳动者在本单位工作的年限，工作时间每满一年发给相当于一个月工资的

17、经济补偿金。从上述规定中可以看出，法律法规明确规定用人单位可以调整劳动者工作岗位的情况只是劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化（如案例2中某电机有限公司情报课的撤销），在其他情形下，如劳动者明确反对，用人单位是无权单方面变更劳动合同的任何条款的。劳动合同一经订立即具有法律效力，非经双方协商一致，对于劳动合同中约定的任何条款，均不能单方面进行变更。可见，对待岗位的变更，即使用人单位有调整的意向，劳动者也享有同意或拒绝的自主权。那么，劳动者在不同意调整工作岗位时，该如何应对才是合法的？劳动者该受到何种程度的保护？从前文案例的描述中可知，用人单位作出调整劳动者的工作岗位决定后，劳动者同时就失去

18、了原有岗位，也就是有人顶替了其原有职位或其原有职位相对应的部门已经撤销。劳动法明确规定变更劳动合同必须双方协商一致，严格意义上说，用人单位单方变更劳动者的工作岗位就是不符合法律规定的，而根据劳动法第十八条规定，违反法律、行政法规的劳动合同是无效的，那么用人单位单方行为所致新合同中关于工作岗位的条款也是无效的。无效的条款是不需要履行的。换言之，劳动者是可以不去新岗位报到就职的。劳动者拥有上述权利后，最常见的就是与用人单位解除劳动关系，并要求支付经济补偿金，就如某银行黄埔支行中的罗某某。劳动者如此行为的依据是劳动法第三十二条第三款的规定：用人单位未按照劳动合同的约定提供劳动条件或劳动报酬的，劳动者

19、可以要求解除劳动合同。当然，罗某某参与竞争上岗的行为是否意味着她同意依此机制所得出的任何结果？当是另外一个课题，在此不再论述。但可以肯定的是若双方约定通过竞争上岗的方式对劳动者的岗位进行调整，竞聘结果对双方就具有约束力。由于竞争上岗的主动权在用人单位，用人单位应该严格遵守公开公正的原则，恪守程序，保障程序的正当性和结果的公平性。在用人单位程序完备的基础上所得的竞聘结果，劳动者即使有异议，也须尊重企业的用人自主权，在新的岗位上履行新的职务。但如果用人单位竞争上岗的程序存在瑕疵，缺乏正当性，劳动者可以让用人单位说明理由。若就岗位变更与劳动者达不成一致意见时，用人单位应当根据劳动法的有关规定，解除双

20、方劳动关系，支付经济补偿金，不要故意规避法律义务，强制劳动者提出辞职。因此，前述二审法院否定罗某某不去新岗位就职的权利，我们认为是不妥当的。不过，劳动者如果不愿意就这样解除劳动关系，就象本文中的吴某某和郑某某，或在赴任新职接受用人单位报酬的同时申请仲裁；或不管用人单位是否认可，继续从事原岗位的工作？我们是否要对此进行无条件的保护？劳动法第三条规定了劳动者的权利和义务：劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。劳动者应当完成劳动任务，提高职

21、业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。劳动者一旦在用人单位从事劳动，就得在享有各项权利的同时遵守劳动纪律和职业道德。如果劳动者虽然对岗位的调整有异议，却如吴某某那样赴任新职，就应该视为劳动者对其单方解除权的放弃。劳动者如果对岗位的调整有异议，欲行使单方解除权，就得直接向用人单位明示，与用人单位就相关劳动手续进行交接，而是否申请劳动仲裁并不影响合同的履行。因为仲裁裁决的前提是对双方发生的劳动争议作一判断，而劳动者在未明确向用人单位提出解除劳动合同，用人单位也未表示拒绝，双方尚未发生争议时，劳动者所提出的要求用人单位支付经济补偿金的请求是不成立的。劳动者虽然主观上可能对用人单位的调

22、整不满，但却在行动上履行新职时，应认定为双方协商一致对劳动合同约定的岗位进行了变更，劳动者在接受用人单位支付报酬的同时应遵守劳动纪律，履行劳动义务。因此，对于用人单位岗位的调整，劳动者如有异议，要么行使单方解除权，解除劳动合同；要么就任新职，延续劳动合同。不存在在新的岗位上工作时，既要用人单位支付劳动报酬，又要用人单位支付解除劳动合同的经济补偿金。劳动法的立法本意既是要保护劳动者的利益，也要维护企业正常的生产经营秩序，促进经济的发展。前述二审法院陈述吴某某就任新职是被动的，我们并不支持该观点。因为吴某某作为一个完全行为能力的人，其行为并无受到胁迫或欺诈等任何形式的强制，双方在劳动合同中明确约定

23、，如果劳动者拒绝对岗位的调整，可以要求解除劳动合同并要用人单位支付经济补偿金。该合同条款是没有违反法律规定的，劳动者亦已签名认可，应是合法有效的。吴某某在签订合同之时就能预知拒绝工作岗位调整的后果，怎么能说其是被动的？如果说他赴任新职是被动，难道其擅自离岗也是被动？因此，被动说容易导致论述的自相矛盾，不足取。其实，吴某某在新岗位上的工作得到了用人单位的肯定，如果我们能在保护劳动者的同时平衡一下企业的利益，认可双方劳动合同的延续，这对劳动者来说，未必不是对其利益的最大保护，至少劳动者能学到新技能并且有稳定的工资和工作保障。说不定劳动者还能开辟一片新的职业天地。那郑某某不管用人单位是否同意继续从事

24、原工作，又当如何分析？从郑某某的行为看，其对黄埔片区经理这一职务有强烈的认同感和归属感，即使工资未发生任何变化，亦对招聘培训部经理这一职务毫无兴趣。从企业的运行和长远发展出发，黄埔某人力资源公司应用人所长、用人所好，及时与郑某某沟通，以给其调整更合适的职位。但遗憾的是，不管是人力资源公司还是郑某某，都无与对方沟通的诚意，致使郑某某付出的所有劳动都为无效劳动，人力资源公司因招聘培训部经理的长期缺位而解除了与郑某某的劳动关系。显然，人力资源公司对双方劳动关系的解除，有重大过错，应当承担支付经济补偿金的责任。然而，郑某某就无过错吗？如前所述，劳动者一旦从事劳动，就得在享有各项权利的同时遵守劳动纪律和

25、职业道德。劳动者的基本职业道德构建在法律层面上涉及到三个基本理念的支撑，即契约理念、诚信理念、忠诚理念。其中契约理念又是最基本的理念，这是与劳动者和企业的基本关系-劳动合同关系相对应的。劳动合同关系是企业与劳动者各种关系的基础。尽管法律在立法设计上向劳动者做出了倾斜，但并不意味着彻底否定劳动关系中的契约性。立法目的也不在于此，恰恰相反，法律如此设计的目的是为了解决劳动者作为弱势群体与拥有强大经济后盾的企业之间实力非均衡问题，维护劳动合同关系的稳定性和可预测性，引导劳动关系的向稳定和谐的方向发展，因此契约关系作为劳动者与企业的基本关系处于中心地位。以意思自治、平等协商为核心的契约理念必然伴随着诚

26、信理念作为补充和完善。如果说，因契约理念而生的契约义务对应的是法律义务，那么基于诚信理念而生的诚信义务则是潜在的法律义务或者说附随义务。从本质上讲两者都有约束力，且更多的是法律上的约束力。在此之上的忠诚理念则包含着法律和道德的双重含义，就法律层面而言主要是指劳动者在处理企业利益与个体利益的冲突时是否以法律允许的规则为底线；道德层面的要求则是高于法定规则的处理或者说在法律没有规则的边缘是否以善意为出发点来应对。就忠诚义务而言是在法律约束力之上更为强调道德的约束力。劳动者作为弱势群体，虽然法律给了倾斜性的保护，但作为劳动关系的一方当事人，应对用人单位坚持诚实信用原则，而不能滥用劳动者权利。岗位和职

27、责相对应，无岗位就无职责。郑某某已无黄埔片区经理的职务，那也就无该岗位的职责。如果他坚持要求该岗位，其可以申请仲裁要求确认用人单位的调岗行为无效而继续在原岗位任职。如果他既没有与用人单位进行有效沟通，又无申请法律救济，在过了合理的异议期限后（笔者认为合理期限的界定应以7天为宜），用人单位就可以推论劳动者接受了新岗位，而可以用新岗位的标准和规章制度对其进行约束。如果我们任由劳动者滥用权利，这虽然彰显了我们保护劳动者的立场，但无形中损害了企业的利益，破坏了企业正常的用人自主权，这对企业的健康发展势必是弊大于利。皮之不存，毛将焉附？没有了建康发展的企业，劳动者的权益又岂能得到长久的保障。如果形成了无

28、条件保护劳动者的判例，我们难以预料会对社会产生多大的影响，但至少可以肯定的是，用人单位即使生产经营状况发生变化，宁愿因保守不改革而失去竞争力，也不能或不敢轻易变更劳动者工作岗位；相反，劳动者只要不满意工作岗位调整，不管用人单位同不同意，只要说自己付出了劳动，就可以要求支付工资。这对诚实的劳动者来说，也许可以说是对用人单位的一种惩罚；但我们也不能排除一些劳动者借此之机，谋取不当之利。综上所述，我们认为根据自身生产经营需要调整员工的工作岗位及薪酬标准是企业用人自主权的重要内容，对企业的正常生产经营不可或缺。但是，变更岗位要遵循以下几个原则：一是相近相似原则。也就是说，变更后的工作岗位，其工作性质与

29、内容要与原工作岗位存在相同之处。二是收入基本持平原则。不要因为变更工作岗位而影响劳动者的收入水平。三是发挥劳动者特长原则。每个劳动者都有自己的优点与长处，用人单位在变更合同时，要根据劳动者的专业、兴趣爱好、年龄等进行调整。四是公平公正原则。不要把调整员工岗位作为单位实行人治的手段，更不要利用该项权利打击报复员工。此外，根据法律规定，劳动法第二十六条第（三）项规定：劳动合同订立所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就劳动合同达成协议，用人单位可以解除劳动合同，但应提前三十日以书面形式通知劳动者本人。据此，用人单位调整员工工作岗位的权利应根据实际情况而定，即应以签订

30、的劳动合同为依据。如果用人单位与劳动者在劳动合同中明确了具体的工作岗位，那么由于客观情况的需要调整工作岗位，则须双方协商确定，其调整工作岗位的行为是双向的，不以用人单位的主观意识而随意调整。同样，如果用人单位与劳动者在劳动合同中没有明确具体的工作岗位，用人单位有权根据经营状况合理调整劳动者的工作岗位。我国对于举证责任分担的原则是“谁主张，谁举证”，即“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。对于一些特殊案件，则通过“举证责任的转移”来达到保护弱势群体的利益的目的。在劳动争议案件中，“举证责任的转移”主要是指对于一些本应由劳动者承担的举证责任，法律规定由用人单位承担，这主要包括以下情形：1.因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议案件，用人单位负举证责任。2.劳动争议事项涉及工资、加班工资、经济补偿金的，用人单位应当提供书面考勤记录和工资发放记录。3.劳动争议事项涉及用人单位规章制度的，用人单位