从权利与义务的包涵关系分析和谐社会的公正性Word文件下载.docx

1、另一条线索是社会制度，主要是探讨秩序的形成依据及运作方式。这些探讨形成了两个主要结果或传统。一是认识论的经验主义甚至唯物主义；二是利益上的经济决定论。这两方面都从对称关系来对待原本具有包涵关系的权利和义务，结果就以一种矛盾的方式突出了法律政治对社会和谐与否的作用：经济利益作为一种权利，排斥了政治制度的原创性；经济利益的需要又使得政治制度将自己作为一种义务，为之提供相应的法制保障。从理论上讲，最晚到17世纪末，欧洲的启蒙理性已经明确探讨了社会和谐的可能，而且正是这一探讨，使社会和谐的愿望成为一种法律政治的要求。粗略地说，从霍布斯开始，国家间的战争、教权的等级专制以及个人之间的贫富差距等社会现实，

2、促使人们希望有一种能够使社会和谐的办法。这种希望有一个哲学依据，就是认为社会原本是不自觉的（叫作“自然状态”），每个人出于自己的感性考虑或判断而无法达成利益上的一致。到了18世纪，这种哲学依据在斯密那里变成了一种经济意识形态，即认为人不仅是感性的，更重要的还在于人是根据利益需要来获取或分配利益的。这种理性需要是一只“看不见的手”，它可以自动协调利益矛盾和冲突，因此，社会要想和谐，只需要制定能够维护这种理性运作的协调机制就行了。这样，所谓社会和谐的法律政治要求，就是指造成社会和谐与否的政治原因通过经济运作而成为法律规范和协调了。与此同时，权利和义务也就在对称关系的意义上成了法律政治的核心范畴。事

3、实上，这也就是市场经济和民主政治具有内在联系的历史根据。就现代社会的开端来讲，霍布斯最早明确了权利和义务的分立，不过他的出发点却是人的自然状态。由于人的自然感性不同而导致冲突的自然状态就是一种战争状态，所以社会要想和谐就应该自觉地建立一种市民社会。霍布斯认为，原来的政治制度无非是把各种感性目的或目标组合在一起，市民社会则不同，它本身就代表了人的自然权利，而不是作为自然义务来为人的目的服务的，因此能够组成一个好的政府。但是，这种由自然向市民的变化其实是一种交易，就像利维坦说的那样，代表人的自然权利就是提供一种能够相互保障他们生存愿望的权威，因为这种权利实施的根据在于每一个人都把自己的权利（或部分

4、权利）拿出来交给他人。从此，权利和义务的关系就建立在一种交易契约的基础上，并且就是这种交易契约的法律政治内容。事实上，这些理论的简洁表述，就是后来洛克关于统治的合法根据在于被统治者的同意这种主张，只不过洛克更明确强调每个人都有服从法律的义务，也就是更进一步把权利和义务作为互为对称的概念。但是，洛克强调的是从利益的角度来确证私有制的合理性，因此权利不仅是第一位的，而且是包涵义务的，所以他同意基于每个人的权利的联合契约，反对剥夺了服从者的权利的隶属契约。显然，洛克已经在关心社会本身的运作问题了，或者说，社会和谐与否取决于秩序，而不是人性。然而，真正抛弃自然状态的是卢梭，因为他强调的是社会中每个人的

5、共同利益，而自然状态却是一种自主独立的状态，本身谈不上权利和义务。但是，卢梭对自由的偏爱使他把权利和义务分属为两个领域。共同利益主要是从经济上讲的，因此是一种权利，联合契约为的就是协调这些权利，但如何建立这种契约却是政治问题，因此是一种义务。社会和谐到底依靠经济还是依靠政治，卢梭并不很清楚；而且，从义务角度讲，政治显然还保留着道德哲学的传统习惯。不过，这种模糊不清或摇摆不定的边线恰恰是法律，这一点，在爱尔维修和孟德斯鸠那里变得清晰起来。孟德斯鸠虽然把权力欲看成人的自然本性，但是他的论法的精神并不很关注自然法，相反却认为，如果只能用权力战胜权力，和谐社会必须有一种补偿机制，而市民社会恰好能够提供

6、这一功能。爱尔维修不同意人的感性目的只在于保有利益，更重要的是获取（而且是更多的）利益。这样，社会秩序对于社会和谐与否的作用在于如何处理幸福和公害，因此，政治和法制化是统一的。经济利益仍然是权利，但由于要获取和扩大利益，政治就不能是一种义务，而是作为权力来协调幸福和公害之间的矛盾和冲突。这样，作为权力的运用，好的政府就能保证社会和谐；和谐就是权利对等，而不是权利和义务的对称。但是，在这些法律理论中仍然隐含着权利与义务的分立，因为利益一致作为和谐目标是各种权力运用的道德义务。针对这种权利与义务分立的困惑，休谟认为，以往对利益的理解无法达到社会和谐，因为人们总是从人性本身（或自然状态）来讲利益，而

7、实际上，利益是一种需要，社会的不和谐就在于人们既不总是对这种需要有正确的理解或判断，政府更难以顾及这种需要之间的联系和协调，所以应该把社会需要和社会利益都当成政府施政的根据。在此，权利和义务是互为包涵的，但却是以牺牲政治为代价的，因为休谟的需要属于经济范畴，它不仅是立法的根据，而且本身就具有法律效力，所以，利益需要不仅神圣不可侵犯，而且应该考虑如何让法律为经济服务。正是出于与此相同的考虑，亚当斯密用经济活动为和谐的社会秩序找到了一个基础，这就是所谓“看不见的手”，并且还想出了一个权利和义务互为包涵的“市场”，以此作为法制本身的合理依据和运作机制。“看不见的手”并不是价格，而是利益需求的调节机制

8、。这种机制之所以能够保证社会和谐，在于利益需求的利他性结果。人总要吃、喝、住、穿，这些当然都是自私的利益需要，但如果把这种权利当成义务，自私就成了利他的行为；如果每个人都这样做，社会就能够和谐。斯密的这种观念完全不是从道义上讲的，而是指市场的形成。一方面，经济活动中的商品交换由价值法则决定，另一方面，这种调节并不需要立法者。因此，斯密是从政治、经济和社会的总体关系来理解市场的，如果政治也像市场一样，就不会有来自外部的不公正力量去破坏社会和谐。不难看出，“市场”这个概念的成立已透露出权利和义务的互为包涵性。一方面，社会伦理和个人伦理都不必成为义务，因为义务不过是对最大自由的确认，自由和必要性不再

9、成为矛盾；另一方面，政治也不再是法律争议的裁判，因为不仅社会契约和社会的同一性是一致的，而且政治活动的交易只是一种平衡、一种妥协。所以，权利不仅被认为是内在于义务的，而且在具体的活动中，作为权利的利益或自由是和作为义务的必要性或正义相协调的。但是，斯密想摆脱“自然状态”的努力并不成功，相反，恰恰是对权利和义务的分立态度，使他陷入了如马克思所说的在分工和交换之间作循环论证，并且使得“市场”实际上一直就是一个法律概念。笔者认为这个概念的含义是指，用平等的方式获得的平等的权利之间的交易和让渡，能否真的达到这种“平等”我们后边再讨论，但这个法律概念用在经济上却表明了一种新的社会机制，即具有这种平等性质

10、的或以这种方式来进行的经济活动叫做市场经济，而这种交易和让渡的制度化就是民主政治。问题在于，如果市场经济和民主政治分别表示权利和义务，那么它们是否天然具有公正性并能够支撑社会的和谐?二、权利与义务的关系尽管在斯密的市场理论中，权利由于内在于义务而使权利和义务具有了互为包涵的关系性质，但事实是无论市场机制如何和民主政治互为支撑，社会并没有因为市场而变得和谐起来。因此，为了给社会和谐一个终极的根据，理论再次回到法律政治意义上的权利和义务关系，而且把这种终极根据指向了权利和义务关系的正义（或公正）与否。为了说明问题，可以就罗尔斯的正义论进行讨论，因为他写正义论的目的就是要综合有关自由主义民主、资本主

11、义市场经济以及高福利国家的再分配等问题，从而提出一套系统和完整的正义理论，而且他所说的“作为公平的公正”就是要讨论权利和义务在怎样一种关系下才是公正的。众所周知，要求法律平等的权利只是一种正义，但公平分配的依据仍然是不平等的权利。因此，罗尔斯不是从道德和伦理的意义上讲正义，而是从技术层面指出，公正的性质在于权利和义务的统一。这种统一不是交易，而是指法定权利的平等和利益分配的公平都达到了一种状态，即事实上的公正或作为公平的公正（所以从权利和义务各自的正义性实现来讲，罗尔斯的书名翻译成“公正论”也许更恰当一些）。罗尔斯将此前对权利和义务关系的理解转换了一个角度，即不再讲社会契约，而是探讨社会公正，

12、从社会和谐的意义上讲，也就是如何约束人的本性。从逻辑上讲，如果社会中的不和谐是由制度造成的，那么在没有制度之前社会相对来讲应该是和谐的。因此。罗尔斯虽然知道这种“自然状态”事实上是不存在的，但却认为它可以用来作为权利和义务关系的逻辑前提，也就是说，权利是由义务产生的，因为在没有法定权利时权利只是一种义务权利，而在有了法定权利之后，公正就是使权利和义务相统一的义务。在这个逻辑中，权利是被义务包涵的。因此，罗尔斯以前的各种社会契约论其实只解决了政治义务，并没有从公正的意义上达到权利（包括政治权利和经济利益）的平等，而实际上公正的实现只能是一种状况，即在其具体的活动中所有当事人都达成了协议。这种状况

13、看起来是根本不可能的，至少协议的达成会由于当事人的实际权利和谈判技巧而成为不公正。罗尔斯知道这个困难，但他并没有想出什么解决办法，而是提供了另一种解释，从而把这种不可能说成可能，并且把不公正说成了公正。他发明了一种事实，叫作“无知之幕”（veil nfignorance）。简单说来，这一发明的意思是说，人都是理性而自利的，但正因为如此，当时以及当事的各方谁也不会知道其他人的地位、能力、想法、命运、善恶等情况，所以达成协议的所有人都是不偏不倚地对待各自的利益，从而事实上把他们达成协议的原则当成了公正的原则。罗尔斯的理论繁杂精致，但“无知之幕”这个发明的意思却简单明了，其“公正”可以用中国的一句俗

14、话来概括，即该是你的谁也拿不走，不该是你的争也争不到。那么，什么是“该”和“不该”的标准呢?就是维系理性而自利的人性的无知。由此还可以合乎逻辑地说，由于相互无知（权利）是平等的，不平等的分配（义务）就是公平的。当然，罗尔斯不会看不到“无知之幕”的这种脆弱性，于是他又把公正概念作了特殊和一般的区分，所谓特殊是指适用于发达国家的公正原则，在那里，人性的自由（权利）比物质的利益（义务）更重要；而在其他国家，由于经济发展水平不高，还谈不上如何去实现权利和义务的统一。事实上，罗尔斯一方面看到了世界发展不平衡的现实，另一方面却认为社会和谐还只是发达国家的现实课题。但是，罗尔斯的概念在这里有些模糊不清了，或

15、者说偷偷地发生了变化，即政治权利变成了自由，而经济权利则成了义务。这样一来，公正原则就有两个悖论。其一，把财富由富人那里转给穷人是公正的；穷人分享富人的财富是不公正的。其二，自由平等是公正的；自由的不平等才是不公正的。有悖论当然就不和谐，不过这个悖论并不难理解。从理论上讲，所有悖论的形成都是因为主词的自我相关，而在罗尔斯的悖论中，主词“公正”包括“权利”和“义务”两个含义，所以可以分别指涉相悖的两端。然而，无论从逻辑上讲自然状态和社会公正，还是从事实上讲发展水平和社会制度，罗尔斯都是承认各种差别的存在的。这些差别的存在本身与平等与否及公平与否都没有关系，公正是否作为体现或落实了平等与公平的正义

16、，取决于调节这些差别的幅度。所以，罗尔斯从公正的角度来讲权利和义务的统一，其实是使制度对于社会和谐的重要作用具有了公正的普遍性，而这在罗尔斯看来大致可分为三个层次。其一，作为一般概念的公正原则是义务包涵权利；其二，作为适用于发达国家的特殊概念，公正原则体现为权利对利益（义务）的优先性，因为政治权利由于领受了具有公正性的义务，经济权利的公平实现就体现为政治权利（制度）的义务这也许就是上述罗尔斯偷换概念的本意。其三，现实的公正是权利和义务的统一，它取决于调节自由主义民主、市场经济以及福利政策的社会制度。由上可以看出，事实是不仅法律意义上的权利和义务关系无法保证社会和谐，而且罗尔斯在第三个层面上还是

17、回到了权利和义务的对称关系，互为包涵又被悬置起来了，因为权利和义务既不可能在数量上一一对称，权利和义务的统一也不能保证它们各自以及这种“统一”所具有的公正性。所以，罗尔斯只是针对资本主义社会提出了权利和义务的公正（或正义）理论，但是这个理论不仅不能说明其实践的可行性，而且恰恰忽视了它理应导出的一个结论，即和谐社会必然要求从法律政治的角度为权利和义务建立相应的包涵关系，以避免其单纯对称关系带来的不公正。三、公正的和谐社会由于很难具体描述公正的和谐社会是个什么样子，所以从法律政治的角度我们只能说什么样的公正原则是社会和谐所必需的，而权利和义务的互为包涵关系在制度层面的建立只能是社会主义性质的。上述

18、讨论表明，把权利和义务当成一种对称关系必然会失去公正的道义性，因为这样做只能是在公平交易的意义上对待权利和义务，而无论这种交易能否公平，权利和义务都是不能进行交易的。其实，也正是从交易的角度，权利与义务的关系才和民主政治与市场经济的关系成为合二而一的问题，好像一切都市场化了，有损和谐的各种特权或不公正就不存在了。相反，社会不和谐的现实表明，只要从交易的角度来看待和谐社会的公正性，和谐就只能是对象性的，即无论从人性还是秩序来看都是外在于人的。因此，提出并建立权利与义务互为包涵的意义，主要在于使和谐不再成为对象性的状态，而从法律政治来讲，和谐就是政治文明的法制形态。正是针对这种情况，中国提出构建和

19、谐社会其实是一种创制，即在理论上要求权利和义务的互为包涵，而不是相互对称；在实践上把这种包涵关系外化为和谐社会的法律政治，或者说，既作为和谐社会的保证，也作为它的构成。这样讲的根据在于，中国的和谐社会构建有一个现实的针对问题，即正在进行的社会主义市场经济创建和民主导向的政治改革，因此，和谐社会的公正性必然来自或体现为这种创建和改革中方方面面的权利和义务关系调整。事实上，民主政治之所以和市场经济紧密结合，正在于政治权力对经济权利的义务。所以，同样是对市场经济的倡导和扞卫，哈耶克（“未经设计的规则”）是从权利上维护自由（即资本主义理性），而斯密（“看不见的手”）则是从义务上维护自私（即资本主义私有

20、制）。但是。无论是“看不见的手”还是“无知之幕”或“自发秩序”都无法保证这些经济的、政治的或法律的平等真正实现。不仅如此，把民主政治和市场经济绑在一块儿的现代法律本来就是人为造成的。就是哈耶克自己也认为，实际上的法律比立法更古老，保护市场经济的法律并非不知道它也在保护不平等，而在于它认为不平等是由个人的运气造成的，市场不过是对成功者的奖赏和召唤失败者继续努力的诱惑。因此，当权利和义务的对称被合法地用于经济和政治关系时，不仅社会，而且市场（作为法律概念）的公平性也被排除了。在这个意义上讲，哈耶克担心大众民主会导向专制的看法倒是有根据的，因为对民主政治和市场经济的拥护可能成为对社会公正的恶意利用。

21、也许，格罗詹纳对此的看法更切合实际，即市场经济就像其他技术一样，是一种进行劳动分工和竞争的经济工具，本身既不好也不坏。但是当市场经济被用来贬低劳动和强调责任私人化的时候，市场经济本身就成了破坏社会和谐的资本主义。由上可以看出，从法律政治角度来讲，公正的和谐社会不仅要提供一种权利和义务互为包涵的法律政治，而且要以此来协调各种（主要是经济和政治）关系。比如，从政党政治来讲，这种协调所要达到的是人与国家的和谐；从法律政治讲，是要达到人与人的和谐，或者说人自身对秩序的自由；从社会政治来讲，则是人与社会的和谐，或者说对异化的否定。等等。在此意义上讲，和谐社会的公正性并不是由法律来体现的，而是由消除对象性

22、分离本身来构成的。马克思在犹太人问题、黑格尔法哲学批判、德意志意识形态、哥达纲领批判等着作中一再批判过这种对象性分离，包括人与自由、人与人权、人与民主、人与法律等各种分离。从最终意义上讲，对象性分离的消除应该或只能是人的自由实现，不过在具体的操作过程中，对象性分离总是体现为对各种关系的误解。比如，当人们说政治改革滞后于经济改革的时候，就可能是一种误解：既可能没有理解政治与经济的关系，更可能是离开中国特色社会主义去讲民主政治和市场经济。这些误解的共同特点，就是在对象性分离（对称就是一种分离）的意义上对待权利和义务。在类似上面所说的误解中，一方面，经济成了权利，于是就认为既然经济改革了（实施市场经

23、济），政治就应该有相应的义务去改革，以保证经济（权利）和政治（义务）这两者的同步或对称；另一方面，无论在政治还是经济领域，各利益主体实际上是把改革作为服务于自己权利增长的义务。事实上，这两方面的看法本身并非没有根据，但是，对象性分离使其忽视了权利和义务相关（不管包涵还是对称）的维系。这个维系就是中国特色社会主义，就是中国在民主政治和市场经济方面的创造。民主政治和市场经济在这种特色创造中不仅不同于它们在资本主义制度中的含义，而且权利和义务之间的互为包涵关系使得改革可以根据实际情况采取多种不同的形式。比如，以经济建设为中心的提法本身就是一个政治概念，以此才可能去实施社会主义市场经济。从这个意义上讲

24、，权利和义务的互为包涵体现为改革开放在形式上的政治经济化特点，即一方面为社会主义市场经济提供合法性，另一方面则为社会发展提供稳定机制。以上虽然只简单讲了政治和经济关系的一些方面，但已不难看出，无论是不同领域，还是相同领域内部，和谐社会都要求确立和运用权利和义务的互为包涵关系。确立和运用都需要秩序，甚至本身就是一种秩序，但是，这种秩序的合理性并不来自法制。法制是秩序的规范表述，法治是秩序的实施，但立法权本身却是虚拟的。法律本身是否公正，取决于它是否发现和发明了社会和谐的根据或维系。法律本身并不产生权利和义务的关系，而只是政治治理的一种法律形式。从这个意义上讲，如果我们在依法治国的同时还要求以德治

25、国，那么这个“德”只能在作为和谐社会本身的公正性的意义上才是可取得和真实的。不过，和封建社会的“德”不同，中国特色社会主义的“德”应是一种文化德行，也就是把权力和义务的互为包涵作为一种文化来接受，并且成为行为准则和价值取向的习惯。换句话说，公正的和谐社会不仅仅是一个法制社会（如果从交易，即对称的角度来讲权利和义务，那么根本就与是否是法制社会无关），更重要的还必须是一个文化德行的社会。事实上，不仅经验表明权利和义务无法作对等量化，即使从性质上讲“一份权利、一份义务”的对称，这两者也不总是同时出现。因此，只有包涵关系才是和谐的，比如当为了某种理念或主张而奉献（即使是有回报的一般行为）时，权利和义务都是在互为包涵中被（同时）创造出来的。在这里，公正性由个人推及至社会的道理是不难理解的，因为即使是从一般意义上讲权利和义务的统一，这种统一被当成具有公正性的善，也是因为它提供了每个人可以对增进自身利益而负有的责任（在此意义上讲，私有制不过是在保护这种责任）。所以，社会性的公正其实是针对每个人的责任而言的，权利和义务的互为包涵不过是责任得以落实的必须要求（只有在这个意义上才可以说真正的公有就是真实的私有），而法律政治也只能依此道理为和谐社会提供公正性。事实上，由权利和义务的互为包涵所体现的公正性既是无所不在的，也是十分具体的。