私权的分析与建构王涌Word文件下载.docx

1、 但是我觉得驾驭不了这个， 有一个直觉， 那样写下去的话， 我的博士论文很可能是一种教科书和一定程度的最新研究成果的综合， 所以我决定还是放弃了。 当然我这种选择也得到了我的导师江平教授的支持。 江老师鼓励我说博士论文就是要在方法和资料上开辟一个新的领域。 所以那个时候我就下定决心要冒这个险。 后来博士的二年级、 三年级大部分时间我都是用来阅读分析法学的一些主要著作， 其中一篇重要文献就是霍菲尔德的法律的基本概念，全名叫做司法推理中运用的基本概念 。那个时候阅读也是非常困难的。 如果大家阅读西方的原典的话， 你就会发现要进入一个思想流派实际上是一个非常困难的事情， 因为我们这个思维有很多误区，

2、 这个误区是我们平时所不能感觉到的，当我们带着这个误区去了解西方的某一个思想， 特别是象分析法学这样一个带有高度的逻辑性和系统性的思想的时候， 难免要进入歧途。 所以开始是非常困难的， 于是我就采取了一种非常死的一种学习方法， 我称之为程序学习法。 什么叫程序学习法呢？就是不问结果，只问耕耘。 首先呢， 把这篇论文粗读一遍，然后是一个字一个字的翻译，最后再写一篇论述霍菲尔的论文。 到了博士二年级的时候， 我写了一篇 寻找法律概念的最小公分母霍菲1尔德法律概念思想研究 。当我写完这篇论文的时候我觉得我豁然开朗了，霍菲尔德的四种法律基本关系在我脑海里显得异常的清晰。 所以那个时候我就养成了一种思维

3、方法， 对于任何一种法律上所出现的权利现象和法律关系现象， 我的第一反应就是四种基本法律关系在这个问题上是如何体现出来的， 就是形成了这样一种意识。 那么这篇文章写出来之后， 我对我的博士论文就充满了信心，因为这是一个基石。那么后来在写权利的设立、 权利的冲突、权利的救济， 实际上就是这样一种基本的逻辑前提的自然的延续。 所以到了三年级化了大半年的时间，就把这篇博士论文基本上完成了。这就是我写作的一个基本的背景和基本的经历。那么在这里呢我想首先要解释一下这个分析法学到底是一个什么样的东西。 分析法学是一个什么东西实际上要归结到这样一个问题， 就是我们现在所学的法学它是一个什么样的知识？也就是法

4、学当中的知识的类型还有知识的性质到底是什么？我有这样一种分析的体验， 就是法学上的知识， 特别是民法上的知识， 基本上可以分为两大类： 第一类我称之为是民俗的知识，第二种是分析的知识。这个分类并不是我发明的，而是一位人类学家叫博赫南发明的。他说人类的知识基本上可以分为两大类， 一种是民俗的， 还有一种是分析的。 什么叫民俗的呢？民俗的知识就是随着一个民族的发展， 在实践中形成的知识， 所以这种知识呢， 具有很强的功利性、 随机性、 偶然性， 它并不具有非常强烈的系统性和逻辑性， 但是它非常的适用。第二类分析性的知识呢， 是社会科学家在分析问题、 研究问题过程中所创造出来的一种工具。在法律当中实

5、际上这两种知识是非常的明显的， 比如说物权和债权， 这种分类实际上就带有很强的民俗性的特点， 是在罗马法的发展当中， 经过后来的注释法学派与德国的概念法学派，逐渐形成的民法关于权利的基本分类。 英美法就没有这种分类。 相对于这样一种概念， 霍菲尔德关于法律关系的原形式呢， 就是一种分析性的， 非常的精细和系统。 这样一种分类在其他的领域也同样存在。 比如说我们关于世界的构成， 中国古代思想说， 这个世界是怎么构成的呢？是金木水火土构成的。 这就是一种很民俗的知识。 那么分析性的呢， 比如说化学分析，它就不这样看， 它说这个世界是一百多种元素构成的， 非常的精确和逻辑化。 所以在我们的法律当中有

6、这样两种相互对立的、 形成一种张力的知识。 除了这两种知识， 在我们民法领域还有什么样的知识呢？还有一些知识， 比如说法解释学， 法解释学它就是以法条为前提， 它告诉我们在这个国家现行的制度是怎样的。 在我们回答这个问题的时候， 我们所有的解答都是根据法条推导出来的。 这样一种知识就是法解释学， 法官和律师都在使用这样的知识。 那么还有一种什么知识呢？还有一种就是社会学的， 这里的社会学它包括经济学， 它告诉我们这个社会的法律在实际运作的时候到底是怎样的。 所以我想呢， 在我们研究民法的时候至少应该有这么四个方面的知识。 民俗的就是我们现在研究的罗马法和日耳曼法这样的一种法史性的知识。 这种知

7、识的研究在我们国家已经逐渐的开展起来了， 比如说前年法大搞的罗马法国际研讨会， 以及大大前年搞的第一节罗马法研究会， 以及法大的罗马法研究中心， 实际上都是在作这样一种工作。 任何研究民法典的国家，对罗马的研究都是作为一种基础的研究在开展的， 即使在美国也是如此， 这种知识的研究在中国也是不可或缺的， 现在仅仅是一个开端， 我们相信它会逐渐展开的。 在有一种法解释学在中国实际上已经是开展得轰轰烈烈、 蓬蓬勃勃了， 我们出的大多数书实际上都是关于法解释学的。 那么还有法社会学， 以北大法理学为代表的实际上采用的是一种法社会学的方法，但是我们民法学界采用这种方法的也不是很多。 那么第四类就是我刚才

8、所说的分析性知2识，实际上在很大程度上、 在很长的时间里已经被我们忽视了。 所以说这样一个工作在今后很长的时间里应当成为中国民法学研究的一个重点。 实际上从英美国家法学教育的历史我们就可以看到， 在英美国家的法学院， 一个学生要接受基本的法律思维的训练， 他们所采用的教材，比如说蒂亚斯的法理学 ，再比如说萨尔蒙德的法理学 ，这些都是一些经典的著作。他们说起来是法理学， 但是它实际上是教会我们一种基本的法律分析。 而这样一些经典的法理学教材它都是分析法学的。 所以呢，这一块工作在中国应当启动， 并且应当登堂入室。那么分析法学在它的发展过程当中它的源流也是非常复杂的。 当罗马法出现之后， 实际上罗

9、马的法学家在用一种思辨分析的时候已经显露了一种分析的萌芽。 而后来的注释法学派， 以及注释法学派的后期评论法学派， 就具有一种很强的分析性， 特别是评论法学派， 它在提炼法学的基本元素、 基本结构。 到了德国的概念法学派它又走上了一个巅峰。 实际上最精纯的分析法学派应当说是在英美国家产生的， 特别是以英国的边沁为代表， 边沁应当说是英美的分析法学派也就是最精纯的分析法学派的鼻祖。在边沁之后有很多法学家大家都知道了。比如说奥斯丁 （John Austin ），奥斯丁就是边沁的学生， 奥斯丁之后凯尔森 （Hans Kelsen），凯尔森之后呢，如果以美国为例的话，还有格雷 （John Chipma

10、n Gray） ，他写的法律的性质和渊源，格雷之后就是霍菲尔德 （Wesley N Hohfeld） ，霍菲尔德之后呢，在美国还有一个法学家叫考克雷克 （Albert Kocourek） 。美国的分析法学实际上是美国在继受英国的法学的过程中为自己的民族建立的一种方法， 所以美国有一个著名的法学家叫魏格麿， 是西北大学的一个资深的教授，他写过一本叫做世界法律全景的书，在法大的图书馆里面就有，很古老的一本书， 非常的翔实， 中国目前的学者是搞不出这样一本书的。 魏格麿就说在美国的法学发展史上，特别是分析方法这个问题上， 对我们美国民族最有贡献的应当是这样三个法学家，第一是格雷， 格雷提出问题并且以

11、他的智慧在尝试着分析一些问题， 但是他所用的还是一些零零散散的传统的方式， 没有进入到新的境界； 第二个就是霍菲尔德， 他说霍菲尔德以他天才般的智力创造了一个完整的关于法律关系的体系， 这是一个天才， 可惜他死得太早， 四十岁不到就魂归西天了； 第三位就是考克雷克， 考克雷克在使用他的方法的前提下， 写了一本书叫法律关系 ，这个法律关系在中国大陆我们一直没有发现他的英文版，无论是北图，还是法大，包括北大，人大我不太清楚，都没有这样一本书，这个是一个非常系统的介绍法律关系的著作。 而这个魏格麿他好像对庞德有点不屑一顾， 他说庞德这个原来学生物地理学的家伙， 居然也当上了哈佛大学法学院的院长， 因

12、为他觉得庞德那套东西是以经验为基础的， 而这种经验与现代的社会学的方法相比是一种极不成熟的东西， 是无法印证的， 所以它对美国历史上的三位分析法学家还是非常推崇的。 除了英美国家这些分析法学的东西， 还有一个非常重要的流派， 我们不能忘记， 就是斯堪迪纳维亚的法律实证主义。 非常著名的一些人物，比如说罗斯（ Alf Ross ），罗斯的博士论文法律正义 ，这些都是分析法学的经典著作。而且斯堪迪纳维亚法学派他在哲学上也是分析哲学的一个重要的研究基地， 所以这样一种思想在很大程度上影响了他的法学家。 甚至还有波兰， 那次我在中国政法大学那个图书馆里我发现在那个里面有本波兰华沙大学的一个法学家写的书

13、， 他的那个体例还有他概念的那个分析， 我觉得非常的精密， 而且我觉得他的那个是受到非常纯正的分析哲学的知识的熏陶所写出的一本法学专著， 但是我们都不知道。 所以说分析法学在世界各地的源流还是非常的多的。 前一段时间我在写博士论文的时候， 还上网去查了一下其他国家的， 比方说意大利3我在和意大利到我们国家参加罗马法大会的斯切巴里也谈到， 他说意大利也有分析法学派，而且这帮人做得很好，他说如果我有兴趣，可以帮我牵线搭桥。然后我看了一下他们的网站， 发现意大利的这些分析法学家的研究也是非常的深入。 所以由此可以看到， 在意大利这样一个罗马法诞生的国家， 他们的研究已经完全不局限于罗马法了， 已经进

14、入了一个比较高的境界了。 而且更为重要的是这种分析法学的研究被很多学术组织、 基金会积极的资助以从事一些大型的科研项目。 最为重要的就是欧洲国家， 乃至于英美国家现在所搞的人工智能，叫 AI 。那么人工智能在研究的过程当中，它就是把符号学、分析哲学当中的一些东西用来建构一些法律推理的模型。 那么法律的推理变成一种智能化的推理的话， 它需要非常严密的法律关系结构和推理的程序。 有一次我在网上看到一篇文章， 是一个研究人工智能的学者写的关于所有权的一系列的分析， 对我的启发非常的大。 所以由此可见， 在全世界无论是过去的几十年还是现在的这段时间的各个国家的法学流派分析法学还是占有一个比较重要的位置

15、和作用的。 即使在美国， 像什么后现代主义啊这样一种潮流非常盛行， 但是这个只是表面的，因为潮流嘛他总是表面的， 真正支配着美国法学院的法学教育的基础、 核心还是那种从兰德尔开始的分析性思维， 因为我们可以得出一个很简单的理由， 就是法治这个东西嘛， 如果失去了明晰性、 确定性和现代性， 它就不叫法治了。 我们从来无法想象如何会出现一个后现代主义法治呢。 后现代主义思想只是有助于我们更正我们在法治的路途上可能发生的一些偏离，但是它绝对不会成为法治的主体。这就是关于分析法学它的一些流派以及它的发展。下面呢， 我想着重的介绍一下我在这篇论文当中所阐述的一些基本的主题。 这篇论文实际上我始终认为我没

16、有任何的创新， 我是在引进或者说如果用一个更准确的词的话我是在阐述， 我是在尝试着以一个中国学生的眼光， 用简洁明了的汉语， 这样一种最不能承载逻辑的语言来阐述我们另外一个半球作为法学教育的基础的分析法学。我是在做这样一种工在阐释的过程当中， 我还尝试着用这样一种基本的原理、 原则、方法来解释我们民法学曾经发生过的诸多的争论， 乃至于以前曾经发生过的争论。 我实际上就是做得这样一些工作。那么我们知道， 分析法学人们又称之为概念法学， 其实这两个概念还有一定的差异的， 概念法学我们实际上是专指德国的潘德克顿法学派， 分析法学实际上更多的是和分析哲学结合在一起来理解的。 那么分析法学最重要的一个研

17、究领域就是对法律概念的研究， 它研究我们所学到的这些法律知识它的本质是什么。 我们要理解它的本质是什么我们就要理解它所使用的概念的本质是什么， 这些概念是如何建构起来的， 当这些法律概念建构起来之后它在我们的法律思维当中又发生了什么样的异化， 或者说又产生了什么样的积极作用和消极作用， 或者说又产生了什么样一种遮蔽这种遮蔽使我们看不到概念被建构起来以后在运用当中所掩盖的问题。 所以它的一个很重要的研究就是关于概念。 那么我对法律当中的概念是如何理解的呢？我觉得法学的知识由概念组成， 所有的法律概念可以分为两类。 第一类是描述事实的法律概念， 第二类是描述法律关系的法律概念。 描述事实的法律概念

18、又可以分为两类， 第一类是描述自然事实的， 比如说法律当中所使用的土地、 货币、房屋，这些都是描述自然事实的， 这些概念都是从日常语言当中直接引入的， 法律对它不需要加以界定； 第二种是描述建构性事实的法律概念， 它描述的不是自然事实， 它描述的是建构性的事实， 这样的概念在法律当中比比皆是，比如行为能力、权利能力、法人、侵权行为，这样一些都是描述建构性事实的概念。 这种概念在自然世界中是不存在的， 在自然世界中我们无法看到行为能力是什4么，它全是法律建构起来的。 法律之所以具有技术性， 法律之所以能够成为一种高层次的法律、一种现代法律， 很大程度上就是因为它具有这样一些描述建构性事实的法律概

19、念。 第二大类我说的是描述法律关系的概念， 这就有很多了，比方说债、债权，所谓债就是债权债务关系， 还有物权，他也是描述法律关系的。所以这三种概念后两种是建构性的，第一种是非建构性的构成了我们法律的全部概念。 其中第二类概念正是法律的技术之所在， 拉伦兹称第二类概念是法律当中的技术性概念。 为什么要有这种技术性的概念呢， 它就是要把诸多的、 各种各样的形态涵盖到一个基本概念当中， 便于法律的陈述和法律的推理。 所以我们可以发现在法律的推理过程当中，实际上我们就是在使用这样三种概念。我们假设一下，一个普通的案件， 甲开车撞伤了乙， 这就是一个自然事实。 从这个自然事实我们下一步就推出甲对乙实施了

20、侵权行为， 侵权行为这就是一个建构性的概念。 第三步我们就得出甲对乙必须承担侵权之债， 应带承担赔偿责任。 所以说所有的概念实际上都是由这三种基本关系组成的。 下面我就着重讲一讲第三大类的概念，也就是描述法律关系的概念，也就是法律关系。整个民法就是关于权利的法律， 因此如果我们能够理解法律关系的基本结构的话， 那么我们对于民法的法律关系本身、 对于整个民法的理解就会非常的透彻。 在讲法律关系之前， 我想强调的一点就是法律关系有这样一些基本的特征： 第一个特征就是法律关系所调整的必然是人与人之间的关系， 它不能调整人与物之间的关系； 第二个就是法律关系有三个基本要素是法律关系的主体、 法律关系的

21、形式、 法律关系规范的对象也就是行为； 第三个要点就是任何法律关系规范的只能是行为，无论是债， 还是别的什么。 在我们学习教科书的时候，书上说债的标的是什么呢？是给付， 给付是什么呢？是行为。 那么物权的标的是什么呢？物权的标的是物。 实际上这样就会造成一种混乱。 如果我们把标的或者是客体界定为一种法律关系规范的对象的话， 那么它只能是行为。 物权，比如说所有权，它规范的是什么呢？它规范的是行为， 它规范哪些行为呢？其他人不能侵害这个物， 不能占有使用这个物， 权利人它可以占有使用这个物， 权利人进行意思表示、 进行处分的时候会产生法律后果， 所有的这些都是关于行为。 我们不要看法律关系规范的

22、是行为这个好像是基本常识， 但是如果我们不强调这一点的话，我们在理解很多新型的财产权利的时候，就会走入误区，特别是无形财产权，像知识产权，包括商标、 专利。 我们经常会混淆， 这个权利到底是什么？因为我们经常想到客体，实际上如果从行为的角度出发的话， 就不会变得那么迷茫了。 这个问题我就不多讲了。第四个要点就是法律关系有单一的法律关系和复合的法律关系。 单一的法律关系只涉及到两个主体， 只涉及到一种法律关系的形式， 它只涉及到规范的一种行为。 复合的法律关系就是可能涉及到多个主体， 可能涉及到多种法律关系的形式， 可能涉及到规范的行为是多种多样最典型的就是所有权，它涉及到各种各样的权利形式，涉

23、及到各种各样的行为。但是我们要说的是这种复合的法律关系我们完全可以把它化约为最简单的法律关系形式。 那么在下面我会给大家详细的解释怎样把所有权化约为无数的单一的法律关系形式， 它是怎样由无数的单一法律关系合成的。由此，我们就可以得出一个信念，当我们遇到任何一个法律关系，无论是复杂的还是最复杂的我们都可以化约、 解构。这就是关于法律关系的基本特点我所要强调的几个问题。下面我们就进入正题， 就是在法律关系中最重要的一个要素法律关系的形式。 我也5称之为权利的形式， 因为我一直有这样一个观念： 权利的本质就是法律关系， 离开法律关系不可能谈权利， 就向我们说离开了父子关系就不能谈父亲一样。 那么下面

24、我们就谈谈法律关系的原形式， 它的基本形式。 法律关系的基本形式这个理论是由霍菲尔德创立的， 那么霍菲尔德是如何阐释法律关系的基本形式的呢？他是一个天才， 这个我们不可否认， 他并没有采用一种逻辑推理的方式来加以推理从而得出一个不证自明的结论， 他完全是在他研究美国法院的各个判例所使用的各种术语的前提下，特别是美国宪法所使用的概念，比如说 right 、power、liberty 、privilege 、immunity 这些概念的前提下得出结论的。 他对这些概念感到困惑。他也是美国的一个教师， 他在斯坦福大学任教多年， 后来又到耶鲁大学任教多年。 他在对学生讲冲突法、 讲信托法的时候， 他感

25、到异常的困惑。 为什么呢？他觉得美国的这些判例当中法官所使用的概念， 经常是前后不一致， 以至于每一个概念人们都不能把它限定、 确定在一个指向上， 所以它就开始思考这些问题。 他在对美国的这些判例所使用的概念的归纳和总结的基础上， 得出了一个体系。 他这个体系称为是法律概念的最小公分母。 那么下面我给大家演示一下他所说的这些最小公分母到底是什么。Right（claim）-no-right| / | / | / | / |Duty-privilege（liberty）power-disabilityliability-immunity相反关系关联关系矛盾关系他提炼了八个基本概念，把它分成四组。第

26、一组是 right 和 duty；第二组是 noright 和privilege ；第三组是 power 和 liability ；第四组是 disability 和 immunity 。这四种分别构成了6法律关系的四种基本形式。 我们在现实生活中出现的任何一种法律关系， 都可以归入这样四种类型。那么这四组、八个概念到底是个什么意思呢？他这里所说的 right ，是严格意义上的 right 。如果说广义上的 right 他认为应该包括这里的 right 、privilege 、power 和 immunity 。所谓 right 和 duty 是指这样一种法律关系：在甲和乙之间，加有权利要求乙

27、做某事，而乙有义务必须做某事。所以有一些法学家说，这个 right 可能不太妥当，建议说不如改成 claim 。霍菲尔德在他的论文当中也认为与这里的 right 意思最接近的词语应该就是 claim。债的关系实际上就是典型的 claim。甲有权利要求乙偿还一百块钱，而乙有义务必须偿还一百块钱。在债的关系当中有这样的法律关系， 在物权关系当中同样也有这样的法律关系。 比如说， 我是这个杯子的主人， 那么我就有权要求其他的所有的人都不侵犯这个杯子， 对吧？我拥有的就是一个 claim ，就相当于我们所说的物上请求权，只不过是我这里所说的 claim 是针对世界上所有的人的，是一种对世性的。但是这种

28、对世性的 claim 同样可以把它化约成一一对应的关系。这就是 right 和 duty 这样一种法律关系。第二组是 noright 和 privilege ，这组关系正好是 right 和 duty 的相反。简单的说就是，在甲和乙之间， 甲没有权利要求乙去做什么， 而乙有一种自由，他可以做什么，也可以不做什么。 最典型的就是专利许可， 我对这项专利拥有所有权， 我就可以要求其他人都不能使用这个权力， 但是如果我和乙签定了一个专利权使用许可协议的话， 这个时候就产生一种法律关系：乙可以使用这个专利，这个时候他享有的就是 privilege 。再比如说在所有权当中，我是这个杯子的主人，我可以使用它，而其他人不能要求我不使用。这就是 privilege, 用中文来表述可能表述为自由更恰当一些。第三种是 power 和 liability ，这种关系就是说，在甲和乙之间，甲可以通过自己的行为来创设和乙有关的法律关系。 这个最典型的例子就是在代理当中。 我们经常问代理人所享有的代理