行政登记的性质浅析兼评我国不动产统一登记制度文档格式.docx

1、近一步简化该概念，我认为关于行政登记的概念通俗的理解应当是：行政法主体依法对行政管理相对人申请的有关事项进行登记以实现一定的管理或确认的公务行为。从上述定义我们可以看到，行政登记行为最明显的表面特征是“书面记载”和“公务行为”，但凡相关机关以“登记”形式确定公民、法人及其它组织某种资格或被授予权利的行为，都可以列为我们所说的行政登记行为。行政登记制度并非中国特有现象，它在国外古已有之。早在12世纪前后，德国北部城市就出现了由市政会议所掌管的“城市管理施政登录簿”（stadtbuch,简称“都市公簿”），建立了土地物权变动须记载于斯的制度。而到了18世纪，不动产登记制度已在欧陆各国广泛推行。当时

2、，不动产物权登记制度已经见诸普鲁士抵押及破产法（1722年）、法国抵押法（1795年）等法律。其后，又陆续在法国民法典、德国民法典以及瑞士民法典等欧陆国家民法典中得到确认。在现今社会，行政登记是各国政府行政管理的一项重要手段。例如，为确保美国的国家安全，美国建立有“国家安全出入境登记系统（NSEERS）”，对外国入境者实行登记。新西兰规定，从事律师、建筑师、临床牙科专家、电工、线路机械师等具有特殊资格要求的职业的人员名单必须登记。由此可见，外国行政登记制度与我国现行的行政登记制度在功能上大同小异，主要是起确认资格和统一管理之功能。更重要的是，从本质上看，行政登记是依赖于国家这一主体强大的公信力

3、提供的“证明行为”。三、行政登记的学理特征具体行政行为如前文所述，鉴于目前我国行政登记分门别类名目繁多，涉及社会生活方方面面，笔者认为，有必要对行政登记行为和制度进行专门论述研究。目前我国虽然已经有一些研究行政登记制度的成果，但总体上来说对这一问题的研究并不深入，只有很少学者将行政登记制度作为一个独立的研究对象来研究。根据笔者的检索，目前将行政登记制度进行系统的基础研究的理论专著只有茅铭晨先生的中国行政登记法律制度研究 一书比较深刻全面。由此可见，目前我国关于行政登记制度的基础理论基本上处于空白，难以形成通说。学界上关于行政登记的性质争议主要焦点在于：行政登记行为是一种独立的行政管理行为还是一

4、种非独立的行政管理行为，即行政登记是否具有独立性，是否应当作为一种单独的具体行政行为而存在。在综合各个学派观点后，我认为，行政登记行为确实是一种独立存在的具体行政行为，应为其设立专门的管理制度和诉讼机制。理由如下：首先，行政登记行为符合具体行政行为的特征。具体行政行为，是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织、或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。简而言之，即指行政机关行使行政权力，对特定的公民、法人和其他组织作出的有关其权利义务的单方行为。具体行政行为具

5、备四个要素：是行政机关实施的行为，这是主体要素；是行使行政权力所为的单方行为，这是成立要素；是对特定的公民、法人或者其他组织作出的，这是对象要素；以及是作出有关特定公民、法人或者其他组织的权利义务的行为，这是内容要素。行政登记行为从形式和内容上看，符合上述四个要素的基本特征：1、行政登记是享有行政职权的行政主体或授权机关所做的登记行为。如房屋不动产登记的职权属于房产管理机构，机动车登记的职权属于车管部门等。2、大部分行政登记行为是依行政相对人申请所实施的单方行为。目前也有部分行政登记是相对机关主动提起的，比如身份证入住登记、出入管理登记等，其基本形式是登记机关将行3、政相对人的申请事项等法定需

6、要登记的内容记录、刊登或登录在官方的书面载体上。行政登记是行政主体以“登记（记载入簿）”的形式对外（行政管理相对人）实施的行政公务行为。4、行政登记会对行政相对人产生一定的法律效果，因此行政登记的全过程必须是法定的并且依法进行，其中包括：首先，行政登记必须由法定的登记机关实施；其次，行政登记的内容必须是法定事项；然后，行政登记必须依照法定的登记程序进行；最后，对有条件登记的内容，必须符合法定条件才可进行登记。由此可见，行政登记行为以国家公信力为保障，将行政相对人所申请事项以书面形式登记入册，从而达到确认资格或取得许可之目的。而且，行政登记行为在某些时候是达到特定法律效果的必要条件，例如机动车非

7、经有关机关登记不得上路行驶，否则要受到相应的行政处分甚至刑事处分；我国目前不承认未经民政局婚姻登记的事实婚姻等。这些例子充分说明行政登记在某种程度上是行为或资格生效合法的必要条件，也是对行政相对人申请事项赋权或确权的形式要件，对行政相对人产生拘束作用，因此，我认为行政登记属于具体行政行为的一种，而非行政管理的附属行为。其次，行政登记行为按照效果来划分，大致上可以分为两大类，即“确权性登记”和“许可性登记”。确权性登记是指行政主体应申请人申请，在政府有关登记簿册中记载相对人的某种情况或事实，并依法予以正式确认的行为。许可性登记是指行政登记机关依相对人申请，审核其是否符合登记条件，通过给予或不给予

8、登记的形式，做出准予或不准予登记申请人从事特定活动的“意思表示”，行政登记的结果直接对相对人产生法律效果。这两种登记，都是直接对具体行政相对人产生法律效果的法律行为。尤其是现实生活中，存在大量确权性登记于许可性登记相互交互的情形，“许可性行政登记”实际上是以“登记”之名行许可之实。例如我国婚姻登记制度，既可以解释为是对夫妻关系的确认，也可以解释为对结婚行为的许可。但无论做何种解释，该行政登记确实会产生确定的法律效果，即婚姻事实的存在，反过来说，婚姻关系的解除，也可以经过离婚登记加以确认。因此，对于这种重要的引起法律事实变更的行政登记，有必要单独列入具体行政行为中，需要有相应的司法制度明确其可诉

9、性，以司法途径保护因错误登记利益遭受损害的当事人的合法权益。再次，行政登记具有一定的强制性和独立性。通过查阅有关行政登记事项的法条，我们可以看到对于需要登记的事项，法条中所用的术语也不尽相同。最典型的例子有：中华人民共和国矿产资源法第3条规定的：“勘察、开采矿产资源，必须依法分别申请，经批准取得探矿权、采矿权，并办理登记。”这条规定里使用了“必须”的字眼，表明探矿权采矿权等涉及国家经济秩序管理的重要事项，依法予以登记是确认该权利合法性的必要条件，不经登记而实施该活动会受到相应的行政处罚，更严重者会受到刑事处罚；与之相对的，劳动部就业登记规定第3条规定：“城镇劳动者失业、求职和城镇用人单位招聘应

10、按照本规定进行登记。”可见,行政登记如果以效力划分，也可以分为“必须登记”和“应当登记”两大类，两个例子充分说明，国家对于依法进行登记的事项其强制性要求是不一样的。在现实生活中，这种类似的“应当登记”几乎没有行政法上的强制性，仅是法律法规对某种事项或活动提出“需要登记的一般性原则要求”的一种倾向性。即在一般情况下，对当事人的某种事项或活动应进行登记，但如果不进行登记，其行为也不一定构成法律责任，甚至不属于必然违法，然而却可能影响当事人的权利义务关系；而“必须登记”是法律规定的强制性最强的一类登记，表现出政府通过法律法规把某些事项或者行为单独纳入严格管理的意图，为此目的，法律规定的此类事项如果未

11、经行政登记，就不具有合法性或者不能产生法律效力，未经登记从事此类活动的严重者还需要追究行政法律甚至是刑法上的责任。对于强制性登记，我认为它可以作为一种独立存在的行政行为模式，与一般意义上的行政许可和行政确认其实存在着明显的本质区别，不能相提并论。四、行政登记的可诉性强性制行政登记是行政机关为实现一定的行政管理目的，根据法律、法规和规章的有关规定，依相对人申请，对符合法定条件的涉及相对人人身权、财产权等方面的法律事实予以书面记载的行为，具有强烈的公法属性，又具有明显的服务于私法意义上的目的。随着依法治国和依法行政理念的不断深入，近几年来我国强制性行政登记行为又成为学者们讨论的焦点，以时下最热门的

12、问题不动产统一登记制度为例，我认为这一即将全面铺开的制度，就属于典型的强制性行政登记行为，是独立的具体行政行为，也是具有可诉性的行政行为。近几年随着我国物权法的出台，对于物权财产的保护力度也延伸到行政法上。行政机关对于不动产登记以及具有高价值的动产予以确权性登记，这种确权性登记具有高度的强制性，也是权利人得以确认所有权或其它用益物权、担保物权归属，对抗第三人的必要形式。最典型的如我国物权法和城市房地产管理办法等法律规定的“不动产需要经过登记公示”、“经过登记公示发给房产证的房屋才可以上市交易”等规定。由于物权是绝对权、对世权，而不动产难以以占有作为公示宣誓物权归属的手段，如果不通过行政登记的形

13、式公示，就不足以证明不动产权属，不足以确保交易安全和高效，因此世界各国都建立了不动产登记制度。李克强总理于2013年11月20日主持召开国务院常务会议，该会议指出：“整合不动产登记职责、建立不动产统一登记制度，是国务院机构改革和职能转变方案的重要内容。”由于现行的不动产产权性质复杂、品种繁多，一方面是包括商品房、房改房等城市国有用地，另一方面是包含宅基地和自留地、自留山等农村集体用地，还有草原、滩涂、林地等多种形式的不动产，登记制度五花八门，管理机制各不相同，在这里为了方便论述，仅将不动产登记制度做狭义理解，只指房地产权属登记。房地产权属登记，是土地使用权登记发证和房屋权属登记发证制度的总称。

14、它属于行政登记行为，也属于管理行为。理由有以下几个：1、房地产权属登记是行政主体的行为。房地产权属登记，又称房地产登记，指房地产管理部门对土地所有权、土地使用权、房屋所有权和房地产他项权利的登记，其行为主体是房地产管理部门，是国家行政主体。2、房地产权属登记是行使行政职权的行为。从功能上来讲，房地产权属登记具有管理功能、权利确认功能。管理功能在于通过登记既可以建立产籍资料和产籍管理，还可以审查相关权利设立、变更、终止的合法性。这样便实现了国家的管理意图，体现了房地产管理部门与登记申请人之间的管理与被管理关系。而权利确认功能则是指一经登记确认后，该房产便受国家强制力保护，可以对抗权利人以外任何人

15、。3、房地产权属登记是具有行政法律意义，对外产生行政法律效果的行为。根据物权法第9条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。作为国家行政机关作出的行政职权行为，该房地产权属登记具有行政法律意义，对外可以产生行政法律效果。4、房地产权属登记具有高度强制性。法律法规规定未经登记并发放产权证明的不动产，不得上市交易，也无法办理相应的抵押担保，甚至有可能属于违章建筑。未经登记的不动产，难以实现产权明晰，对保护交易也不利。因此，不动产登记在一定程度上属于国家强制登记事项。5、房地产权属登记实现国家行政管理目标。众所周知，土地是一国之本，管理好土地，可以有效地

16、实现国家行政管理目标。而不动产是任何民事主体及整个人类社会存在的基础。通过房地产权属登记，房地产交易的安全便可以有效地得到实施。房地产统一登记行政行为是行政主体为实现特定的行政管理目标而行使行政权力，对外部作出的具有法律意义、产生法律效果的行为。以上五点符合行政行为的构成要素，因此房地产权属登记是一种单独的具体行政行为，即行政管理行为。这种行为应当具司法上的可诉性。五、以不动产统一登记制度为例，试构建行政登记诉讼机制在现实生活中，类似房地产权属错误登记或瑕疵登记的行为数见不鲜，而行政法上，错误登记的后果目前有效且明确的救济手段仅仅是变更登记或消除错误登记。由于我国对于行政登记采用的形式审查主义

17、，在实践中，由于登记机关不实行实质审查，常常发生登记错误，而使交易当事人蒙受损害。所以建立实质审查制度是强化我所有国行政登记制度的大前提，可以极大地减少交易当事人的损害，保护交易当事人的合法权益；而且登记的实质审查主义与登记机关的责任是联系在一起的，因为实行形式审查原则在发现登记错误以后很难确定登记机关的责，而在实行实质审查以后，因登记机关的故意或重大过失导致登记错误，造成相对人的损失时，登记机关应有行政法上的义务加以赔偿，以强化登记机关的责任感，消除登记错误。进一步说，若要明确行政机关对于错误登记的责任，那么关于明确行政登记行为司法上的可诉性则必不可少。目前我国行政登记制度存在不少缺陷，突出

18、表现为：1、行政登记类型纷繁复杂，存在公法与私法上的双重效果，各自效力存在差异，难以统一。对不不同种类的登记，例如法人资格登记这种法律主体资格的确认登记和暂住人口登记等这种事实确认性登记，功能不同，登记机关审查所依据的实体法律也各有不同，审查的程序、标准、依据、原则均各有其特殊要求，而且有关行政登记的程序规定大多数以部门规章的形式存在，难以形成统一的制度规范。2、行政登记机关的审查义务不明。究竟是对相对人申请登记的事项进行只形式审查，还是需要进一步的实质审查，实践中遇到诸多问题，理论界也是对此争论不休。就目前的情况看，虽然我国名义上奉行全面审查主义，但实际上，登记主管机关自身的管理力量和水平决

19、定了它根本无法对每一个登记申请从完备性、有效性到真实性、合法性进行全方位审核和把关，难免导致瑕疵登记的大量出现，并造成法定审查义务与实际履行义务之间的冲突。3、行政登记的行政化色彩过于浓烈，职权缺乏有效监督。在我国无论是许可类登记还是非许可类登记，登记机关均拥有实质决定权。这种实质决定权在一定程度上混淆了许可类登记与非许可类登记之间的界限，扭曲了非许可类登记的实质性质与功能。同时，对于某些涉及重要领域的行政登记，如矿产资源开采权登记、房屋产权登记等，如果缺乏有效监督，很容易滋生腐败现象。我国行政登记制度的缺陷对于行政登记制度的功能实现以及更为重要的行政相对人的权益保护造成了极大损伤，而要真正地

20、实现行政法治，全面保护相对人的利益，司法审查可谓是最后的也是最重要的途径。因此，将行政登记行为充分纳人司法审查范围，完善行政登记行为的可诉性意义重大，它是完善我国行政登记制度的突破。以房屋产权登记为例。首先从广义上看，不从动产未登记的法律效力分，析不动产登记存在两种不同的立法模式，即登记对抗主义与登记要件主义，同时登记也是保护合法所有权以及交易安全的前提。在我国，房产登记统一由国家行政机关房屋管理部门行使，行政机关对房产登记申请依法负有一定的审查职责，该行为对行政相对人或利害关系人的权利义务会产生一定程度的影响，故其符合具体行政行为的构成要件，具有可诉性。行政登记是一种具体的行政登记行为，它是

21、行政机关介入社会生活的一种行政管理手段，行政登记行为的初衷也是为了更好地维护社会经济生活秩序，进而充分保护行政相对人的合法权益，因此理所当然地当行政机关因行政登记行为造成相对人的利益损害和减少时，相对人应具备法理上的理由寻求司法救济。从学理角度分析，有关当事人对产权登记有异议的，有权利取得司法上的救济；经人民法院审理后，认为产权登记事项及程序不合法的，房屋管理机关必须撤销或变更登记，因登记机关的故意或重大过失给善意当事人造成损失的，还应当承担赔偿责任。由此可见，当行政登记机关做出登记这一具体行政行为给行政相对人造成损害时，行政登记自然而然可以成为被诉对象。其次，笔者认为，行政法中的信赖保护原则

22、，则是行政登记具有可诉性的重要前提和理论基础。绝大多数的行政登记行为，相对人都是基于对行政机关公信力的充分信任以及对登记事项渴望得到公权力确认和保护的意思表示，将登记行为所涉的真实事项信息载入行政机关控制的登记载体之中的。而行政相对人也同样对行政机关能够通过行政登记行为保护自己的合法权益存在合理地期待。因此基于信赖利益的理论，行政相对人因行政登记行为所造成的权益损害对行政机关提起的司法救济就属于合法合理的。行政登记中涉及相对人所产生的公法上的信赖利益，即行政登记行为对于行政相对人在行政法以及由此所引发的其他相关私权利领域的利益形成了具有可信赖的期待，由此信赖利益的考量对于行政登记行为可诉性的分

23、析构成了科学的学理基础，行政登记行为的司法审查也获得了充足的理论依据，加上前面所述的对相对人权益保护的现实需求，行政登记行为的可诉性具有了学理与实践的共同推力，其在现实司法中加以实现也应是合情合理的。要推动建立行政登记诉讼制度，笔者认为具体需要如下措施：完善立法，将行政登记诉讼制度规定于行政诉讼法和行政复议法中，以及明确行政登记行为法院司法审查的内容。我国现有的立法对于行政登记的规定很多，但却各行其道，说法不一，表现在登记上的效力差别也很大，对行政登记的性质学界尚未达成理论上的基本共识，对于行政登记行为可诉性的规定也不很明晰，且这些规定分散于杂乱的法律、行政法规之中，缺乏系统化的归类，甚至一些

24、行政法规存在与上位法冲突的现象。这些都容易在实践中为法院驳回起诉提供理由，也确实为法院的依法受理提出难题，进而不利于在司法实践中为行政登记的司法审查创造有利条件。因此，立法机关应尽快完善对于行政登记行为可诉的相关立法规定，使之形成一个系统、顺畅、清晰的法规链条，以便法院有效受理此类案件，更为重要的在于为行政相对人的合法权益提供顺畅的司法救济途径。目前我国正在推进不动产的统一登记管理，国务院已经给出了具体的时间表，在2016年基本建成该制度，这无疑是立法的重大进步，也是将不动产登记纳入司法诉讼的初步尝试。明确行政登记机关的具体责任。无论在法律或是行政法规上，都必须对做出行政登记具体行为直接责任人

25、甚至机关负责人的司法责任加以明确。对于因重大过失或故意造成行政登记错误，给善意当事人造成损失的，法律责任必须落实到具体责任人，有助于加强行政机关工作人员的责任感，防止腐败滋生，防止权力集中于个人，造成社会不公平。明确法院司法审查的具体内容和权限。司法程序属于公民合法权益受损时最后一道也是最有效的一道救济途径，因此法院在审理行政登记相关案件时，应当做到实质审查和全面审查，充分考虑相对人的合法权益，立足于信赖利益保护原则，真正排除行政登记机关的干扰，独立公正地受理审理案件，为行政相对人在行政登记中受损的利益提供公平合理的补救。法官也要转变管官本位的思想，切实着想于行政相对人的利益，使得相对人的合法

26、诉求在法律的框架内得以实现。六、结语：综合上述内容，我认为行政登记是行政机关行使监督管理权的先行程序或必要条件，这时候的行政登记属于行政管理行为的从属程序，可以不作为独立的行政行为来单独对待。其次，在现阶段我国也大量存在着许可性行政登记，行政机关依职权对行政相对人从事某种特定活动或取得某种资格进行实体审查以及程序审查，来决定是否准许当事人的申请，行政机关同意申请予以登记，不同意申请则不予登记。因此这种行政登记对于当事人来说是进行某种活动的“最低门槛”，这种许可性的行政登记对于当事人直接产生相应的法律后果，是具有可诉性的，因此我们在定性这一类的行政登记（某种程度上可以称之为行政许可）时，应当将其视为一个独立的行政法律行为。对于行政登记立法统一，不动产统一登记制度已经是立法上的重大突破，为今后统一行政登记相关法律法规和规范提供良好的借鉴，同时也是完善社会主义市场经济体制、建设现代市场体系的必然要求。明确行政登记行为的可诉性，明确各级法院在类行政登记诉讼中的职能，对转变我国政府职能和加强依法行政，具有深远意义。