P2P借贷的行政监管需求与刑法审视Word文件下载.docx

1、2 换言之，P2P借贷是借贷双方通过P2P借贷平台实现的直接借贷，平台仅提供信息交流、撮合、资信审核、法律手续办理等中介服务。从定义来看，我国监管机构对P2P借贷的界定已经区别于国外的含义，究其原因在于我国不同的行政监管和刑事处罚。P2P借贷利用互联网平台便捷的交易流程，为借款少、融资需求多的小微群体提供便利。但近两年，中国P2P借贷业务异化致类型层出不穷。由于征信体系不健全，为取得投资人的信任，我国的P2P借贷平台大多采用保本、保息模式。P2P借贷后发行理财产品、同业拆借等，P2P借贷业务的多元化一定程度模糊了自身与传统金融机构间的界限，P2P借贷平台已然从单纯的信息撮合平台变成了集存贷款功

2、能于一身的类金融机构。原本立足做普惠金融的P2P借贷平台在转型尝试大额融资业务之际又遭遇多起跑路事件而备受各界争议，中国P2P借贷较高程度的异化，加之目前尚无明确的法律规范和规定，使得P2P借贷领域非法集资风险快速积聚。 一、P2P借贷爆发式增长的原因 中国的P2P借贷业务在2013年至2014年出现暴发式增长，P2P借贷的机构数量、从业人员、业务规模等指标均突破了历年增幅。据统计，截至2014年8月，中国各类P2P借贷网络平台的数量已经达到1200家以上。P2P借贷平台经营模式也呈现多元化，出现纯线上交易、P2P借贷债权二级市场、O2O模式、第三方担保等多元模式。2014年上半年融资规模达到

3、1000亿元，基本达到了2013年全年的融资规模。据预测，2014年P2P借贷平台融资规模将达到3000亿元。如此快速的发展，有着本土固有的原因。 （一）小微群体融资难 我国长期以来实行金融抑制政策。所谓金融抑制，是指国家实行严格的汇率、利率管制和定向信贷配给，绝大多数金融资源集中在国有经济中。3 传统金融机构在发放贷款时存在明显偏向国有企业、大型企业的倾向。“银行只会做大生意”就是很好的总结。从侧面来看，广大中小企业、个体工商户等小微群体很难通过正规金融渠道融资。当然由于对小微群体的经营、资信等信息收集成本高，且小微群体风险抵御能力差、获利能力也相对较弱，银行等正规金融机构出于资金安全和收益

4、的考虑，一般也不愿向小微群体发放信贷。4 P2P借贷在这种背景下为中国小微企业开辟新的融资渠道。P2P借贷以其手续简单、耗时短、融资便捷等极度适应小微群体的资金运用快速、灵活的特点。 （二）民间资本投资渠道少 从金融抑制政策来看，以往我国巨大的居民存款以存银行作为主要投资方式，但由于我国一直对银行利率实行严格的控制，加上通货膨胀因素的影响，银行存款利率常常处于负利率水平。从投资渠道来看，目前我国民间资金的投资渠道主要有股市、楼市、购买银行理财产品等。这些渠道由于资金门槛高、风险大等并不适合小微群体。P2P借贷动辄10%20%收益率，且投资门槛较低，这对具有逐利本性的民间资本自然具有极大的吸引力

5、，余额宝的巨大成功也是上述情况的例证。 （三）P2P借贷有良好的生存土壤 目前，国家推进金融体制改革，力求减少融资成本。在金融改革的大背景下，P2P借贷必然拥有自己的发展空间。从市场反应来看，2013年中国P2P借贷融资业绩可观，引起海外投资者的关注，从侧面也反映出这一行业的投资价值正逐步被市场所重视。从监管层面而言，监管机构乐见P2P借贷健康、快速发展。2014年8月5日出台的国务院办公厅关于多措并举着力缓解企业融资成本高问题的指导意见也明确表达了发展直接融资和中小金融机构的声音。 二、将P2P借贷纳入监管的必要性 据不完全统计，2014年以来，全国已有150多家网络借贷公司倒闭或者跑路。近

6、期，据网络媒体报道，北京一家2010年成立的P2P借贷平台高层集体失联，疑似跑路，涉及资金30亿元左右，涉及投资人数3000余人。类似的案件已不鲜见，这表明P2P借贷存在较大的风险。从保障经济有序发展、维护社会稳定、避免群体矛盾激化的角度出发，将P2P借贷纳入监管已势在必行。 （一）P2P借贷存在较大风险 在市场经济环境下，特定行业的发展主要依靠市场规律进行调节，但行业发展初期，尤其是存在较高市场风险、甚至是法律风险的时候，行政监管显得必不可少。目前P2P借贷存在较大风险，客观上需要加强行政监管。 1.投资风险 从征信角度来看，在欧美国家，由于信用体系完善，数据全面、真实，P2P借贷平台一般不

7、需要直接介入征信业务，而是从商业征信机构获取借款人的信用数据。但我国个人征信体系不完善，且央行的征信系统不对P2P借贷平台开放，P2P借贷平台不得不通过大量的线下尽职调查，推高了融资成本，这也是中国的P2P借贷平台普遍面临的大问题。而征信不足的平台，则往往会伴随着违约率上升的风险。从业务模式来看，2013年以来，部分网贷平台逐渐偏离P2P借贷“小额量多”的初始路径。它们开始尝试转型做规模达千万元甚至上亿元级别的大额融资项目，其中部分项目涉及房地产或资质欠佳的企业，且P2P借贷的平均利率是10%20%，这种较高的利率很难有可持续发展的能力。加之P2P借贷平台自身风控部门审核能力参差不齐，信息披露

8、不够，透明度不高，P2P借贷融资业务的风险也引发市场争议。在2011年，中国银监会就发布关于人人贷有关风险提示的通知，该通知对人人贷作了一个明确的风险提示。此外，P2P借贷平台还存在拆标情况，将大额、长期标拆分为小额、短期标。如将6个月100万的借款标拆成6个1个月100万的借款标，那么每个月到期平台都需要借新还旧，随时都有资金流断裂的风险。拆标时间越长，资金流断裂的风险越大。 2.技术风险 普华永道会计师事务所2012年公布的全球经济犯罪调查显示，2011年互联网犯罪已成为四大主要经济犯罪类别之一，并成为影响金融服务行业第二严重的经济犯罪活动。该报告显示，金融服务行业中经历过互联网犯罪的比例

9、高达38%。面对不完善的加密技术、计算机病毒、电脑黑客攻击等诸多威胁，资金安全难以保障。据国内媒体报道，黑客、病毒等也经常造访P2P借贷平台。由于技术原因又造成公民个人信息安全难以保障。上海等地司法机关均强化了对公民个人信息的保护，加强了对针对公民个人信息犯罪的打击力度。目前，合拍在线引入了数字证书，这有利于保证用户资料的安全，但这种信息安全保护在P2P借贷中较少出现。 3.法律风险 2011年11月25日，在由中国银监会牵头的九部委处置非法集资部际联席会议上，网络借贷与民间借贷、农业专业合作社、私募股权领域非法集资等一同被列为须高度关注的六大风险领域。2013年之后，监管机构多次对P2P借贷

10、提出业务红线，明确其中介性质，不得提供担保，不得归集资金搞资金池，不得非法吸引公众存款，不能实施集资诈骗。从刑法角度而言，其隐含着众多法律风险，可能涉及非法集资、非法经营等较多罪名。 （二）纳入监管势在必行 结合我国P2P借贷行业的现状，我们不难发现，监管层的要求与市场客观情况相去甚远。多数P2P借贷平台已经由信息中介异化成类银行的金融机构，具有了吸储能力。依据现行刑事法律，涉嫌非法集资等刑事犯罪的概率较高，众多投资者的投资安全具有较高的不确定性。从行业发展来说，没有规矩，定然不成方圆，目前监管机构对P2P借贷的性质、发展模式均没有统一认识。如银监会将P2P借贷界定为“信息中介”，而央行则认定

11、为“民间借贷机构”。对P2P借贷内涵的认识不一，必然影响整个行业的发展趋势，一旦监管措施强制出台，必然影响一批P2P借贷平台的命运，从而导致整个行业发展趋势受阻。从监管层而言，监管部门已经意识到监管的必要性。近期中国银监会相关负责人进一步明确了法律监管底线，明确信息中介定位、实行独立第三方托管、具备从业门槛，充分信息披露和风险揭示以及鼓励行业自律等。2014年1月6日，国务院办公厅印发的关于加强影子银行监管有关问题的通知虽然把新型网络金融公司作为影子银行的第一类，明确由央行牵头，统一各部门协调监管，但目前还只是一个宏观框架，没有出台具体细则。同时期，央行也在积极拟定关于促进互联网金融健康发展的

12、指导意见。据推测，目前监管方向包括不会进行牌照监管，而是采取备案制；确定P2P借贷的最低注册门槛将介于10005000万元；平台不能进行项目担保、资金必须进行独立托管；必须向监管部门披露逾期数据等。笔者认为，未来P2P借贷的监管内容在于明确P2P借贷机构服务社会小微企业融资需求的信息中介定位，提高P2P借贷的从业门槛，规范业务模式，包括信息披露，不得自融、不得归集资金搞资金池、不得自身提供担保，不得以准备金用于垫付等方面。近期中国银监会透露了P2P借贷监管十项原则，再次确认了P2P借贷信息中介等内容。目前央行已积极起草互联网金融发展方面发展的有关指导意见，这必将成为互联网金融发展的首个权威的文

13、件。当然，中国银监会也在积极草拟监管实施细则，在央行指导意见下制定我国P2P借贷发展路径，以期P2P借贷行业在监管框架内依照市场规律有序发展。 三、我国P2P借贷运行模式 （一）业务模式 从P2P平台信息中介的角度而言，业务操作流程基本立足于P2P平台信息交汇，协助投资人和借款人完成直接融资，并由第三方机构托管资金，同时协助第三方担保机构完成担保。其操作流程如下图所示。 由于我国P2P借贷市场尚无具体的监管措施，P2P借贷平台的运营模式多样，从获取项目的类型来看，主要分为线上、线下及线上、线下共同获取项目三种类型。第一种受到我国征信体系不完备的制约。第二种往往与小贷公司、担保公司合作，通过线下

14、渠道获取贷款项目。第三种则是将上述两种模式结合起来。鉴于刑事评价以行为为基础，笔者选取较为典型的几类行为模式进行介绍： 1.信息中介模式 借款人发布借款信息，多个投资人根据借款人提供的各项认证资料和其信用状况决定是否借出，借贷利率由双方结合市场情况共同决定。平台仅充当交易信息中介，不做资金池，不赚取利差，只收取交易的服务费。平台根据借款人提供的各项信息进行线上审查，并不保证信息的真实性，存在较大信用风险。P2P借贷平台配合投资人提供法律咨询，对于逾期未还款的，部分P2P借贷平台将相关贷款人信息曝光。拍拍贷、点融网的运作模式属于典型的网上P2P借贷模式。 2.风险备用金模式 风险备用金模式即在信

15、息中介的基础上，利用风险备用金对借款人的不良贷款进行偿付，借款出现严重逾期时，根据规则通过“风险备用金”向投资人垫付未收回的本金或本息。它也是采用线上和线下审查相结合的方式。人人贷属于此种模式。 3.债权转让模式 P2P借贷平台提前放款给借款人，再把获得的债权进行拆分组合，打包成类固定收益的理财产品，然后通过销售团队将其销售给投资者。虽然平台会对借款人的资信进行线下审核，但实际借款人和贷款人并没有直接的接触，一旦发生逾期不还款情况，平台一般会提供法律协助，或者利用其他担保模式偿付本金和利息。宜信属于此种模式。 4.担保模式 （1）抵押、质押担保模式 借款人在平台上发布借款信息和抵押物、质押权凭

16、证信息，投资人根据借款人信息资料和抵押物、质权凭证进行投标。平台会对抵押物自动估值和对质押票据等设定融资上限，此种模式较大程度保障借款人的利益，但由于相关担保权变现需要一定的时间，无法实现刚性兑付的要求。富二贷属于此种模式。 （2）担保机构担保模式 借款人在P2P平台发布借款信息，多个投资人根据借款人提供的信息选择借款，平台引入小额贷款机构和担保公司为出借人进行担保。平台一般与担保公司合作，担保公司上门进行尽职调查和信息的审核，一旦发生不良贷款，将由担保机构代为清偿或收购相关债权，平台不承担连带责任。合拍在线、有利网属于此种模式。 （3）平台担保模式 平台担保模式业务流程与信息中介模式相似，区

17、别在于由P2P平台对部分或者全部用户的本金提供担保，一般也要求借款人提供保证人对本金和利息提供连带担保，且对借款人的信息进行线下尽职审查。一旦借款人逾期未还款，P2P平台将先行垫付贷款人本金和利息，平台取得相应债权。红岭创投属于此种模式。 5.保险模式 引入保险的业务模式相对较少，主要分为两类，一是为投资人在债权存续期间提供人身意外保险，二是为借款人提供的反担保物提供财产保险。目前个别P2P平台和保险公司均表现出对金融机构贷款损失信用风险的兴趣。目前，保理业务中的贸易信用保险就是类似的一种，保理公司作为收益人，保险公司作为承保机构，借款人和投资人是投保人和被保险人。发生逾期不能付款的，保险公司

18、进行赔付，保理公司向P2P借贷的投资人进行偿付。爱投资就拥有此项业务。 （二）异化的P2P借贷需要刑法审视 由于多数P2P借贷平台是从线下小贷公司或者其他民间放贷组织和个人转化而来，多数平台已经背离了信息中介的地位。为了追求融资过程中利益，自身参与融资业务本身，表现为直接充当投资人、借款人、担保人等角色，使得平台具有了吸储、放贷、担保等金融职能。异化的P2P借贷业务已从多个方面突破了法律、法规的禁止性规定，部分已经构成了刑法分则的具体罪名。前述模式中除了纯信息中介服务的，多数P2P借贷平台或多或少参与融资业务，其本身是否属于非法集资打击的范畴？平台担保模式是否属于从事融资性担保业务？债权转让中

19、，将数亿级大额债权拆分若干小额债权公开出售，是否属于经营证券？东方创投案件已将P2P借贷涉嫌非法集资的问题从理论讨论转化为实际的刑事处罚，但这又仅是目前P2P借贷市场的一个小小的缩影，更多的问题仍然没有暴露。从法律层面而言，凡是与刑法相抵触的行业均不可能获得有序发展。P2P借贷作为互联网金融的主要模式之一，其极大程度地影响了金融改革的秩序，尤其在已发生刑事案件的情况下，P2P借贷平台的行为更需要刑法的进一步审视。 四、P2P借贷涉罪分析 由于目前P2P借贷主要业务在于吸收资金并发出资金，多数观点认为P2P借贷主要涉及的刑事罪名在于非法集资类罪名，主要包括非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。5 任何

20、未经批准向社会公众筹资的活动，都构成了非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款。6 笔者认为，除上述两个罪名外，由于P2P借贷本身涉及金融管理秩序等，结合具体的业务模式，其涉及的罪名还包括非法经营罪、挪用资金罪等罪名。 （一）非法集资对P2P借贷的宏观约束 非法集资则是刑法规定的一类罪名的集合。总体而言，行为人未经有关部门批准，以发行股票、债券、证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物等其他方式向出资人给予回报的行为。 1.对非法集资从严处罚的刑事政策旨在令P2P借贷行业回归信息中介的发展正轨 从法律规定来看，非法集资一直以来是司法惩治的重点，近几年来非法集资的案

21、件比比皆是，对非法集资的界定也不断更新，表现出了逐步从严的趋势。1995年，商业银行法首次确定非法吸收公众存款、变相吸收公众存款行为构成犯罪。同年关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定首次从立法层面规定了集资诈骗罪，进一步明确规定了非法吸收或变相吸收公众存款罪。1997年刑法全面吸收了前述的相关规定，形成了刑法第176条规定的非法吸收公众存款罪和第192条规定了集资诈骗罪。2001年和2010年，出台了关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）、（二）；2010年，最高人民法院发布了关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释（以下简称解释），上述文件对非法吸收公众存款、集资诈骗罪名量刑

22、档次都规定了明确的标准。2014年，关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见（以下简称意见）出台，该意见再一次对非法集资的问题进行规定，进一步扩大了非法集资的外延。7 此外，最高人民法院等多次发出通知要求严惩非法集资类犯罪案件，如关于依法严厉打击集资诈骗和非法吸收公众存款犯罪活动的通知、刑法修正案（八）在取消多个金融犯罪罪名死刑的同时，却保留了集资诈骗罪死刑的处罚。 立法层面从无到有，从轻到重，从宏观规定到微观评价，均是考虑到非法集资对金融秩序的严重损害。司法对于非法集资的严厉惩治态度一直存在，且有趋严的态势。目前很多非法集资类死刑案件就是很好的佐证。目前，多数P2P借贷平台法律风险意识

23、不强，错误地认为监管细则未出台的情况下，可以套用国外模式从事集资业务。依照我国刑法，前述几种模式中，属于非法经营的，必须停止相关经营业务；属于非法集资的，必须停止向不特定公众吸收资金；属于挪用资金的，必须完善资金托管，设立独立的第三方托管机制。司法机关对刑法底线的维护必然引导P2P借贷的理性回归。 2.部分P2P借贷凸显非法集资特征 根据相关司法解释的规定，非法集资同时具备非法性、公开性、利诱性、社会性四个特征。非法性，即未经相关部门依法批准，从事相关集资业务。利诱性通常表现为通过货币、实物等方式向投资者予以回报。关于公开性和社会性，依据2014年意见第一款第二项中的“向社会公开宣传”，包括以

24、各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。结合2010年解释对向社会公开宣传的列举规定，包括媒体、推介会、传单、手机短信等，而互联网作为目前最为有效的传播媒介，当然属于向社会公开宣传一种方式。关于“社会公众”，社会公众特征包含两个层面：一是指向对象人数众多，二是指向对象的不特定性。 监管部门从始至终一直强调P2P借贷不得涉及非法集资。央行界定了三种P2P借贷非法集资行为，主要包括资金池、不合格借款人及旁氏骗局等。客观而言，多数P2P借贷平台均或多或少涉及这三种形式。具体而言： 第一，资金池模式。部分P2P借贷平台通过一定的方式将资金汇入平台的中

25、间账户，产生资金池。资金池模式突出表现为P2P借贷平台控制投资人的大量资金。例如，某些平台推出的“嘉财有道”、“优选计划”等，均涉嫌汇集不特定公众的资金形成资金池。从实践内容可知，资金池有三种形式：一是平台先归集投资人的资金，然后再寻找借款人把钱贷出去。二是平台把借款需求打包成理财项目，再把投资人的资金归集到平台账户，然后进行资金的匹配。三是债权转让模式，在具体操作过程中，由于项目和资金并非一一对应，可能会造成期限和资金错配；或者P2P借贷平台实际经营者刻意拆标，将大额资金拆成小额，造成期限和金额的错配，从而产生资金池。例如，2013年8月，包括宜信重庆分公司在内的五家P2P借贷公司就曾接到重

26、庆金融办等监管部门的整改通知，其中责令整改的一项就是发行销售附固定收益回报的商业预付卡聚集资金，吸收的资金并未直接进入借款人账户，而是进入公司或其法定代表人账户，再向不特定对象放款，涉及金额0.42亿元。8 第二，不合格借款人导致非法集资风险。平台未尽到借款人身份真实性核查义务，借款人以虚假借款人的名义在平台上发布大量虚假借款信息，向不特定多数人募集资金，用于投资房地产、股票、债券、期货等，有的直接将非法募集的资金用于高利贷获益。例如，衢州“中宝投资”自2011年2月以来，以开展P2P借贷为名，以高息为诱饵，对外发布含有虚假借款人和虚假借款用途等内容的贷款信息，向全国各地公众大量吸收资金，该平

27、台的实际控制人已经被移送司法程序。9 再如，2012年12月，P2P借贷平台“优易网”负责人为留住投资人，发布虚假标，面对日益庞大的利息支付，通过炒期货赚钱来弥补漏洞。 10 第三，庞氏骗局。发布虚假的借款标募集资金，并采用在前期借新贷还旧贷的庞氏骗局模式。庞氏骗局中，以自融最为典型。自融指平台吸收投资人资金自用或给关联公司使用。例如，网赢天下2013年8月出现兑付危机，其公开资料显示网赢天下实际所有者也是深圳华润通光电股份有限公司的大股东，网赢天下获得的部分资金正是流入了华润通光电。11 （二）P2P借贷涉罪分析 P2P借贷平台作为互联网金融融资的主要方式之一，由于目前异化的融资模式多样，参

28、与主体多，涉及领域包括互联网、金融、法律领域，关系复杂，其涉及的刑事罪名也当然较多。笔者认为，P2P借贷涉罪研究主要包括三个方面：第一部分是P2P借贷平台行为本身涉罪方面，第二部分是利用或者针对P2P借贷平台的犯罪，第三部分就是P2P借贷平台在融资过程中参与犯罪形成共同犯罪。在第二部分中，利用平台犯罪的情况下最为典型的如投资人组团行为，行为人将不特定公众资金聚集在一起，以大额投资资金向平台议价，寻更高收益的行为。组团行为可能涉及非法集资，行为人利用非法集资的资金投资P2P借贷平台属于利用P2P借贷行为的一种犯罪；针对P2P借贷平台的犯罪行为最为典型就是利用互联网技术侵害P2P借贷平台的犯罪行为

29、。目前黑客、病毒等严重困扰P2P借贷平台的正常发展。我国刑法为了保护计算机系统，已经明确设置多个罪名，主要包括非法侵入计算机信息系统罪，破坏计算机信息系统罪，非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪，提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪等。在第三部分关于P2P借贷平台参与共同犯罪的问题中，2014年意见规定，为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，构成非法集资共同犯罪的，应当依法追究刑事责任。笔者主要讨论P2P借贷平台本身行为涉罪研究，后两部分暂不作分析。目前，我国P2P借贷平台异化后的自身业务涉罪分析如下： 1.非法吸收公众存款 根据刑法第176条的相关规定以及相关司法解释关于非法吸收公众存款罪四个基本特征的界定。某些的P2P借贷平台集资行为完全符合非法吸收公众存款罪的构成要件。从行为模式来看，多数P2P借贷平台已经背离了“信息中介”的定位，部分P2P借贷平台已经成为直接或者间接的借款人。然我国刑法明确规定只要未经批准，向不特定公众募集资金均属于非法吸收公众存款。 现行金融管理法规主要包括商业银行法、保险法、公司法、银行业监管管理法、证券法、证券投资基金法、信托公司集资资金依托计划管理办法等法律、法规和部门规章。根据上述法律、法规的规定，向社会不特定公众吸收资金的合法方式主要为商