网络作品著作权保护的若干问题研究.docx

1、网络作品著作权保护的若干问题研究网络作品著作权保护的若干问题研究【内容提要】因特在数十年的时间内风行全球，成为融通讯技术和计算机技术于一体的全球性传播媒体，也成为著作权和著作权有关的权利保护的全新课题。络作品是其保护的重点对象。本文首先分析了络的三个法律特征，提出了络作品发展与现有著作权制度和著作权理论中冲突较为明显、极需法律规范的三个问题，并分为三个层次加以论述，提出其在立法上进一步完善的建议。【关键词】络/限制/保护/司法管辖/复制/随着络信息技术和产业的迅速发展特别是万维的进一步普及，络国际性、交互性的进一步加强，现有的著作权制度和著作权理论面临着前所未有的考验和挑战，旧瓶能否装得下新酒

2、呢？事实证明，这一冲突能否得到妥善解决，对于我国信息产业的健康发展，及公民个人的安宁生活都至关重要。本文将结合有关法律法规及络发展的现状，对络作品著作权保护中亟待解决的司法管辖问题、复制权问题、侵权责任问题加以论述。一、与著作权相关的络问题（一）络的法律基础因特，英文为INTERNET，中文译名为国际互联，TCP（传输控制协议）和IP（际协议）是构筑因特的法律基础（注：计算机应用基础（修订本），华东师范大学出版社1998年8月第1版，第282页。）。这是一种络通讯协议，它规范了络上所有的通讯设备，尤其是一个主机与另一个主机之间往来的格式与传达方式，有了这个协议，就使全球原本独立的计算机络连为一

3、体，从而达到知识、信息、资源的共享。万维是因特发展史上的里程碑，它为因特实现广域信息载取及检索奠定了基础，从而也给著作权保护提出了一系列全新的问题。下面我们将结合万维了解一下络的法律特征。（二）络的法律特征1.无国界性和公开公用性这也是与传统著作权制度最相冲突的两个特征。从现在最风行的INTERNET就可以看出，国际互联，也就是全球的计算机联，从而达到知识的公开公用，实现资源共享。然而知识经济的必然性，却带来了著作权保护上的全新的问题，如著作权的特点之一是专有性，即他人未经权利人同意或法律许可，不得使用和享受该项著作权，而络上应受著作权保护的信息则多是公开、公知、公用的，很难被权利人控制。络作

4、品一旦在“公告版”上就意味着可能被使用，其著作权的“占有”权能几乎为零，所有这些都极大地削弱了络著作权的专有性。著作权的特点之二是地域性，而络上知识传输的特点则是“无国界性”，因此我们将无法判断一件络作品的著作权应当依从哪国法律，应在哪个国家地域内有效，络作品著作权的地域性实际上已不复存在。由此而带来的问题，在一定条件下，络作品的发表为全世界，而非一个国家，无法确定其发表国。因而我国著作权法中“外国人的作品首先在中国境内发表的，依照本法享有著作权”的规定，对络作品而言形同虚设。因此，如何确定络作品著作权的司法管辖问题已成当务之急。2.无限复制性万维是一种采用图形界面，结合了因特上多种既存的信息

5、传输协议的新兴络技术。（注：计算机应用基础（修订本），华东师范大学出版社1998年8月第1版，第283页。）万维用户使用浏览器访问因特上的各类页（浏览器是安装在用户个人计算机上的计算机程序，它的功能是在用户计算机和服务器之间建立通讯，使用户得以观看、检索、操纵远程服务器上的信息）。浏览器能支持文字、录音、形象等许多信息的检索和屏幕显示。因此用户可以通过个人计算机看到图文并茂、绚丽多彩的万维页。用户可以随时将所需信息下载到自己的服务器上，这就使瞬间复制成为可能，传统的著作权权利内容特别是复制权将面临着新的界定和解释。3.交互性万维是络技术发展的新高峰，主要是其超文本技术。它让用户不仅可以远程访问

6、储存在服务器中的信息，而且还可以交互式地访问存储的多种信息，即可以让用户“跳跃”访问存储在不同服务器中的信息，人形象地用“冲浪”来形容在多种信息之间自由切换的快乐。假如用户键入莫扎特作为主题词，关于莫扎特生平介绍很快出现在屏幕上，再假设其中肖像、魔宙、贝多芬等若干个词的颜色与众不同，用鼠标一击，就借助超文体跳跃到另一文本，可以看到莫扎特的肖像，听到莫扎特的歌剧“魔宙”片段，甚至可以比较莫扎特与贝多芬的音乐风格。因此“络的优势就来源于上的任何文件，不论其地位或物理位置如何”，（注：薛虹：因特上的版权及有关权保护，见郑成思著知识产权文丛，1999年1月第1版。）然而超文本却惹恼了不少被链页的主，他

7、们觉得设链者窃取了自己的劳动果实，因此上生命之“链”也成为多起侵权纠纷的焦点。二、络作品著作权的限制与保护由于前述特征，络作品成了世界上垂手可得、最容易被复制的一类作品。任何一个拥有计算机的人只要上就可以随意复制络“公告版”上的作品，耗时极少、费用极低，使用人得利、权利人吃亏。面对这种现象，似乎事情不能两全，要计算机络就得丧失著作权，要著作权就得牺牲计算机络，这就加深了络著作权人与社会公众的矛盾，也使法学家们大伤脑筋。（一）络作品的合理使用为缓解络作品的公开公用性与传统作品的专有性之间的矛盾，在1996年12月世界知识产权组织主持缔结的两个新的版权条约中，又增列了一大批受保护的客体。在实际的法

8、律适用中，也就是适度扩大对络著作的限制，增加其合理使用的内容。比如：仅仅以内存方式在上复制他人络作品的暂时复制行为一般多出于个人学习、研究、欣赏的需要，依照现行著作权法的规定这原本就属于合理使用的范围。对络作品特别规定的合理使用范围可以考虑以下一些情况：个人浏览时的硬盘或ROM中的复制；用脱线浏览器下载作品；下载后为阅读作品而进行的打印行为；站定期制作备份的行为；远距离图书馆络服务；服务器间传输所产生的复制；络咖啡厅浏览器等等。这样处理既强化了著作权的专有性又符合络作品使用的特点，扩大了上客使用作品的自由度，满足了计算机络文化的需要。（二）关于络上的法律许可问题我国著作权法第32条规定，作品（

9、在报刊、杂志）刊登后除著作权人声明不得转载、摘编外，其它报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付稿酬。著作权法该条的规定是否也适用于络呢？从理论上看，目前，站上的作品被相互转载的情况普遍存在，为了使络上这种无序的违法使用作品行为得到及时有效的控制，考虑到主转载他人作品前确实也难以找到著作权人取得许可并且支付报酬的实际情况，为了方便络信息的传播，平衡民事主体间的权益等，在有关法律作出明确规定之前，将著作权法第32条关于报刊转载的规定扩大解释于络也不失为目前情况下一种可行的应急措施。这样至少可以使著作权人的获得报酬权得以保障。但是，从实践来说，著作权法实施以来，对第32条的

10、执行并不理想，目前，报刊的文摘版很多，绝大多数有文摘版的报刊转载时都不支付稿酬，著作权人因此而提起诉讼的很少。这一方面是因为稿酬本身数额不大，诉讼标的小，另一方面是因为诉讼成本比较高，很有可能是赢了官司输了钱。因此，很多人放弃了这一权利，如果再把法律许可扩大到络上，也许会出现很多难以预料的危害，况且报刊转载本身就与伯尔尼公约、TRIPS等规定相悖，不能再将其扩大到络环境。因此简单地将报刊转载的法律许可扩大到络环境是有失妥当的。从这方面来讲，在络上转载、摘编他人已经发表的作品是应当取得著作权人的许可并支付报酬的。我们认为，应当同国家版权主管部门建立著作权集体管理组织，由该组织对作品的使用发放许可

11、，并就使用报酬等事项进行统一管理。在与著作权人有困难的情况下，转载、摘编人可以通过著作权集体管理组织。这样可以解决主无法与著作权人取得的实际困难，使得上述规定具有了可操作性。三、对络侵权的司法管辖问题由于INTERNET使跨国纠纷具有了新的性质，传统的确定管辖权的规则受到动摇，如何在现有的法律秩序中更新、修正既有规则，以适应络空间的特征，是我们当前急需解决的问题。（一）络给传统司法管辖带来的新问题1.络空间从根本上否定了国家司法管辖每个INTERNET使用者只服从他的INTERNET服务商(INTERNETPSERVICEPROVIDER,ISP)的规则，ISP之间以协议的方式来协调和统一各自

12、的规则，络成员之间的冲突由ISP以仲裁的身份来解决，裁决也由ISP来执行。因此新主权理论认为（注：薛虹：因特上的版权及有关权保护，见郑成思著知识产权文丛，1999年1月第1版。）“在络空间中正在形成一个新的全球性的市民社会，这一社会有自己的组织形式、价值标准和规则，完全脱离于政府而有自治的权力”。因此他们认为国家权力的介入将会成为络自由发展的障碍。2.络空间的全球性使司法管辖区域的界限变得模糊络空间本身则无边界可言，它是一个全球性的系统，无法将它像物理空间那样分割成不同领域。就络空间中的活动者而言，它根本无视络地理边界的存在，一旦上，它对自己所“进入”和“访问”的址是明确的，但对该址和路径所对

13、应的司法管辖区域则难以查明和预见。某一次具体的上活动可能是多方的，活动者处于不同国家和管辖区域之内，这种随机性和全球性使几乎任何一次上活动都可能是跨国的，从而引发了司法管辖权的冲突。3.络空间的不确定性使传统的管辖基础陷入困境当事人的住所、国籍、财产、行为、意志等因素之所以能成为管辖的基础，是因为它们在物理空间中的相对稳定性。然而，一旦将这些因素适用到络空间，它们将毫无意义，你无法在络空间中找到住所、有形财产，也难以确定活动者的国籍或一次远程登陆发生的确定地点，你只能知道某一对象的存在和活动内容，根本无法确认登陆者的身份。因此，由于络空间的不确定性使络活动本身几乎体现不出任何与络活动者有稳定的

14、传统因素，即使能通过其它途径予以查明，使之适用于当事人的络活动也往往丧失合理性。（二）新的管辖基础ISP的选择由于络全球化的特征，因此我们可以考虑最密切原则，它提供了一种兼顾灵活性和确定性的利益分析方法，用于确定络上的法律关系将颇为实用。而在INTERNET案件中，最容易确定的就是当事人属于哪一个ISP用户，而该ISP选择的法律已在其与用户的协议中写明，而且用户在该ISP服务所及的上社区内是一直以该法律作为自己的“本座法”的。所以，针对具体的INTERNET案件，与当事人具有最重要关系或最密切的乃是双方的ISP。通过ISP进而可以指向ISP的住所地以及它所选择适用的法律，如果各个ISP之间以明

15、文方式互相表明自己的住所和适用的法律，用户就能辨别自己在传递信息过程中，进入了哪种法律区域，应遵循什么社区标准。因此，由于ISP所扮演的角色也正是络的服务者、组织者和管理者，起着络枢纽的作用，将其作为司法管辖的基础，是具有现实基础的，并非毫无道理。（三）我国的法律规定在络著作权纠纷案件法律适用问题的座谈会上。与会代表也都认为络具有充分开放的特点。络虚拟世界中并无国界，其覆盖面也非常之广，如有侵权行为，人们几乎在全球任何一个地方都可以浏览到侵权品，但是被告实施侵权行为的计算机终端、服务器等设备相对固定。因而结合络的特点，实施被侵权行为的络服务器等设备所在地（即ISP所在地）可以认定为侵权行为地（

16、注：如何运用法律手段保护计算机络著作权座谈会，见人民法院报20XX年2月10日。）。这一点与上述将ISP作为管辖基础也是极为相近的。四、络上的复制权复制权是著作权的核心，也是著作权人的基本权利，然而在络环境下过于泛滥的复制却对现有的复制权保护造成了严重的威胁。例如，在因特上，以扫描的方式使印刷出版的作品数字化，在计算机内存和其他电子装置中存贮数字化的材料，等等。更为棘手的是在电子系统的正常使用过程中也能产生附带的或瞬间复制件。因此，目前受保护的作品一旦转化为电子形式并进入数字化的络空间就难逃被复制的厄运，而且由于作品的络复制既简便，成本又低，并且能够在全球范围内被用户访问和下载，具有传统复制权

17、无可比拟的优势，因此传统的复制权必须被重新界定和解释，才能适应新的络技术的发展。目前，针对因特上复制的广泛性，欧盟、美国以及包括我国在内的许多国家和地区都进行了深入的研究，争议的焦点主要是以下两方面：（一）暂时复制问题。这主要是欧盟、美国等国家普遍存在的问题。为解决络环境下出现的新的版权问题，1996年通过的世界知识产权的两个新条约版权条约和表演与唱片条约对伯尔尼公约进行了修改，暂时复制问题是这两个条约形成过程中的热点问题。在络中，最常见的暂时复制是在因特的正常使用过程中产生的，也是在现有技术条件下所难以避免的。最突出的就是用户计算机浏览因特上的信息所产生的暂时性复制，以及络中介服务提供者的计

18、算机系统在用户信息传输过程中的自动复制。由此，只要计算机不关机，存储在计算机内存中的复制件就能在并非转瞬即逝的较长时间内被观看、复制或进一步传播。可见，是否将暂时复制列为络著作权保护的对象，对络的健康发展至关重要。对此，法学家们意见不一。赞同者认为，如果不控制暂时复制问题，将使版权人的利益毫无保障。试想，如果公众几乎都通过计算机在络上“阅读”某部作品而不进行永久复制，对版权人利益的保护将等于零；反对者则提出，如果公众失去上浏览的自由，就会妨碍信息的自由流通，如果络中介服务由于无法察觉的系统自动复制而承担责任，就会损害在因特上的投资，所有新兴的上图书馆、远程教学也会受到影响，从而损害公众利益，破

19、坏版权保护原有的平衡；再者如果受保护客体在因特上每一次的传输以及随后的下载和屏幕显示都构成复制，那么无论上浏览、发电子邮件、观看数字化文件等都必须获得版权人的授权。其结果必然使这种使用权与版权保护的一贯原则相冲突，因为版权保护并不限制消费性行为或信息的接收，例如读书和看电视都不受版权法的限制。由此看来，二者都很有道理。在理论上，似乎利益不能两全，这也是使暂时复制成为一个长期以来悬而未决的问题的原因。但从现实中看，由于络传输的国际性和复制的全球性，一旦发生诉讼，当事人也往往会被跨国官司和诉讼数额之大所累，通常是赢了官司输了钱，由此而产生的纷争寥寥无几，长期以来，这个极其敏感的理论问题也并未给现有

20、的技术发展造成任何障碍。并且法律必须具有一定的弹性以容纳下技术的飞速发展，因此将这个问题暂时搁置不失为一种明智之举。随着络技术的发展，人们思路的逐渐开阔，必将会有一个两全其美之策解决这个难题。在我国，现有的版权保护体系中显然没有暂时复制的位置。根据著作权法第52条的解释，“复制”是指以印刷、复印、临摹、扩印、录音、录像、翻拍等方式将作品制作一份或多份的行为，其中列举的几种复制形式都属长久复制，对比1991年计算机软件保护条例第3条第5款，“复制”指把软件转载到有形物体上的行为，计算机软件属于数字化作品，会涉及暂时复制，是被限于在“有形物体上”的复制，可见我国著作权法第52条不包括“暂时复制”。

21、（二）作品数字化问题。关于作品数字化问题，曾在我国引起很大的争议，有人认为，作品数字化后会产生新的作品；有的则认为作品数字化是对原作品的复制，我们同意后一种观点。原作品被直接数字化后，改变的只是作品的存在形式，数字化过程本身并不具有独创性，不产生新的作品，因此，该数字化作品的著作权仍由原作品的著作权人享有。我们认为，作品数字化应属于复制的范畴。比如说，将贝多芬的音乐数字化，录制在CDROM上，音乐本身并没有改变，贝多芬还是贝多芬。在络上，不论是扫描而成的轻而易举的数字化，还是多人协作精细复杂的数字化（例如对一幅摄影作品的数字化就需要去考虑保护作品的用光、色彩等复杂因素），改变的都只是作品存在的

22、载体，可见数字化之后作品在很大程度上得到了保存而没有改变，只是原作品准确无误的复制。数字化的一大优点恰恰是避免原件的失真，这一问题在许多发达国家也已经有了明确答案。例如美国1995年的白皮书提出，扫描印刷作品而成的数字化文件是该作品的复制件，照片、电影及录音制品的数字化都构成复制；欧盟在1995年的绿皮书中也指出，作品或其他受保护客体的数字化在复制权的范围之内。（注：薛虹：因特上的版权及有关权保护，见郑成思著知识产权文丛，1999年1月第1版。）基于以上原因，我们认为，我国也应将“数字化”补充进著作权法第52条列举的复制行为中去，以适应国际化的要求。五、络上的侵权责任近几年来，随着络技术的飞速

23、发展，著作权各主体之间利益冲突加剧，纷争四起，从蓬勃发展的电子邮件、下载、浏览到最时髦的“漂流”，络侵权已及技术发展的每个尖端领域。虽然我国由于络建设的相对滞后性及上中文信息的局限性，到目前为止，还没有出现任何一起真正意义上的络上的著作权侵权纠纷，但国际上纷繁复杂的络侵权已给我们以警示，对络侵权的研究已势在必行。但由于络技术的高科技性，笔者知识水平有限，只对以下几个问题进行讨论，以供参考。在此，首先让我们看一下络侵权的归责原则。（一）归责原则正如著作权具有地域性的特点一样，版权归责也有地域的限制，因此研究我国的著作权归责原则也应在我国的法律体系中进行。虽然我国著作权法对此并未做明文规定，但在民

24、法通则中却做了原则性规定，民法通则第106条规定“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”。即适用过错责任原则。民法通则第118条规定了侵害著作权、专利权、商标权等知识产权的民事责任，这说明知识产权侵权责任包括在民事责任的范围之内，应当适用第106条的一般规定，适用过错责任原则。这种推理似乎很合乎逻辑，但正如一句名言所说，“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”。归责原则在新兴的络环境下是否适用还是一件值得商榷的事。以1998年张承志诉世纪互

25、联通讯技术有限公司著作权纠纷一案为例，（注：选自中华人民共和国最高人民法院公报20XX年1月。）被告未经原告张承志许可，在其站上传播使用了原告的作品，侵犯了原告对北方的河、黑骏马享有的使用权和获得报酬权。在此案审理中，被告声称“国际互联的开放性和交互性，使其对友传输来的数据信息难以控制，上的大量信息如要一一取得许可，在现实中也难以做到。其公司在传播友电子邮件发过来的数字化作品时，还在小说一族栏目的主页上附有本站点内容皆从上所得，如有不妥之处，望来信告之的提示”，以此辩称自己无过错，不应承担侵权责任。与此同时，原告也无法证明被告有过错。显而易见，如果此案以过错原则归责，权利人就会得不到起码的法律

26、救济，著作权保护也成为一句空话。虽然我国著作权法未明确络上作品使用问题，但并不意味着对在络上使用他人作品的行为不进行规范。依法调整络上的著作权关系，对互联的健康发展是必要的，也是有益的。若著作权人对作品在络上的使用无权控制，那么其所享有的著作权在络环境下将形同虚设。审理本案的法院显然也认识到了这一点。在判决中指出，世纪公司作为络内容提供服务商，对其在站上向社会公众提供的内容是否侵犯他人著作权应负有注意义务。而只要出版了抄袭作品就是对其必要的注意义务的疏忽或解怠，也就是有过错，从而必须承担侵权责任。由此可见，拐了一个大弯，最终才适用过错原则，似乎达到了与现有法律规定的一致，然而这种适用似乎很勉强

27、。本案如适用严格责任原则，则会简便易行得多，即只要法律规定出版社对其出版的任何作品权利状况负有绝对的查询义务，无论侵权人的意图或主观心理状态如何，都应当承担侵权责任，这样世纪公司就必须承担侵权责任，而无须再推定其是否有过错。因此，我们建议在我国的著作权法中明确规定版权侵权适用的严格责任，这不仅是国内版权保护的迫切要求，而且对我国加入世界贸易组织也有直接影响。世界贸易组织与贸易有关的知识产权协议第45条第2款对侵犯知识产权的严格责任持相当明确的态度，我国既然要加入世界贸易组织，就必须与该协议的内容相衔接，仅靠司法机关在处理案件时对过错进行变通解释的做法是远远不够的。（二）超文本是否侵犯了著作权人

28、的复制权随着万维的蓬勃发展，超文本已成为络界最平常不过的事，其所享有的优势也使广大络用户充分享受到上冲浪的乐趣，很多人畅游其中，乐此不疲。然而正如前文所述，超文体也惹恼了被页的主，认为设链者侵犯了他们的复制权，由此侵权超文体也引发了一系列的纠纷。然而，是否真的侵犯了著作权人的复制权呢？我们来分析一下：从技术的角度看，设置超文本并不需要被者的帮助和配合，设链者完全可以在被者浑然不知的情况下设置，事实上目前万维上的大多数都未经被者授权或许可，只是设链者一厢情愿。如果未经允许，又形成了对象的复制件，那么设链者承担著作权侵权责任理所当然。但是，问题就出在了“复制件”上，恰恰在过程中没有对象的复制形成，

29、在这时，络技术和著作权保护开了个不大不小的的玩笑。从的技术过程中，我们可以很简单地明白这一问题。它的过程是这样的：当用户的浏览器在的引导下访问对象时，对象被载入用户的计算机内存，从而形成了对象的复制件。在服务器上只有由一行行包含了对象指令组成的文档，肉眼读这些指令毫无意义，但用户的游览器一读这些指令，就能把对象找出来，显现在用户计算机屏幕上。络空间虚虚实实，明明看起来是从设链文件“拉扯”出被链文件，设链者却根本没有“复制”被链对象，而只是为用户的浏览器提供了被链对象的上，因此设链者当然没有侵犯著作权人的复制权，也不需要承担任何侵权责任。这种解释似乎难以令人接受，但却是络技术的现实，我们也不能在

30、中捏造出一个复制件来。由此可见，络空间的许多现象都不是我们的常识所能解释和容纳的。（三）络服务商(ISP)的侵权责任由于越来越多的著作权侵权行为在因特上发生，也由于难以找到单个的传播侵权信息的用户，而服务商们处于管理络系统的地位，便自然而然地成为众夫所指的对象。那么，让我们来看一下，ISP是否要为络中广泛存在的复制行为负责任呢？ISP是因特上信息传播的中介，用户上浏览，都要经过ISP的服务器。而数字化信息一旦进入ISP的计算机系统，都会在系统的内存中被自动复制，就连最简单的电子邮件的传输也会在该系统中形成一个甚至多个暂时性的复制件。在这个复制过程中，笔者认为，ISP的行为并不构成侵权。因为，虽

31、然作品在他们的计算机中确实被复制，但是他们的计算机和系统是在没有人主动干预的情况下自动运行的。系统的自动复制并不等于它们“引起”了复制，络服务商的作用不过是为了建立和运行一种维持络正常运转所必需的系统，如果将无数这样的当事人陷入责任之中，将不利于因特的健康发展，况且让整个因特为侵权行为负责也并不能有效地制裁和预防侵权行为。当然，我们在此说络服务商对系统的自动复制不负责任，并不等于在整个络系统中ISP没有任何责任。由于ISP的责任涉及各方利益的平衡及因特未来的发展，为了络在我国的健康发展，我们有必要明确一下络服务商的法律责任。ISP根据提供服务内容的不同，可以分为提供连线服务的ISP和提供内容服

32、务的ISP。提供连线服务的ISP，由于只是为作品在络上的传输提供信息通道，并未直接或间接参与使用他人作品，因此并未实施侵犯他人版权的行为。根据民法通则第106条第2款的规定，该类服务商对于使用者通过络传输侵犯他人版权的行为，不应承担法律责任，该侵权的法律责任，应当由使用者本人承担。而提供内容服务的ISP由于对络传输内容可以控制、监督，也可以增删、编辑，因此对络上发生的侵权，有采取措施停止侵权内容传播的义务，当版权人发现其权利被侵害而告知ISP采取措施停止侵权，ISP不采取措施的，应视为不作为侵权。另外，ISP也有提供侵权人通讯资料等有关证据的义务。在明知用户通过络传输侵犯他人的著作权，或者在著作权人提出确有证据的侵权警告后，络服务商在技术可能、经济允许的范围内，拒绝提供侵权人