王泽鉴教授华政学术系列讲座第二讲比较法与法学教育.docx

1、王泽鉴教授华政学术系列讲座第二讲比较法与法学教育“王泽鉴教授华政学术系列讲座”第二讲 比较法与法律教育主办单位： 华东政法大学科研处时间：2009年5月19日 下午18：0020：30地点：松江校区明镜楼缘法厅主讲人：王泽鉴 台湾大学名誉教授专业主持人：高富平 知识产权学院院长工作主持人：罗培新 科研处处长记录人：韦健南（05级经济法专业本科生） 赵颖洁（06级经济法专业本科生） 罗培新：各位老师，各位法官、检察官，亲爱的各位同学们，大家晚上好！非常感谢大家再次光临我们的讲座现场。今天是王泽鉴教授在华政讲学的第二场，在昨天晚上讲演结束后，很多同学都围过来请王老师签名，同学们的赤城之心非常令人感

2、动，王老师也非常乐意满足大家签名的愿望，但基于维持秩序和保障王老师身心健康的考虑，今天路上我和王老师商量过，他表示在今天的讲演结束后，专门留出一段时间接受大家的签名申请，而且王老师表示说留多长时间都可以。对王老师爱护我们学子的赤诚之心，我们科研处、我们学校深表感谢。同时为了保护王老师的身心健康，我们决定在讲演结束之后留下十分钟时间供同学们上台请王老师签名。在讲演和提问阶段结束之后，同学们排好队可以从主席台侧面逐一上台来请王老师签名。下面有请我们今天的专业主持人、华东政法大学知识产权学院院长高富平教授主持本场讲演，大家欢迎！高富平：各位老师和同学，今天是王泽鉴教授到我们华政演讲的第二讲。我学法律

3、的时候就读他的书，所有学法律的，尤其是我们学民法的，必读王教授的书。今天我也非常荣幸担任这一讲的主持人，聆听王教授精彩的演讲，同时和大家一起分享他的思想。他今天第二讲的题目是比较法与法律教育，我觉得王教授主要的思想就是他的法学方法论，昨天我觉得是从微观的角度给我们剖析了请求权基础这样一个方法论，今天我觉得应该是从宏观的角度来讲解他的法学方法。下面我们用热烈的掌声欢迎王老师给我们做讲座！王泽鉴：罗处长、高院长、各位老师、各位同学，非常感谢各位同学能够来参加这次我的报告，昨天得到很多的鼓励，我向大家表示谢意。学校让我对大学部的同学讲3场法学研究的方法，昨天我讲了请求权的基础，我希望这个方法能够在你

4、们学习法律上面有一定的影响或作用。我里面有3个重要的例子，这些例子都可以给它一个名称：第一个例子就是说自动贩卖器、2个马克；第二个例子就是讲玉石加工；第三个例子可以说教授的订书单。我很希望各位同学把这3个例子写成书面，只有写成书面后你才能够彻底地了解，希望写的时候能够几个同学一起写、一起讨论，也可以请教你们的老师，这样子可以通过写作建立一个比较好的真正对问题的了解，对法律的操作解释适用才能经由写作有深刻的体会，光听的时候你不会了解，就跟我当初学习一样，这是我今天要特别强调的，这是第一个方法。请求权基础的方法也是一个技术，但是它涉及到科学，涉及到法条的解释适用、理论的构造，它也是要达到一个具体案

5、件的公平和法律的最好的结合，所以它也是艺术的表现，希望这个方法可以被借鉴、被实践，老师也可以应用它。第二个我要讲，我自己在研究写作上，以及很多其他老师，刚才我跟高院长也谈到，就是说认识到比较法的重要性。培养比较思维能力，意思用英文说就是comparative reasoning。第一个是请求权基础，第二个今天我要讲的comparative reasoning就是比较的思维方法，像第三个题目讲的荷花女在法学上的分析，我是比较偏重案例的比较，透过这样一个案例在方法上的分析，也许可以被用来作为讨论其他案例的方法，不仅是针对它，这个案例的分析希望结合比较法和案例的研究，第三讲我们再讲它。 在讲这个题目

6、之前，我昨天收到了三本书。一本是罗处长送给我的他翻译的一位美国教授写的公司法的经济分结构，另外一本是他的博士论文，现在重新改写的公司的合同解释。我发现罗老师应用了美国的经济分析方法，也应用了美国的判例，从这个意义上来讲也是一个比较法的著作。 第二个收到的是金可可老师送我的两篇文章，都是在有名的杂志上发表的，其中有一篇就是债务关系之支配权，可以说是典型的德国请求权基础的著作，可以显现德国法思考的方式。希望各位同学能够读它们，罗老师的书是美国的economic analysis的方法，金老师的书是德国的请求权基础理论体系的建构。 第三个是张礼洪老师送给我的两篇文章，一篇是在杂志上写的罗马契约法上的

7、正义，即Justice in Roman Contract Law，这是表示法制史发展的著作和正义理念的结合。另外他还有一篇文章就是中国最近的民法法典化，2009年要登在Tulane Law Review杂志上，这个Tulane Law Review杂志在美国，大家知道，Tulane就是路易斯安那州，路易斯安那州是当年法国卖给美国的，所以这个地区就继续适用法国法，它的杂志就是一个最好的比较。 这三篇文章跟三本书，让我体会到华东政法大学的老师在比较法上有很高的素养，我也很期待今天我讲的题目法律教育与比较法，能够在教学上实践它，使得我们政法大学出去的同学，经过这本书的教育能和别人不一样：第一，有请

8、求权基础分析的能力，有案例系统分析的能力；第二，有比较法的思维；第三，能够整合分析判例。这样出去后别人看来这真是一个有法律素养的lawyer。我希望这三个能力，一个请求权基础的思维能力，第二个comparative reasoning，还有一个case的个案研究，各位同学能从这几位老师的著作中学习到这些方法。这几位老师，他们做的工作，其实就是突破了中国的万里长城。这句话什么意思呢？万里长城就是说不要让我自我划线、自我限制、自我保护，要与外面沟通，让外面也进来。在比较法学上，中国万里长城曾多次被提出来。最有名的一次，在我的讲义上提到，是英国有一位大法官，引用了Savigny的一句话。大家知道Sa

9、vigny是德国历史法学派的创始者，他最有名的著作就是1803年占有论以及巴特的罗马法体系，他的影响非常深远，这些书尤其是关于国际私法的部分曾经翻译成英文，影响很大，最近很多比较法的著作一直在引用Savigny。Savigny在1832年因为他的罗马法体系被翻译出来，他写信给他的翻译者说，他感到很痛苦，因为英国在很多方面跟世界各国有沟通，而且发生很大的影响力，但唯独在法律方面却跟世界分离，就像是有一个中国万里长城，英文的话就是Remain devided from the rest of the world，as if by a Chinese wall。大概1911年、1908年，瑞士民法制

10、定时，它的制定人说：“今天我们制定了一个很重要的瑞士民法典，但不要让他成为我们的中国万里长城。”意思就是不要封闭起来，不要自我满足，要跟世界交流、要学习。另外还有一个伟大的法学家，他是世界上最著名的法学家之一，他的书上也一直提到说，不要受限于中国万里长城，意思就是不要将自己和外界隔绝起来。我想我们法学的发展也是如此，我提到的刚才几位教授，罗教授、金教授和张教授，他们也有输入，也有输出，还有介绍，都在建构我们的法律体系。以上是第一点。 第二点，关于比较法的作用。耶林有一本书叫罗马法精神，讲罗马三次征服世界，用武力、宗教，最后是它的法律。他提到研究比较法并不是一个国家、民族自助的问题，它完全是基于

11、需要、基于交流，而且法律所有的发展实际上都基于互相学习。就是说不要因为药草不是长在自家的院子里就不要用它，这就表示法律文化是互相沟通的。另外，我引用一个最近比较重要的比较法学家，就是Markesinis，这个名字如果你不太熟的话我后面会介绍，我希望你们能使用他的书。Markesinis是一个希腊人，受传统的德国法式的教育，因为希腊民法在1939年后就基本和德国法一样。后来他在英国剑桥教书，并写了一本书，关于德国的侵权行为法，待会我会介绍。另外，他最近就在Tulane Law Review杂志上有一篇文章，题目是Judge as Comparatist，即法官当作一名比较法学者，里面有一句话说，

12、中国目前的科目学习西方理念、价值等等，也包括西方科技，它有一天会达到一种程度，使西方的制度、法律思想融入自己传统跟现代的文化，产生它对世界的影响。看到中国正在对外开放、吸收新的知识和思想，所以今天我用万里长城来做例子，表示说我们要跟外面接触，不要自我划线。 我们每一个人的写作基本都在运用比较法，上课老师也常常讲英国法、德国法如何如何，但是我们很少对这些比较法的基本的问题、方法等等做一个比较全面的思考。稍后我会讲如何将比较法纳入我们本身的法律教育之中，使我们每一个法律人，尤其是法大的学生出去后让别人感到视野不同、分析问题不一样，比较open，能够选择和区辨。中国一百年来实际上就是一个比较法的发展

13、史，中间经过了很多的过程。1911年以前当然是中国的传统文化、传统文明，我们看中国社会法律就可以知道，如唐律等等。1911年有一部重要的法律，跟今天中国的民法通则都有密切的关系，就是大清民律，这是中国法制的现代化，主要是民法，它完全继受了德国法，几乎是德国法的翻版。但是这个德国法是经过日本人加工的，因为这个民法的起草是由日本人帮助我们的。当时起草的时候，日本的民法是参考德国的第一部民法，而大清民律是参考德国的现行法，即1900年的民法，所以它比日本民法进步，这一点很要紧，如果你从事比较法研究只注意很细节的小的问题，而没有一个总的观察的话，那你就是只见树木不见森林，这个比较法就失于总体性的观察。

14、我讲的这些看起来好像没有什么关系，但对于我们了解一个制度、处理一些特殊问题都有极为密切的关系。1930年国民政府在南京成立，在1927到1929年两年之内就很快地将民国民法完成了，不仅是物权、亲属、继承，包括民事诉讼、刑事诉讼、商标专利、公司、票据，全部在两三年内制定完成，为什么呢？因为那时候有革命的高潮以及常年的准备。1930年制定的民法是完全的德国民法，这个民法后来在1945年到了台湾，因为日本战败了，台湾回到当时的中华民国，所以它又适用中华民国的法律，一直到现在。很有意思的是，1945年以前台湾被日本侵占，日本民法在1896年之后就采用德国民法，也采用瑞士民法，所以台湾民法当时就跟日本民

15、法接一起，和德国民法接一起，接到今天就有一个持续百年以上的发展。 但是1948年在大陆，六法全书被废止，实行社会主义法制，以后就改革开放，再后来的历史各位就比我了解了。里面最重要的是1986年的民法通则，民法通则是一个民事权利宣言，它的结构建立在两个基础之上：一个是权利体系，第二个是民事法律行为。一个国家或地区的法律，如果说它有一个权利体系的概念，又有民事法律行为的话，它基本就是德国法。即使社会主义国家的法律，像苏联，意识形态虽然改变了法律的内容，但思维的方法和构造，还是德国那些结构。比如我们的物权法，虽然有很多它自己的特色，但是结构体系还是传统民法那些概念体系，因为这些思考方法奠定了民法的基

16、础。100年来，从1911年到2009年这将近一百年，我们法律的发展就是外国法继受的发展。外国法在我们这里继受，在我们这里移植，在我们这里成长，中间经过了很多曲折，这些都是比较法的成绩，法律的继受，就是比较法很重要的一个内容。一百年来西方法律的移植和继受给我们了什么呢？当然给了我们很多的价值理念，给了我们很多权利义务的概念，但最重要的就是使我们中国的法律科学化，这“科学化”是什么意思呢？就是让我们有体系、有概念、有论证、有说理。今天的物权法，就是科学化的产物，它建立了权利的概念，物权的概念、债权的概念及它们的区别，有所有权、用益物权、担保权等各种权利义务关系，这就是科学化。以后的过程就是使这些

17、法律如何在本土上能够适应、成长和创新。这点上我们有一个国家可以学习，就是日本。我很希望各位同学能够选修日文，为什么呢？学德文很困难，也不一定很方便，学日文只要两年时间你就可以把日文书看懂，当你可以看懂日文书的时候，你就可以吸收日本100多年来法制现代化的过程，通过日本的著作，你就可以吸收到英国、美国、德国法律统一变动的方式。所以我鼓励各位同学能够学日文，因为比较法要靠语言，如果懂英文、德文、日文的话，相当程度上，你就会成为一个比较好的比较法学者。日文很重要，同学们不要轻视它，在台湾很多研究所，一些同学、教授在写作写到一定程度后就开始补习日文，因为文献不足、材料不够，所以希望学习日文。日本有很多

18、书写这方面的事情，前几天有人送我一本书，叫西方法律之日本化，这个过程对我们也很重要。 刚才我们说，比较法在中国本身的发展，放到最近的物权法中来看。物权法可以再做一个比较法的分析。在相当的程度，我看物权法和你看不一样，你们是从中国内部去看它，我是从外部去看它。我看物权法从第一条到最后一条的时候，第一件事情就是看某个条文我们有，台湾民法或德国民法有，在相当程度我可以说这个条文是德国的、是参考日本或台湾的，或者某个条文是中国自己创造的，这个条文有特色、有它不同的功能，也就是说我有一个镜子在对照。所以比较法有镜子的功能，你只看这一个会不了解，但有对照就很明白。对比较法的功能，如果我们来分析2007年的

19、物权法，可以发现很多有趣的事情，它的成就或者遇到的问题。你把物权法再看一遍，不要看它的条文，看它构成的因素，看哪一个因素或哪一个政策、思想在支配它，这些因素可以归纳为四类，每个条文都可以追溯到这四类的因素上去。比如拾金不昧，物权法第112条，这个是中国传统文化，而全世界包括德国民法、法国民法或日本民法都规定拾金要给报酬的，这是我举的关于所有权的。整个物权法我刚才说体系上是传统的民法体系，就是体系上建构性的思想，比如何为物权、所有权、用益物权、担保物权。第三个，它是社会主义公有制，社会主义的意识形态，是公有制国家财产的保护，用益物权在整个公有制上的功能和特色，加上市场经济的体制，平等保护的原则以

20、及私法自治的允许和限度等等。每个条文都是这些因素互相作用、互相限制所构成，从比较法的角度去看更能够认识这个法律。所以我强调说，当你认识一个别的国家或地区的法律，也有助于了解我们自己的法律，因为我们有个东西在对照。 刚才说比较法研究的时候，比如物权，常常会和别的国家做比较。这时候牵扯到比较法上一个很重要的问题，即社会主义国家和私有化的国家的法律，尤其是物权法，它们比较的可能性或比较的限制，这是一个功能的问题。用益物权在台湾、中国大陆的功能不一样，这让我们更能认识物权法。在比较法的重要性基础上，我今天要讲3个问题：第一个是比较方法的问题，这个大概介绍下；第二个就是比较法的运用，比较法怎么操作它，我

21、会用要约拘束力来说明它，怎么样操作、研究比较法有一个步骤和过程，而不是停在很抽象地讲它的理念等等；第三个我要讲怎么样把比较法纳入我们的法律教育之中，使我们的同学们都具有比较法的能力，比较的思维，就是我刚才说的comparative reasoning。如果我们能够具备请求权基础的思维能力，又有能够分析method的能力，我相信各位同学到律师事务所、到法院，人家一看就知道政法大学的同学跟别的同学不一样，不一样不是你了解多少实体法或背了多少条文，而在于你展现出来的思维能力，如果法律教育能在这几个方面强化下，就能使我们法大的人在整个法律市场、整个法律发展中扮演更重要的角色。 下面我要讲第一个问题，就

22、是比较法的方法论的问题。这里面有一本最好的书，即比较法序论，中国大陆有翻译，但是是老的版本，现在有新的版本，我希望同学能够好好读这本书，最好的读法是影印一本德文，影印一本日文，英文也有翻译，就是中文、英文、德文、日文四种版本你对照去读它，这样语言也增进，同时读了4遍也有很大的帮助。这个书是体系比较完整地讲比较法的方法论的问题，今天我稍微做个整理。最近比较法的书很多，为什么很多呢？因为欧陆司法统一。从1900年巴黎国际比较法的会议到今天刚好是一百年，这中间又正好碰到欧陆司法统一，所以比较法的著作多得不得了，一会儿我会介绍，几乎改变了我们思考的方法。第一个，比较法用英文说就是comparative

23、 law，它不是一个学科或者部门，而是一个method，它是一个思考的方法、研究的方法。这种方法在德文中的用字更容易表现出来，德文不叫“比较法”而叫“法比较”，这时候更是显出它是一个比较的方法，英文叫comparative law我们就这样翻它，但德文叫Rechtsvergleichung就是法比较，所以它是一个比较的方法。 这里面产生一个问题，如果仅仅介绍外国法算不算是比较法呢？比如说日本法上如何如何、德国法上如何如何，这算不算比较法呢？这广义上也叫比较法，凡是研究外国法的都可以称为比较法。但是，比较法的核心还是要从事比较，后面我会讲一个要约的拘束力，用台湾的概念或大陆的概念，用要约的撤销性

24、来说明比较法的操作过程。比较法是一个方法，会和许多学科连在一起，比如，第一比较法与法制史，法制史也是一种比较法，一个是横的比较法，另一个是直的比较法。另外，我们知道Oxford大学有一个教授，职称是comparative law，这个教授向来都是罗马法的研究者，最近有一个新的德国年轻人，我也认识他，他只有30几岁就当牛津大学比较法的教授，他研究契约法。所以研究领域在慢慢改变，从法制史转到欧洲法，即欧洲法律、司法的统一，等一下我们再谈论这个问题。第二点就是说比较法与法社会学。刚才提到罗处长的公司法的经济结构，所以说比较法跟经济分析很有关系。最近有一本Mattei的书，叫Comparative L

25、aw and Economics，即比较法与经济学，沈宗灵老师有一本翻译的书，大家可以看一下。比较法研究的范围，一定要通过经济分析、经济的整合，比较法也有市场上竞争关系的问题。 最近研究比较法的人很多，因为欧洲法律统一的关系，比较法跟各国的法律文化在融合，尤其第三世界的兴起，以欧洲为核心的比较法研究正在超越欧洲，世界上许多国家有Chinese Law这个科目，所以说比较法的研究扩展到了全世界。刚才我们讲了比较法的性质，那比较法研究是什么目的呢？简单地说，第一个是知己知彼。刚才我说我研究物权某些程度可能和你了解的不一样，或是比较多一点，为什么呢？因为我有日本、德国、台湾的法律可以对照，所以我了解

26、的可能就比较多。如果你没有比较法，只看这个条文，而我看四个国家的条文，条文的来龙去脉、折中、混合我大概都可以了解，我能够知己知彼，也就是比较法具有镜子的功能。在这个知己知彼之间，就会学习谦卑，比较法的学者都是谦卑的人，因为法律没有绝对，都是不同模式的选择，都是彼此在学习、在继受，让我们学习谦卑和尊重。所以你到外国找教授写论文的时候，比较法的学者比较容易接受你，因为他比较了解你，而如果遇到一个比较传统的研究自己国家法律的学者，他可能对你没有什么兴趣，所以说比较法让我们知己知彼，而且尊重和谦卑。能够比较的话，就不会很绝对，法律解释、立法，有各种可能性的选择，所以让我们更能够学习谦卑，不会去看不起别

27、人，也不会狂妄。 第二个比较法可以立法借鉴。中国大陆的立法，奠定在比较法之上，如果你看我们的合同法，几乎就是很多国际相关的法律规定移植过来。我们制定物权法的时候，也有很多的条文是借鉴他国法律。最近杨立新先生，在制定侵权行为法的时候也参考外国条文。每个国家都这样，没有例外，即使美国也没有例外，要参考外国立法例，人家累积多少年的经验都是文化遗产。对我们现在大陆来讲，立法很重要，因为它在创制的阶段。但是对台湾或很多地方来讲，解释更重要，因为法律的规模已经具备。即使在大陆立法已经慢慢完备，它的解释适用更需要发展。现在发生一个问题，就是比较法与本国法的解释适用，国际比较法年会好几次都设立这样的题目，就是

28、说比较法在本国的法院怎么使用，本国法院在判决时能否直接借鉴外国法。台湾在一九六几年最高法院有一个判决，外国法可以作为本国法解释的参考，外国法所承认的一般的原则可以作为台湾法律不备的补充。这是一个很重要的发展，就是将比较法作为本国法律解释的一种方法，填补本国法律不便的方法。大陆现在可能还没有这么做，我看很多老师在写著作的时候，还是比较少将外国的法律、判例或学说来作为解释本国法律、判例学说的方法。但我们可以说，比较法可以作为一种解释本国法律的方法。这个方法虽然现在没有被运用，但是我确信，不久的将来，这个方法可以应用于本国法律解释适用上。老师可以运用它讨论很多问题，我举个例子，我最后一次讲课讲不当得

29、利，方法上来讲，我附了一个条文，大陆民法通则第92条是不当得利，台湾民法第179条也是不当得利，两个差不多。我有一个附录，就是台湾将近80年来关于不当得利的判决，那个条文怎么用它。现在自己去摸索，不如看人家80年的经验，我一直谈到物权法第34条，就是所有物的返还请求权，这个条文在日本、台湾、德国已经用了将近一百年，累计了将近一百年的案子，为什么不把它整理一下，可用的引用过来呢？这样可以省去很多功夫，省去很多自己的摸索。这就是比较法在发展上的功能。 第一个是比较法在司法统一上的功能，这方面当然用的比较少。但是鉴于中国更多地参与国际事务，参与很多国际私法的订立等等，比较法这方面的功能开始展现出来。

30、这里面欧洲法有重大的发展，欧洲法的私法里面有很多的研究方案，出了太多的书，这里有Principle of Contract law、Principle of Tort Law，甚至物权法也有general principle。最重要就是有一个发展欧洲司法的核心领域，叫做共同核心，即共同性，所以有很多的研究被激发出来。这个共同性的发现并不是找它的条文，而是找它的判例和学说，这个问题如何解决，要看它的判例、学说，而不是看条文。这使比较法的研究更深刻，进入了法的实际的运作，希望将来在政法大学的法律教育中，这个也可以采用，等一下我会说到。这就是3个目的。 比较法的方法上几个核心的问题，我简单的说一下。

31、第一个是比较法有两个方法，一个是总体比较，另一个是个体比较。总体比较就是做全面性的比较，比如说英美法和大陆法有什么不同，中国法和德国法有什么不同，这就是总体比较。总体比较很重要，让我们了解整个体系的构造等等。另一个是个体比较，比较小的问题，不看森林看树木的比较，最有名的比如说consideration和causa的问题、物权行为无因性等等这些是个体比较。这两个要互补，如果没有总体比较的话个体比较只能看到细微的问题，没有看到整个的结构。如果看整个的结构就容易流于概括，没有认识树木也很难掌森林。所以说总体比较很重要，个体比较更重要，在平时做研究的时候要多做个体比较，同时也要有总体的认识。 第二点是

32、法源的比较。目前大陆的比较重在法条，由于比较方便等等，但我们现在比较法的研究要多落实于判例的比较、实例的比较。我在第三讲荷花女的案子里面我将提到案例的比较，台湾的法律、德国的法律和判决怎么比较。所以落实于不同的判例，由法条比较到案例比较，这就是方法上的突破和发展。 比较法的发展上来讲，还有一个重要的问题是法系分类。它在整个比较法上非常的重要，因为在分类的时候就可以纲举目张，了解某一个国家的特色，而且分类在比较法上也容易运用。所以法系的分类非常重要，比较法上一个很重要的课题就是法系分类。传统上怎么分类呢？这个分类的标准不一。如果中国人分类，中国肯定是最早的法系，如果洋人分类，可能就把中国法系放在后面，也可能和其他的法系放在一起。法系分类的标准不一样，每个人的立场不一样，就牵扯到法系分类的相对性，希望这个名称各位同学能够注意到。传统法系的分类是在私法、民法方面，因为这个比较发达，至于公法是以后才发展起来的，西方的分类常常就是以欧洲为核心，就是大陆法或英美法。第二个是法系分类的时间性。比如中国1911年之前是自己的法系，可是后来在革命以前，民国的法律属于德国法系，1948年以后民国的民法被废除，变成社会主义法系，现在慢慢改革开放，成份又降低，形成受西方法律影响有自己特色的法律