破产撤销权案中司法热点汇总破产程序中金融债权人利益保护的热点问题二.docx

1、破产撤销权案中司法热点汇总破产程序中金融债权人利益保护的热点问题二破产撤销权案中司法热点汇总破产程序中金融债权人利益保护的热点问题【二】破产撤销权案中司法热点汇总破产程序中金融债权人利益保护的热点问题 【二】对于破产撤销权案件中金融机构债权能否被撤销，司法实践中的争议主要集中在“借新还旧”、“银行扣款”以及“加速到期条款的适用”三个方面，对此，将在下文中逐一分析。一、借新还旧在实务中，银行在贷款到期后，往往基于各种内部管理规范的考虑，安排债务人企业与银行再签订贷款协议，然后再以新贷款偿还借贷款，通常称之为“借新还旧”。借新还旧形式上是两个法律关系，一个是旧的借贷关系通过债务人企业清偿债务而消灭

2、，一个是新的借贷关系通过银行出借新的款项而产生。如果归还旧贷的行为发生在破产申请受理前6个月内，且将新旧两个法律关系各自独立看待的话，则构成个别清偿，应予撤销。如此操作，则会导致银行在没有得到实质性清偿的情况下，却要返还清偿利益，从而因借新还旧的操作而遭受损失。因此，金融债权人进行借新还旧操作时应当特别注意。（一）借新还旧的认定在实务中，应当准确地厘清借新还旧的范围，如果新与旧之间存在着差异，就可能被认定为不构成借新还旧，届时，还旧的行为可能被认定为清偿行为，并进而适用个别清偿的破产撤销权规则。（1）贷款人、借款人同一为要件最高院在“中国进出口银行等与广州市万宝冰箱有限公司等借款担保与委托代理

3、纠纷案”（案号：（2001）民二终字第166号）中指出：“以贷还贷的构成以新贷和旧贷的贷款人、借款人同一为要件，借款人从第三人处拆借资金偿还所欠贷款人旧贷，不属于以贷还贷。”最高院关于南昌市商业银行向南支行与南昌市东湖华亭商场、蔡亮借款合同担保纠纷案请示的复函（2013民监他字第6号）中也进一步确认了债务人应当同一。（2）新旧形式不同不影响借新还旧的认定最高院在中国农业银行股份有限公司博尔塔拉分行诉新疆新诚基饮服培训商贸有限公司合同纠纷案（2014民提字第136号）中认定，天任公司借款用途所称的“解付信用证”实质上是通过借新贷用以偿付在信用证交易中所欠农行的融资垫款，虽然形式上与借新还旧略有不

4、同，但法律性质上均属于以新债偿还旧债，且新债中的款项均不实际支付给借款人，而是直接冲抵旧债，故属于“借新还旧”的范畴。由此推之，信用证、银承、保函等业务均是商业银行贸易融资业务中常见的业务品种，银行在该等业务中，接受客户申请开证、开票抑或是出具保函，在实际支付条件未成就之时形成的是客户对于银行的或有负债，参照前述最高院的思路，以新贷偿还债务人因信用证、保函、票据等或有债务项下银行垫款，也应当纳入“借新还旧”的范畴。（二）借新还旧通常被视为续期而非形成新的借款合同中国人民银行关于借款合同有关法律问题的复函（银办函1997320号）中明确指出：“以贷还贷（或借新还旧）是指借款人向银行贷款以清偿先前

5、所欠同一银行贷款的行为，新的借款合同只是对原借款合同中贷款期限等合同条款的变更，不能视为新借款合同虚构借款用途、双方意思表示不真实。该行为并未违反中华人民共和国商业银行法及贷款通则等有关金融法律、行政法规和规章的规定。因此，以贷还贷的借款合同应属有效。”最高人民法院在2008年第11期公报案例“中国工商银行股份有限公司三门峡车站支行与三门峡天元铝业股份有限公司、三门峡天元铝业集团有限公司借款担保合同纠纷案”中亦明确指出：“虽然新贷代替了旧贷，但贷款人与借款人之间的债权债务关系并未消除，客观上只是以新贷的形式延长了旧贷的还款期限，故借新还旧的贷款本质上是旧贷的一种特殊形式的展期。”综上可知，我国

6、对于借新还旧的行为本质上是予以认可的，并且结合其效果上看，认为其本质是一种特殊形式上的展期。（三）借新还旧不构成可以行使撤销权的清偿行为对于还旧是不是构成可撤销的行为，浙江吉福装饰材料有限公司管理人与中国建设银行股份有限公司乐清支行破产撤销权纠纷案（2012浙温商终字第1326号）中，法院认为：“破产债务人通过向银行借用专项资金归还了原有贷款，后银行与破产债务人之间签订的续贷合同属于新的贷款行为；破产债务人为续贷合同提供的抵押担保因银行续贷的用意是为了支持债务人解决财务困难，且债务人与银行无欺诈一般债权人的恶意，也不存在偏颇性清偿，不属于破产债务可撤销的法定情形，管理人无权请求法院予以撤销。考

7、虑到借新还旧被视为一种特殊展期，而非两个法律关系，则不能能够将还旧视为真正的清偿行为，其只是展期中的一种做法。”在该案中，法院将新旧两个借款关系分别对待，从欺诈一般债权人的恶意角度另辟蹊径，显然与借新还旧的司法共识相悖。我们认为，应当将借新与还旧作为一个整体来看待，将借新还旧作为一种展期行为，在此过程中，并未有实质意义的清偿行为发生，故不存在需要撤销的清偿行为，自然不存在撤销一说。值得一提的是，还旧借新与借新还旧在破产撤销权的处理方面存在本质的不同。实务中，在借款先筹集资金还款后银行再发放新的贷款的，属于还旧借新，与借新还旧有着本质的差异。还旧借新是两个法律关系，一是还旧，一是借新，不视为展期

8、行为。在天津迎宾广场有限公司与天津市万力钢结构工程有限公司、天津祥和投资发展有限公司等借款合同纠纷上诉案（最高人民法院2005民二终字第162号）案中，最高院认为：债务人先向债权人还完旧贷款，又向该债权人借款，即使新贷的借款数额与旧贷款的借款数额相同的，也不能认定为借新还旧。在还旧借新的情况下，还旧的行为可能被撤销。（四）对“新贷”增加提供担保新贷中追加担保的行为可否撤销，我们认为，追加的担保构成为无担保的债务提供担保，属于可撤销的偏颇性行为，应予撤销。理由是：其一，新旧借款合同主体完全相同，新贷款的发放全为归还旧贷款之用，债务人实际上未取得新贷款资金的完整使用权，即债务人的运营资金并未实际增

9、加，只是贷款归还期限得以延长；其二，从新贷发放前后的债权债务关系看，债权人对债务人的债权数额并未发生变动，但其持有债权的保障措施却发生了实质改变；其三，银行获得此债权实现权益提升的保障，对于外部普通债权人而言，意味着可供清偿的财产的减少，而贷款期限的延长并不足以改变普通债权人清偿利益降低的格局。（五）将既存债务约定归入最高额抵押“最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。”物权法第203条第2款金融机构很有可能在贷款发放后，另行要求债务人提供最高额抵押担保，并通过意思自治约定先前债务转入最高额抵押的债权范围。而在债务人进入破产程序后，若最高额抵押权合同及

10、抵押设立均在可撤销的法定期间内，同样符合“对没有财产担保的债务提供财产担保”情形，可予以撤销。二、银行扣款问题在银行清收贷款的实践中，银行债权人通常会与借款人约定在借款人未按照借款合同约定清偿债务时，银行有权直接从借款人账户上扣划相应存款清偿债务的权利。但是对于银行前述扣划行为的性质，个别清偿行为还是抵消行为等均存在较大争议，现具体分析如下。（一）存款的性质与破产抵销权的问题（1）存款的性质关于银行存款的性质问题，学界主要存在以下三种学说，债权合同行为说、物权行为说、混合行为说。债权合同行为说主张，存款行为完成后银行据此取得了资金所有权，但同时取得对存款人负担相应债务，存款人对银行仅享有债权偿

11、还请求权即债权。物权合同行为说认为，存款是存款人在保留所有权的条件下，把所有权暂时转让给银行的资金和货币，尽管存款人向银行交付货币的行为表明客观上货币的所有权已经转移至银行，但由于存款所具有的“价值形态”使得其并未发生转移占有，存款的所有权仍归属于存款人。混同合同行为说认为，存款合同是存款人与银行之间形成的一种综合性契约关系，是兼含委托代理关系、消费寄托关系与消费借贷关系的一种混同合同关系。我们认为，对货币所有权的认定应当加入对货币实施控制力的考量，而非仅通过物理特性且结合“占有即所有”的观念进行简单判断。综合我国的立法体系不难发现对存款所有权归属存款人均进行了明确且一致的约定，物权法第65条

12、第1款规定，“私人合法的储蓄、投资及其收益受法律保护”等，并且综合商业银行法、支付结算办法等规定不难发现，存款人对于存款具有绝对的流通支配权，与债权请求权的特征完全不同，更符合物权的效力。而关于部分学者提出的银行将存款所涉货币用以发放贷款的行为，本质上是在存款人将所存款项交付银行之后，在存款之上设立用益物权的行为；而其支付利息的行为亦是用益物权人向所有权人支付的相应对价。（2）破产抵销权适用问题根据企业破产法第四十条规定，“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。但是，有下列情形之一的，不得抵销：（一）债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的；（二）债权人

13、已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外；（三）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。”在实务中，债务人企业在金融债权人处存有存款，在其进入破产程序后，金融债权人以存款给付义务与贷款债权相抵销，拒绝债务人企业的破产管理人支取存款。具体而言，破产抵销权本质特征为不存在实际的履行，债务不进行现实的交付行为，双方一致的意思表示一旦做出，则双方之间相应的债权债务法律关系即宣告消灭

14、。但是在银行扣款的过程中并非不进行任何现实的交付，银行已然要以从存款人所有的账户上将相应存款扣划入银行自有账户，改变存款人账户中的相应信息记载，从而改变账户归属，实现债务的清偿。如果认可银行的扣划权，则银行依据合同取得的扣划权相当于通过约定的形式行使了优先受偿权，而这种优先权既无法律规定亦缺乏对外公示手段，尤其在债务人存在破产原因的情况下，银行通过此种约定的优先权获得优先清偿，不符合破产法公平、整体清偿的原则。如前所述，金融机构与存款人之间的关系不是简单的债权债务关系，自不能适用破产抵销权。（二）破产申请受理前扣款的性质和效力“债务人未及时履行还款义务时，银行直接扣款的行为在不存在其他无效的情

15、形下，基于双方当事人的一致意思表示应当认定为当事人之间合法有效的约定。”最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要就其性质而言，结合最高院的观点，我们认为，如扣款行为发生在破产受理前6个月内，应当认定为“个别清偿行为”。具体而言：其一，根据企业破产法第32条的规定，银行扣划的行为系利用自己的行业优势予以扣划，客观上存在损害了其他债权清偿利益的情况，并且该清偿行为中债务人的财产包含了债务人事先认可的特定情况下予以履行债务的意思表示，并未完全脱离债务人的意思表示；其二，有利于引导正常的市场行为模式，因为如果认可扣划行为的合理性势必会导致银行纷纷利用其优势地位通过扣划行为满足自身债权的清偿，加速了艰难时

16、期债务人财务状况的进一步恶化。据此，管理人有权依据企业破产法第32条的规定行使撤销权，人民法院也应当予以支持。三、借贷合同加速到期条款（一）加速到期条款的合法性加速到期条款往往关系到银行与借款人之间在发生违约情况下的利益调整，通常是指银行在借款合同中所设立的，当出现借款人违反合同约定危害贷款安全的情形时，银行可以宣布贷款提前到期。就其效力而言，加速到期条款虽然是格式条款，但是系双方当事人真实的意思表示，只要不存在合同法第52条规定的情形，一般仍应当认定为合法有效。事实上，最高人民法院在关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见（法发200940号）中规定：“在当前情势下，为敦促诚信

17、的合同一方当事人及时保全证据、有效保护权利人的正当合法权益，对于一方当事人已经履行全部交付义务，虽然约定的价款期限尚未到期，但其诉请付款方支付未到期价款的，如果有确切证据证明付款方明确表示不履行给付价款义务，或者付款方被吊销营业执照、被注销、被有关部门撤销、处于歇业状态，或者付款方转移财产、抽逃资金以逃避债务，或者付款方丧失商业信誉，以及付款方以自己的行为表明不履行给付价款义务的其他情形的，除非付款方已经提供适当的担保，人民法院可以根据合同法第六十八条第一款、第六十九条、第九十四条第(二)项、第一百零八条、第一百六十七条等规定精神，判令付款期限已到期或者加速到期。”按照这一规定精神，加速到期条

18、款的合法性是得到肯定的。有的地方法院根据上述精神，在处理金融借款合同加速到期条款明确了合法性，如上海市高级人民法院关于审理金融借款合同纠纷案件若干问题的解答第5条指出：“金融借款合同关于贷款人提前收贷有约定的，该约定只要不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效。在贷款人主张借款人提前还贷的条件成就时，贷款人据此诉请要求借款人提前还款的，法院应予支持。该诉请不以解除合同为前提，故贷款人无需主张解除合同诉请。”（二）加速到期后到期的债务是否属于已到期的债务在破产申请受理前，债务人企业往往已陷入到困境，加速到期条款的所约定的条件基本具备，而债务人企业可能基于各种原因而清偿对借款人的债务，如果清

19、偿行为发生在破产申请受理前一年内，则可能被认为符合企业破产法第31条规定的破产撤销权适用情形：“人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销（四）对未到期的债务提前清偿的”。问题是，加速到期条款适用后到期的债权是否为已到期，如果构成已到期，则清偿时不存在偏颇性清偿的问题。我们认为，既然认定加速到期条款的有效性，且还款期限的约定是双方当事人的合意范畴，在事前进行约定并无损害其它债权人利益的合意，故应当认可加速到期后债务属于已到期债务，自然不能适用“对未到期债务提前清偿”的相关规定。（三）根据加速到期条款进行清偿的撤销问题虽然对加速到期后债务进行清偿不存在

20、适用偏颇性清偿相关规定的空间，但是，存在着个别清偿规则适用的空间如果清偿行为发生在破产申请受理前6个月内。根据企业破产法第32条规定：“人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外”。对于是否构成个别清偿的问题，在实务中有两种意见：第一种意见认为不构成应予撤销的个别清偿，在南通美嘉利服饰有限公司与江苏银行观音山支行破产撤销权纠纷一案（案号：2009港民二初字第0168号）中，江苏省南通市港闸区人民法院经审理认为，借款提前到期的条件已经成就，银行单方宣布借款提前到期和直接扣划债务

21、人账户存款的行为符合合同约定，是合法有效的，且债权人并不明知债务人出现了破产原因，故不同意撤销清偿。第二种意见认为构成个别清偿应予撤销，浙江省湖州市中级人民法院(2013)浙湖商终字第35号民事判决书认为：“银行与其他债权人债权地位平等，即使按约（加速到期条款）收回贷款，亦属清偿个别债权人的行为。对信用社的债权实行偏颇性清偿，没有使破产债务人财产受益，而使其破产后可供分配的财产减少，损害了其他债权人可获清偿的利益，此行为有违法律规定，应予撤销。”目前，主流的意见是应当予以撤销，加速到期条款的有效性指加速到期的债务负担，而不在于让借款人因此获得规避企业破产法相关条款的权利，更没有让其获得一种优先权。但实务中，借款人可以在加速到期后迅速提起诉讼、仲裁，并迅速采取强制执行措施，依据最高人民法院关于适用中华人民共和国企业破产法若干问题的规定（二）第十五条之规定：“债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿，管理人依据企业破产法第三十二条的规定请求撤销的，人民法院不予支持。但是，债务人与债权人恶意串通损害其他债权人利益的除外。”建议金融债权人在加速到期时尽量通过诉讼、仲裁、执行等程序追索债务。