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1、本科毕业设计试论我国物权法上的共同共有制度Abstract“Property law”has been issued in October 1, 2007 begin implementation of a total of one of the common system in real life the importance of self-evident. However, in the course of their specific purposes, there are some deficiencies and shortcomings, for instance, a comm

2、on type of total is less clear, share a common problem shared by unclear, The common property of the action and its impact on the total problem of the management structures of the exercise of the rights and obligations and commitment to the provisions of fuzzy, The nature of partnership property to

3、be identified and so on. In any case, we are now facing is a has already begun implementation of, and adjust the actual life of Chinese civil society law. To explain the position on the study of the law as specified in the application of the law in question likely to be encountered by law to explain

4、 the technology, the elimination of the legal reasons because of the existence of legislation inherently. To this end, I tried to focus on below, property law there are provisions regarding the common and the importance of the application of the law at will encounter some of the questions above to a

5、nalyze and make recommendations.Key Words：Total common；Share；Common relationship；Partnership property试论我国共同共有制度的完善共同共有是指两个或两个以上的人基于共同关系，对共有的不动产或者动产共同享有一物的所有权。但是长期以来,我国学界未重视共同共有,对其探讨尚未深入,甚至有误解、错误之处。2007年通过的物权法虽然比民法通则有所进步,但是仍然不尽人意。就此，本文通过对这些不足进行分析并借鉴台湾及国外法律中关于共同共有的有关规定，提出自己的建议。一、我国物权法上共同共有制度的价值随着现代生活关

6、系的复杂性和不稳定性越来越突出，夫妻离异率的增加、家庭关系的复杂化、遗产分割时的纠纷不断和合伙财产的归属问题模糊，使得共同共有财产制度具有非常重要的作用。（一）共同共有制度体现效益性价值效益，是法的价值之一。所谓体现效益性价值，在物权法中，实际上就是指物尽其用。共同共有和按份共有是所有权下相平行的制度。共同共有制度是物权法中的一项重要的制度，它贴近生活，决定了资源合理配置，民间纠纷的有效解决。共同共有制度市场经济提供制度化的帮助，合理解决所有权的归属，方便物权的流转，保障了由所有权制度下引发的问题能够公正、合理的解决。在实践中，对一物，即一个所有权，由多个所有权人享有是不可避免的。法律的重要价

7、值就在于顺应社会实践，引导社会实践中人与人的社会关系，使其纳入法制化的轨道，从而疏导人与人之间的关系，使这种社会关系充分反映法律所追求的价值，最终促进社会和谐发展。对所有权中的共有制度进行法律规范，有利于协调社会关系，使社会财富达到物尽其用，充分体现财产的效益。因此，在这一点上，对共同共有制度进行规范实际上与对按份共有制度进行规范的意义是相同的，都是着眼于物，充分发挥物的效益。（二）共同共有制度有利于协调社会关系随着现代生活关系的复杂性和不稳定性越来越突出，夫妻离异率的增加、家庭关系的复杂化、遗产分割时的纠纷不断和合伙财产的归属问题模糊，使得一种新的财产制度的制定显得越来越迫切，共同共有的财产

8、制度的制定使得这些繁杂问题得到有效的解决。这是共同共有制度形成的客观原因。具体说来，发生共同共有的原因尚有两种，首先，共同共有发生的根本原因是法律的规定。从表象上看，共同共有关系是基于某种共同关系而发生的。虽然作为共同共有发生前提的某种共同关系是由于组成这种共同关系的当事人的意志或某种事实而构成，但发生因这种共同关系而产生的共同共有关系却并不是由于共同意志而发生的。在一般情形下，“共同共有”关系的发生没有由当事人选择的余地，如家庭共有。尽管准许当事人在形成共同关系时有自主的选择权，但一经选择成立共有关系之后，“共同共有”的内容就完全依照法律规定确定性地构建好了。第二，是当事人的合意形成共同共有

9、，如共同继承遗产存在不分份额地共同管理经营，就依共同继承人的共同意志而形成共同共有关系。从以上对共同共有发生原因进行的分析可以看出，共同共有尽管指向的是物，但是，归根结底，实际上反映的是人与人之间的关系。不同于按份共有，共同共有人之间除了在对物方面因共有存在联系外，更重要的是他们之间在身份上存在着紧密的联系。这样，共同共有制度所要考虑的除了对物的共有外，更重要的是要考虑对这种身份关系的规范。好的规范不仅可以解决物的问题，更可以解决人的问题，使这种身份关系不因物的原因而受到不合理的损害。例如，夫妻对财产的共有，实际上就不仅仅是财产共有问题。相反，夫妻对财产的共有恰恰是夫妻这种身份关系造成的结果。

10、这样，物权法对夫妻共有进行规定就不能仅仅局限于对财产财产共有问题进行规范，而是必须顾及到夫妻的身份关系，使财产关系附属于身份关系。某种意义上，可以这么说，按份共有规范的是财产关系，而共同共有规范的是身份关系。二、我国物权法上共同共有制度的缺陷已经颁布施行的中华人民共和国物权法用专门的一章共13条的篇幅规定了共有，比起中华人民共和国民法通则仅在第78条和最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见只第88-92条对共有进行规定，篇幅上有了明显的增多，内容也更为具体，无论如何,我们现在面对的是一部已经开始施行,并且实际地调整中国社会民事生活的法律。由于刚具雏形，共同共有在现实生活中

11、的施行当中不可避免的会产生一些问题。（一）共同共有类型不明确有的学者认为共同共有的类型为3种，夫妻共有、家庭共有、遗产分割前共有，学者有马新彦、高富平，；有的学者认为4种，夫妻共有、家庭共有、遗产分割前共有、合伙企业财产，学者有丁海涌，学界争议的焦点就是在合伙企业财产。而在物权法中则没有明确规定共同共有的类型有几种。综合学者的意见，以下四种类型属于共同共有：1夫妻共有财产中华人民共和国婚姻法明确规定：夫妻在婚姻关系存续期间所取得的财产 ，归夫妻共同所有，双方另有约定的除外。由此明确确立了以共同财产制为主，以约定财产制为辅的夫妻财产制。夫妻共同共有财产关系产生于两个事实：一是夫妻关系的缔结；二是

12、夫妻双方未选择非共同共有财产制。因此，法定的夫妻财产制是夫妻婚后所得共同制。夫妻关系缔结后，只要未一定选择其他夫妻财产制，即为夫妻婚后所得共同制，形成共同共有。如果夫妻选择了夫妻财产分别所有制，那么尽管夫妻关系缔结了，那也不能产生夫妻共同共有的所有权，而仅仅发生夫或妻的单独所有。夫妻双方在婚姻关系存续期间所得的下列财产，为夫妻共同财产。婚姻法规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（一）工资、奖金；（二）生产、经营的收益；（三）知识产权的收益；（四）继承或赠与所得的财产，但婚姻第十八条第三项规定的除外；（五）其他应当归共同所有的财产。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。夫

13、妻的婚前财产，是夫妻各自所有的财产，不属于夫妻共有财产；但是婚前财产在婚后经过长期共同使用，已经在质和量上发生了很大的添附，故应当根据具体情况，将财产的全部或部分视为夫妻共有财产。2家庭共有财产家庭共有财产是指家庭成员在家庭共同生活关系存续期间共同创造、共同所得的财产。家庭共同财产具有以下特征：其一、家庭共有财产必须以家庭共同生活关系的存续为基础，离开这一基础，家庭共有财产将无从谈起;其二、家庭共有财产必须是家庭成员共同创造、共同取得的财产，以及在此基础上购置和积累起来的财产；其三、家庭共有财产的权利主体可以是全体家庭成员，也可以是部分家庭成员，具体情况应依财产的来源而定。将家庭共有财产仅定位

14、于“全体”家庭成员共有是不准确的。四、家庭成员对家庭共有财产共同享有一个所有权，无份额之分。只有在家庭共同生活关系终止以后，才能对家庭共有财产进行分割。五、家庭成员对家庭共有财产享有平等的权利，除法律另有规定或家庭成员之间另有约定外，对于家庭共有财产的使用、收益和处分，应由家庭成员协商一致进行。3.遗产分割前共有遗产继承开始至遗产分割之前，遗产作为整体存在，如果继承人为数人，各继承人对于该期间的遗产构成共同共有。4.合伙企业财产关于合伙财产究竟属于按份共有还是共同共有，存在争议。有的学者主张属于按份共有，理由是：其一，共同共有是不能划分份额的，而在合伙财产中，实际上按投资比例划分份额，其二，按

15、份共有是按照自己的份额享有共有财产的收益，而合伙人对收益的分配主要也是以投资比例确定。有的学者主张是共同共有的，合伙符合共同共有的特征，理由是：其一，合伙人在合伙企业清算前，一般不得请求分割合伙企业的财产，这一点符合共同共有的主要特征， 其二，共同管理，个人不得处分。上述任何一种类型都没有写进物权法中，这是物权法的重大缺陷。（二）对共同共有人擅自处分共有物的效力未作明确规定物权法第97条规定:“处分共有的不动产或者动产应当经全体共同共有人同意,但共有人之间另有约定的除外。”第97条规定了全体共同共有人一致同意才可以处分共有物的规则，它在适用过程中可能会与其他法律的规定产生冲突。我们可以设想这样

16、一种情况:甲、乙、丙三人组成合伙。合伙财产中有汽车、电脑等动产。这时甲、乙、丙三人对这些物成立共同共有关系，根据物权法第97条的规定,必须三人一致同意才可以处分这些物。但是根据合伙企业法第30条的规定,在具备一定的前提条件的时候(比如说处分的对象不涉及不动产),甲乙二人以多数决议就可以将处于合伙财产中的动产出卖获得价金。如果将物权法第97条的规定严格适用于合伙人对合伙财产中的共同共有物的处分,那么合伙人对合伙财产的任何处分行为都必须采用一致同意原则，而这根本是不合适的。而对于部分共有人擅自处分共有财产的行为，物权法没有明确规定是到底效力上如何的。民通意见第89条就规定：“在共同共有关系存续期间

17、，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿”。 所以本人认为部分共有人擅自处分共有财产的行为是效力待定的行为，因为欠缺其他共有人同意而效力待定（三）物权法未解决共同共有有无份额的争议在我国,通说认为共同共有也都是没有份额的。梁慧星和陈华彬先生阐述：“共同共有是不分份额的共有。在共同共有关系存续期间,共同共有人不能对共同共有财产确定份额。只有在共同共有关系终止,共同财产分割后,才能确定各共有人的份额。”杨立新教授指出：“共同共有不分份额,因而是没有份额的共有权,以此与按份共有相区别在这种

18、共有中,各个共有人没有应有部分,没有份额和份额权,只是享有一个共有权。”但是近几年也有个别学者提出相反观点：“共同共有和按份共有均为按份额共有,区别在于:在按份共有中,共有人之间无特定的身份关系而在共同共有中,共有人之间存在特定的身份关系实际上,正因为共同共有也是按份额共有,共同共有关系解体时,原则上共有人平等分割共有财产。否则,这样分割就没有根据。”在物权法中第94条规定按份共有人对共有的不动产或者动产按照其份额享有所有权。按份共有就明确规定了有份额的问题的，但是共同共有却没有规定这个问题。物权法第95条只是规定共同共有人对共有的不动产或者动产共同享有所有权，回避了上述争议。（四）对共有物的

19、管理权利和义务的行使和承担规定不完善物权法第96条规定共有人按照约定管理共有的不动产或者动产；没有约定或者约定不明确的，各共有人都有管理的权利和义务。对共有物的“管理”是个很大的范围概念，管理是指对共有物为的各种行为，包括对于共有物的使用、保存、改良、修缮、收益、处分及其他行为。而物权法第96条规定了“共有物”的管理规则，又同时规定了共有物的处分和重大修缮规则，（物权法第97条 处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。）可见，物权法中的共有物“管理”不包括“处分”和“重大修缮”行为，

20、仅指对共有物的保存行为、改良行为和利用行为。保存行为是指保全共有财产或共有财产上设置的其他权利为目的的行为。如为防止共有财产的灭失。改良行为是指在不改变共有物性质的前提下，对共有物进行的加工、修理等行为，以增加共有物的效用或价值。利用行为是指为满足共有人的共同需要，在不改变共有物的性质的情形下，对其进行适用、收益的行为，如将共有的房屋出租给他人居住，将共有的金钱存入银行获取利息等。物权法第96条没有区分不同程度的管理行为，而是笼统地规定“各共有人都有管理的权利个义务”，但各共有人具体如何行使管理的权利、履行管理的义务，却没有详细说明，如果共有人就共有物的使用产生分歧,应如何使用？管理费用超出共

21、有物的价值,应如何负担?这些不确定性将给未来的司法实践带来诸多不便，不利于具体的操作，不利于法律的管理。（五）物权法未明确合伙财产性质我国民法通则第32条规定：合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。此条规定明确了合伙积累的财产的法律性质是共有。同时合伙企业法第20条规定：“合伙人的出资,以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产,均为合伙企业的财产。”根据该条的规定,出资、以合伙企业名义取得的收益属于法定的合伙企业财产,由合伙人共同享有。对依据这样的方式认定的,处于合伙财产中的物权,毫无疑问,在合伙人之间成立共有关系。合伙财产的性质,目前学界主要观点有两

22、种:按份共有说和按份共有与共同共有结合说。前者认为:合伙经营不是共同共有而是按份共有,因为在合伙经营期间,各合伙人无论在盈余分配上或亏损负担上始终存在一定的比例； 后者认为:合伙投资是按份共有,按照各合伙人实际投资的比例,确定的就是应有部分,享有份额权;经营积累则是共同共有,各共有人不分份额地共同享有权利,共同承担义务。无论是按份共有说还是结合说,都是以“份额”作为认定的标准。笔者认为,合伙财产的性质是共同共有,理由如下：1.决定这一属性的不在于是否划分份额,而在于合伙人具有共同关系合伙关系，共同共有的主要特征是共同共有基于共同关系而发生的。2.合伙财产体现全体合伙人的共有权，全体合伙人对共有

23、财产平等地共享权利，共负义务，符合共同共有的第二个特征；3.合伙财产具有组合性，在积累的财产中，自然不分份额；在投资的财产中，虽然在各人出资中各有份额，但其构成合伙投资的整体财产后，它的份额就变成了潜在份额，不到合伙终止，不再分份额大小，因而符合共同共有的第三个特征；因此，合伙财产性质完全符合共同共有的法律特征。但是对于合伙企业的性质到底是按份共有还是共同共有，物权法也没有明确的规定，对于由合伙企业性质产生的分歧，应如何适用法律，产生的矛盾应如何解决，这些不确定性给未来的司法实践带来诸多不便。三、台湾及国外关于共同共有制度的有关规定对于上述几点问题，台湾及国外一些法律或评述都有相关规定或解释，

24、这给了我们一定的启示及借鉴作用。现就以上内容分点列举一些条款与评论。（一）关于共同共有类型德国, 共同共有形式共同继承、合伙和夫妻共同制。（二）关于共同共有财产处分问题 台湾学者借鉴德国民法物权行为无因性理论中的概念，将法律行为分为负担行为（债权行为）和处分行为（物权行为）；瑞士民法典第653条第二款对于共同共有中共有物的处分规定为：“行使所有权，特别是对物的处分，如无特别约定，须经全体共同共有人一致同意；第648条第二款对于按份共有物的处分规定为：“物的转让或负担以及为物之使用目的的变更,须经全体共有人同意” 瑞士民法典第647条a、b两项对于按份共有的管理规定为：“各共有人对共有物有进行普

25、通管理行为的权利。（三）关于共同共有有无份额的问题在台湾地区,关于共同共有有无份额(台湾称之为应有部分)也是有争议的，王泽鉴先生认为：“各共同共有物的所有权属于共有人全体，而非按应有部分享有所有权，故对该共同共有物之全部，共有人并无应有部分”，但是应继份等与之不同：“继承人对应继承财产的应继份，合伙人对于合伙财产的股份祭祀公业派下的房份，系就抽象的总财产(遗产、合伙财产、祭祀公业的财产)而言，而非对个别的公同共有物，学说上称为公同共有的潜在应有部分。（四）关于共有物的管理权利和义务的规定德国民法典第2033条规定:“共同继承人中的任何一人可以处分其在遗产中的应有部分；”法国民法典第815条规定

26、:“任何人均不受强制必须维持遗产共有 ；遗产分割得随时提出请求”。（五）关于合伙财产的性质德国、瑞士和我国台湾地区将合伙财产作为共同共有。四、完善我国物权法共同共有制度的建议 参照国内外的一些法律与专家意见，本人在此对于我国物权法上的共同共有制度的完善提出几点个人建议。希望我国物权法上的共同共有制度在现实生活的施行过程当中得到不断的完善而越趋成熟。（一）明确规定共同共有的类型共同共有的类型在共同共有这个法规中占有重要地位，明确规定其类型对于完善共同共有制度来说非常重要。目前为止，在学界中认为共同共有的类型为三种或四种，有夫妻共有、家庭共有、遗产分割前共有，有争议的是合伙企业财产。物权法法规没有

27、明确规定共同共有的类型，夫妻共有、家庭共有、遗产分割前共有、合伙企业财产共有，这些类型学者是根据一些自己的见解和根据其他法规总结出来的， 面对法律学界有这样的争议，希望在以后出台的物权法司法解释或物权法修改里面可以考虑这个问题，使得一些由共同共有类型引发的类似问题和矛盾得到更加明确的解决。笔者认为，共同共有的类型有四种，即夫妻共有、家庭共有、遗产分割前共有、合伙企业财产共有。只有把这些类型都规定清楚，共同共有才能更好的得到有力地贯彻与执行。（二）完善共有人对共同共有物的处分问题物权法第97条规定:“处分共有的不动产或者动产应当经全体共同共有人同意,但共有人之间另有约定的除外。”第97条规定了全

28、体共同共有人一致同意才可以处分共有物的规则过程中可能会与其他法律的规定产生冲突，例如它就同合伙企业法第三十条的规定产生冲突。所以笔者认为不应该按照物权法的规定来处理共有人对共同共有物的处分问题，而应该按照合伙企业法第30条：合伙人对合伙企业有关事项作出决议，按照合伙协议约定的表决办法办理。合伙协议未约定或者约定不明确的，实行合伙人一人一票并经全体合伙人过半数通过的表决办法。如果按照物权法中的规定来处理，一些有利于企业发展的政策会因为少数人的反对而得不到贯彻与执行，而阻碍企业发展。所以，对于其它共同共有物类型的处分问题也应该得到相似解决，或者可以像按份共有中物权法第97条那样规定：“处分共有的不

29、动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人来处理”。（三）明确规定共同共有份额的问题笔者认为，共同共有是无份额之分的。杨立新教授指出:“共同共有不分份额,因而是没有份额的共有权，以此与按份共有相区别在这种共有中，各个共有人没有应有部分，没有份额和份额权，只是享有一个共有权。”虽然杨立新教授以有无份额之区别来划分共同共有与按份共有不妥之处，但他认为共同共有不存在份额问题的观点在我看来是正确的。共同共有和按份共有的区别除了共有人的关系不同外，有无份额问题也是两者之间的不同之处。在共同共有关系中，共有人共同享有共有物的所有权，并不像按份共有那样区分应有部

30、分的份额，享有份额权。在共有关系存续期间，各共有人的所有权不分份额，与共有的所有权一样大小。任何共同共有关系的成立或存续均取决于这种共同关系的成立或存续实际上，对共同共有我们不能刻意地追求其中的份额，这种追求的结果只会损害它的功能和意义。共同财产之所以不可分割也正是在于共同共有关系不是一种纯财产关系，共同财产是为服务共同关系而进行的制度设计的。所以，本人认为在以后的物权法的修改和完善中可明确规定共同共有基于共同关系而产生，共有物不分份额。 （四）完善对共有物的管理权利和义务的行使和承担规定 物权法第96条规定：“共有人按照约定管理共有的不动产或者动产；没有约定或者约定不明确的，各共有人都有管理

31、的权利和义务。”但各共有人具体如何行使管理的权利、履行管理的义务，却没有详细说明，如果共有人就共有物的使用产生分歧,应如何使用?管理费用超出共有物的价值,应如何负担?这些不确定性将给未来的司法实践带来诸多不便，不利于具体的操作，不利于法律的管理。第97条 处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。其对于共同共有只有全体共有人同意才能作修缮，但对于具体的权利与义务如何行使却没有明确规定。笔者认为，一：共同共有人对共有财产享有平等的占有和使用权。对共有财产的收益，不是按比例分配，而是共同享

32、用。对共有财产的处分，必须征得一半以上共有人的同意。部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。根据法律规定或依据共有人之间的协议，可以由某个共有人代表或代理全体共有人处分共有财产。无权代表或代理的共有人擅自处分共有财产的，如果其他共有人明知而不提出异议，视为其同意。二：共同共有人对共有财产共同承担义务。因对共有财产进行维护、保管、改良等所支付的费用由各共有人平均分担。各共有人因经营共同事业对外发生债务或对第三人造成损害的，由全体共有人承担连带责任。（五）明确规定合伙财产性质对于合伙企业的性质是共同共有还是按份共有，民法通则第32条规定：合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。合伙企业法第20条规定:“合伙人的出资,以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产,均为合伙企业的财产。”由以上看出此两项法律条文都只是规定合伙企业财产属于共有，但都没有明确规定是共同共有还是按份共有。而物权法中也没有涉及此问题