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1、最新当代侵权法比较研究一法学类当代侵权法比较研究（一）（法学类）德格哈德瓦格纳高胜平和熊秉万译 关键词:一般条款VS类型化保护范围过错责任严格责任侵权行为法和保险 摘要:侵权行为法在两大法系中采用完全不同的路径和体例，这是伴随着具体规则模式与现代法律理论的差异而产生的一般原则模式比较侵权法的焦点不是主要放在实体问题上，而是放在侵权法的基本结构和模式上。在许多具体的侵权法体系中，这两种法律体系比通常认为的要紧密得多，它们之间没有不可逾越的障碍和差异。 1。引言 侵权法一直是比较法的主要研究领域之一直到今天，物权法仍处于比较法研究的边缘领域。相比之下，非合同责任法引起了比较法学者的极大关注。国际比

2、较法百科全书第11卷全部是关于违法行为或侵权行为的法律内容。该卷自1971年至1981年连续出版，共14章1489页。1每个人都可能在任何地方遇到事故，这在现代社会尤为突出，比如在商务旅行中，在将货物运往国外市场时，或者在遥远的海滨度假时。从这个意义上说，比较法学者对侵权行为法的兴趣可能是基于“生活”对这种兴趣的另一种解释是，这一领域的研究可以检验比较侵权法学者在这一领域所做的努力，因为尽管各国的经济和技术发展水平相同，但不同社会中侵权案件的类型几乎相同。 欧洲私法协调目标的确立进一步推动了不同国家侵权法律制度的比较研究。在今年2月XXXX提交的“欧洲合同法行动计划”中，欧盟委员会采用了多层次

3、方法，其中包括“软”协调方法，并以制定“欧洲民法典”为最终目标。2尽管上述“行动计划”的前景难以预料，但可以肯定的是，合同法的统一将成为侵权法统一的先导。一旦欧洲合同法颁布实施，欧洲侵权法也将在可预见的未来发布。3来自许多欧洲国家的学者推动了这一进程。其中，沃尔特范格芬和克里斯蒂安冯巴尔做了最全面的工作。他们试图通过案例汇编或专著来构建一个统一的欧洲侵权法。4此外，许多团队还致力于建立一套“欧洲侵权法原则”，其中最有影响力的是由贾普斯皮尔尔和赫尔穆特科吉奥尔发起和合作的蒂尔堡/维也纳团队5不管这些计划是否被批准，这些原则和相关评论为未来的学术努力和批判性讨论提供了一个良好的开端。 2，侵权行为

4、法中的一般条款VS典型化 (1)两种法律制度模式的根本区别 在两种法律制度的非合同责任制度中，最初也是最根本的区别是两种侵权行为法的区别这两种法律制度走的是完全不同的道路，每一种都有自己的风格和某种程度的夸张，但这种情况的存在伴随着具体的基于规则的模式和现代法律理论的基于一般原则的模式之间的差异。6从这个意义上说，比较法学者关注的焦点不是实质性问题，如侵权行为法的保护范围，而是侵权行为法的基本结构和模式，更确切地说，是在列举具体违法行为的基础上区分单一模式和多重模式。正如托尼韦尔所说:7 这些系统似乎很不一样.在法国，特定的法律规则以文本注释的形式出现，就像特定的法律规则被安排在围绕法律原则的

5、精心布置的花园里一样。在这里寻找具体的法律规则就像在花园里寻找鲜花一样方便。然而，英国的情况并非如此人们需要煞费苦心地从众多的侵权案件中寻找相关的法律规则。然而，一旦它们被发现，它们更便于应用，因为它们不太抽象。 具体的以规则为基础的侵权行为法律制度是通过众多的“诉因”来运作的，每一个诉因都对应着侵权行为的一般事实情况和法律责任的构成要件。构成要求非常精确，这种对应关系可以通过简单的对应关系来建立，无需任何进一步的评估。在确定侵权责任的结果时，侵权法中的这一独特路径也允许一些差异。因此，例如，在普通法中，受害者通常被要求获得具体的损害赔偿，以便获得赔偿，更具体地说，获得遭受实际损害的证据。然而

6、，在一些特殊情况下，原告仍然有权要求一般损害赔偿，甚至无需证明他遭受了任何损害。8在其他情况下，例如，在滥用公职权力或侵犯名誉权的情况下，受害者也可以获得惩罚性损害赔偿，即高于一般损害赔偿标准的救济。 法国民法典中侵权法的制度设计理念完全不同于普通法的多元特征。关于侵权行为法的一章很短，从一般条款开始，该条款明确规定:“当一个人的任何行为对他人造成损害时，如果行为人对该行为的发生负有责任，他应赔偿损害。”“法国民法典第1382条并不像看上去的那样全面，因为它只涉及故意侵权行为以下第1383条证实了这一点。然而，由于第1383条包含了相同的过失侵权规则，这两条共同构成了侵权责任的一般条款9众所周

7、知，我们不能从法国民法典第1382条和第1383条的概括和启发性的简洁表述中得出以下结论:在法国，过失行为造成的每一项损失都将导致责任10相反，法律责任受到各种条件的限制，这将在后面描述。需要强调的是，这些条件不仅与上述条款在个别情况下的适用缺乏内在联系，而且还在于它们的适用。必须根据关于什么是民事责任的一般法律原则或通常概念来考虑。在法律发展史上，司法判例和法律研究为法国侵权法注入了大量不寻常的内容，这些内容很难通过法典的表面形式表现出来。从这个意义上说，法国民法典第1382条和第1383条不能为法官和律师提供具体适用的法律规则，而只能被视为指导原则。然而，这两个指导原则的应用并不是绝对的，

8、因为无论是在理论上还是在实践中，也可能应用相反的原则。 (2)共同发展趋势 1。罗马法渊源 事实上，英国侵权法中错综复杂的制度变迁不是基于其岛国的独特特征，而是基于其判例法制度法官从这些案件中获得实质性的法律规则，并因此显示出根据特殊类型的事实制定这些规则的趋势。11正因为如此，同样的特征也可以在罗马法中找到罗马法列举了具体的侵权行为，包括从盗窃到故意欺诈的各种非法行为，以及从“阿奎拉法”到“倾倒和投掷的责任诉讼”的法律制度12然而，即使在罗马帝国时期，沉香诉讼也呈现出扩张的趋势，不断涵盖新的侵权类型这一趋势在12世纪的法律体系复兴后继续发展，并在自然法学者的宏伟计划中达到顶峰，他们积极致力于

9、将传统学术思想融入当时的一般原则。13 2。大陆法总则 在这种背景下，法国民法典第1382条的总则和随后的条款从未在1804年产生，这并不奇怪。它们只能被视为先前存在的法国习惯法的延续。首先，法国南部的普通法深受罗马法的影响。14早在法国大革命前的XXXX年，法国社会和政治制度中的私法权威让多马特在1777年就提出了以下原则:15 一个人的过失、轻微过失、未知行为或类似过失所造成的一切损失和损害，即使这些过失是轻微的，也应由造成损失或损害的人予以赔偿。 ，在很大程度上，德国侵权法与法国侵权法同时发展，因为罗马法在德国的实践，即“罗马法的现代运用”(usus modernus)，已将阿基拉的法律

10、责任发展成事实上的一般条款，并在德国侵权法中占据主导地位。16因此，不足为奇的是，作为德国民法典债法草案的起草者，弗朗茨菲利普冯居贝尔特意为自己设定了一个目标，试图找出哪些规范在很大程度上得到了广泛应用，即寻找统一的一般条款。17在起草德国民法典的过程中，一种思维方式是以拼凑的方式列出各种具体的侵权行为。另一种更严谨的思维方式是制定一般条款。为了在两者之间达成妥协，库尔贝尔寻求统一的一般条款的目标最终流产了。18当时，所谓的第二委员会的起草者重新编译了德国民法典第一稿中的大部分条款，他们不打算回到古代侵权法的最终结构框架。相反，他们担心一般条款可能带来不确定性，并试图通过详细说明侵权法的保护范

11、围来克服这种不确定性。用他们自己的话来说，就是“为法官裁决案件提供一套客观的标准”19这一妥协的最终结果是一套由三个“小的一般条款”组成的规范，包括德国民法典第823条第1、2和826款 3，从非法侵权(侵害)到过失侵权(过失) 在19世纪，大陆法系国家侵权法的一般规定通常由立法机关制定。然而，在英国，这项工作是由法院根据普通法传统完成的。虽然英国侵权法从未大规模地从罗马法继承，但其立法风格与罗马法相似。20在英国，直接侵权诉讼最初是为了保护国王的安全，针对的是侵犯国王安全的暴力行为，这一点由几个最初的构成要件表达出来。21后来，它继续扩大，并由所谓的间接侵权诉讼(侵入案件)补充*这一发展轨迹

12、非常类似于传统民法中的沉香诉讼的变化:直接侵权诉讼一直局限于直接侵犯法定权利，22然而，间接侵权诉讼的范围继续扩大，涵盖了仅间接侵犯法定权利的作为和不作为。23在几个世纪的历史中，间接侵权诉讼为一般过失责任的发展提供了基础。直到20世纪初，珀西温菲尔德才敢宣称过失行为不再是“构成侵权行为的一种方式”。这是侵权“24 今天，过失责任的地位已经超过了所有其他类型的侵权行为。一些学者甚至提出以下问题:在过失责任占主导地位的背景下，大量的故意侵权行为还值得继续关注吗？25自20世纪初成立以来，过失侵权吸收了一系列先前的独立侵权行为。然而，“涵盖所有类型的侵权行为”的做法是臭名昭著的。26“暴力或恐吓的

13、人身侵犯”是典型的“受害者”今天，这种人身侵权已被纳入过失侵权的范畴。27赫德利伯恩案28*确立过错侵权责任对于欺诈侵权的“侵蚀”也是一个很好的例子大卫豪沃斯最近进行的一项调查显示，即使英国法律废除了关于故意侵权的列举条款，然后公开而严肃地将过失侵权提升为一般条款，实际的司法效果也不会改变。29毕竟，在受害者向英国法院提起过失侵权诉讼并声称侵权人实施了故意行为的情况下，侵权人无法辩护，因为此时他将在任何情况下承担法律责任。30在这种情况下，可以毫无矛盾地说:“可诉过失可以是故意的，所以提及故意过失也是合乎逻辑的31 总之，大陆法系的一般原则型侵权行为法和英美法系的嫌疑型侵权行为法之间的区别似乎

14、被夸大了事实上，英国法中复杂的故意侵权行为几乎没有实用价值。只要这些制度被简单地抛弃，大陆法系的侵权法和英美法系的侵权法就可以很容易地合并。 (3)刑法与侵权行为的关系 普通法实际上远没有人们想象的那么支离破碎。同样，大陆法系的侵权法远不如人们通常认为的那样系统和一般化。为了深入理解大陆法系侵权行为法的实际一般性，更准确地说，是区分的程度。关键在于厘清侵权法与刑法的关系，以及通过刑事程序实施刑法。 1。刑法的不断分化 对现代社会刑法典的简要审视表明，它们远非“一般条款”，没有任何抽象的标志。刑法不得不使用大量具体的违法行为作为其操作依据，因为不同的犯罪行为的刑罚有很大的不同。这些处罚之间没有客

15、观的参照标准，与侵权造成的损害赔偿额一样难以确定。32然而，刑罚的量刑水平与“受害者或公众所受损害的性质”和“犯罪者应受责备或有罪的程度”这两个因素密切相关 2。刑法能成为违法行为法的蓝图吗？ 就目前的情况而言，一个值得研究的问题是:在不同的法律体系中，刑法和侵权行为法之间的联系如何？事实上，英美法系侵权法规定了一系列故意侵权行为相比之下，大陆法系的刑法作为规范违法行为的法律规范显然要严厉得多。 诚然，即使在普通法中，刑事犯罪的受害者也有权向侵权者要求损害赔偿。相关侵权行为“违反了法定义务”。法律通过要求犯罪者向受害者支付损害赔偿来补充和履行其“法定义务”，但这些法定规范尚未纳入侵权法的规范框

16、架。正因为如此，英国法院不愿意承认成文法具有保护性，而是从另一个角度来解释这个问题，即“当成文法产生一项义务并要求债务人以特定方式履行时.债务人不得以任何其他方式履行义务。”33 ，一方面，自该法颁布以来(通过对犯罪行为的定义)规定了刑事制裁，它们已经完全脱离了侵权行为法调整“违反法定义务”的适用范围34另一方面，过失侵权中明确包括的一般注意义务与法定条款分开适用。35因此，广义上的刑法作为一个庞大且不断扩展的体系，事实上是侵权法适用的禁区 *并且不应被用作发展新型侵权法的指导来源 *责任。 从诉讼程序的角度来看，侵权行为法对刑法的疏忽并没有得到弥补，尽管自1972年以来，英国刑事法院不仅可以

17、对犯罪者实施惩罚，而且有权额外命令犯罪者赔偿受害者的损失。36侵权损害赔偿通常与刑事制裁一起做出。然而，它们既不取决于犯罪者是否违反相关侵权法领域的“法定义务”，也不取决于私法中是否存在任何其他侵权行为。37 不足为奇，在所有法律体系中，刑法和侵权法与法国法律及其继承国的法律联系最为紧密法国侵权法未能涵盖成文法中的违法行为和保护法中的违法行为。这种做法历史悠久，是自然的。然而，法国刑事诉讼法将刑法与侵权法紧密联系在一起，后者允许受害者在刑事诉讼程序中提起损害赔偿诉讼*38从表面上看，附带程序只是一项程序规则，39然而，我们可以通过比较的方法立即发现:事实上，法国刑事诉讼法补充了法国刑法中即决处

18、罚模式的不足，要求罪犯承担民事赔偿责任。从实际效果来看，刑法中的犯罪行为被转化为侵权的非法行为 *这种情况为受害者获得赔偿提供了依据。 事实上，民事诉讼中的被害人损害赔偿诉讼不能避免刑法的主导影响，因为如果刑事诉讼中没有明确规定侵权人的过错等责任要素问题，民事审判法院的法官不得就侵权责任作出任何判决。这证明了上述结论刑事法院法官在这一问题上的优先地位可以用一句简单而全面的格言来描述，即“刑事裁决优于民事裁决，即同一案件的刑事部分应首先审判，民事部分应等待刑事部分的结果”(le criminol tie le civil en l tat)40一旦刑事裁决生效，它不仅对原告和罪犯之间的关系具有约

19、束力，而且对罪犯和作为刑事诉讼主体的受害者之间的关系也具有约束力。刑事裁决对定罪案件具有绝对效力41 稍微夸张地说，法国侵权法的一般规定已经被刑法分解和削弱，因为一旦被指控的侵权行为可能被国家起诉，侵权责任的范围只能由刑事审判法院来确定。在这方面，西班牙的法律规定更加特殊。西班牙民法典第1092条规定，一旦指控的侵权行为升级为犯罪行为或行政违法行为，民事救济应受刑法管辖。是否升级为侵权法双轨制模式，取决于有害行为是否构成犯罪。42 3。小结 综上所述，大陆法系的违法行为法和英国的侵权行为法实际上比人们普遍认为的要近得多，并且两者之间没有不可逾越的障碍和差异一方面，过失侵权在英美法中不断扩大，并

20、逐渐形成了一个关于因过失而侵犯他人权利的一般条款。因此，法律明确规定的各种故意侵权行为正在逐渐消失。另一方面，法国法律的经验清楚地表明，侵权法仍然需要坚持一定程度的具体性、个性化和差异性(具体性、诡辩性和差异性)这一目标是通过允许侵权法作为私法在刑法中反映犯罪行为来实现的。在这一点上，普通法比法国法律或西班牙法律简单，因为它不需要在刑法和民事责任之间建立密切联系。例如，与法国刑法典关于特殊侵权行为以保护人格实体利益的规范相比，英美法系对各种具体的个人侵权行为的设计相当笼统。注 : 1安德列通克(编)，国际比较法百科全书(第十一卷，1971-81页)。 2欧盟委员会给欧洲议会和理事会的信函:更一

21、致的 欧洲合同法-行动计划，com (xxxx edition)，922 ff. |详情见莱因哈德齐默曼，基督教托马修斯，罗马法的可接受性和阿基利亚法的历史。在玛格丽特休伊特和赖因哈德齐默曼(编辑)，幼鼠立法(2000)，49 ff，60ff. 14卡塔拉和韦尔，(1963) 37杜兰；亨利和莱昂马佐德和安德烈顿克，Trait 公民责任理论与实践(第一卷，第六版，1965年)，第36. 15Jean Domat，Les loix Civiles dans leur ordre nature El(1777)，liv III，tit V；Mazeaud and顿克(n 14)，no . 36.

22、16Jan Schrder，“Die zivilrechtliche Haftung fr schuldhafte Schadenszufgung im deutschen Usus modernus”，in Leticia Vacca (ed)，La responsitilitciville da atto illcito nella prospettiva storicocomparatitica(1995)，144，147ff. 256 659 ff . 18Motive zu DEM Entwurfe einesBrgerlicence Gesetzbuchs(vol II，1896)

23、，724. 19Protokolle der Kommission fr die zweite Lesung des Entwurfs einesBrgerlicience Gesetzbuchs(vol II，1898)，571.专家不对信任其陈述并因其错误陈述而遭受损害的第三方承担损害赔偿责任。赫德利伯恩诉海勒及其合伙人一案是一个里程碑式的案例，它通过注意义务证明了责任的正当性。在赫德利伯恩一案中，法官认为，“如果一个人有特殊技能(与合同无关)，并决定用他的技能帮助一个依赖这种技能的人，就会产生注意的责任。”见徐爱国:英美侵权法，法律出版社，1999年，第78页。译者注 29霍华德(N25

24、)。 30布朗威尔在埃姆伯伦诉迈尔斯(1860) 6赫尔斯通曼的摘录报告54，59；158ER 23，25. 31克里斯托弗沃尔顿，在克里斯托弗沃尔顿，罗杰库珀，西蒙E伍德，查尔斯沃思和R珀西(编辑)，查尔斯沃西的过失(10thedn，2001)，第1-19.256段199 32见日内瓦维涅，导言 la responsabilit(第二版，199年-译者注 33引自伦敦权威案例有限公司诉壳牌石油有限公司(NO2) 1982 ac173。185(迪普洛克勋爵)。 34 W.V .霍顿罗杰斯，温菲尔德乔洛维茨关于侵权行为(第16版，2002年)，第7.6段；托尼韦尔，侵权行为案例集(第10版，2004年)，1789. 35莫里斯诉国家煤炭委员会19633全部644，647；BUX诉斯劳金属有限公司1974 1 Aller 262，267ff. *注 *注 36第130节2000年刑事法院权力(判决)法；关于这个主题，见巴兹尔马基尼斯和西蒙迪肯，侵权法(第5版，2003年)，50FF. 37罗杰斯(N34)，第1.13段；韦尔(N34)，188. *这类似于中国刑事诉讼法-译者注 38维尼(n32，77f. 39维尼(n32)，131，135. 256