企业法律理论与实务讲座讲解.docx

1、企业法律理论与实务讲座讲解法律讲座：企业经营中的法律理论及实务问题前言 一、介绍法律部门的分类二、介绍法律责任三、学习民法对企业法律实务的作用第一节 民事法律的基本知识一、民法的地位和作用二、民法的基本原则三、民事法律关系民事法律关系指民法调整平等主体之间的财产关系和人身关系而产生的具有民事权利和民事义务内容的法律关系。民事法律关系有三个基本要素，即主体、客体和内容。客体是指民事主体之间得以形成民事法律关系的目标性事物（物、行为、智力成果、人身利益），是民事权利和民事义务共同指向的对象。内容是指民事权利和民事义务。四、民事法律行为（一）民事法律行为的概念（二）民事法律行为的成立要件（三）民事法

2、律行为的形式五、代理（一）代理的概念代理是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，由此产生的法律后果直接归属于被代理人的一种法律制度。代理具有如下的特征：第一，代理人代他人为法律行为。第二，代理人应以被代理人名义实施民事法律行为。第三，代理人须在代理权限范围内独立为意思表示。第四，代理行为的法律后果直接归属于被代理人。（二）代理的种类（三）代理权利行使的原则代理人行使代理权而为代理行为时，必须遵循法律规定的原则。代理权行使的原则，主要为以下三项：1在代理权范围内行使代理权2为维护被代理人的利益而行使代理权3不得滥用的代理权（四）代理关系的终止我国民法通则规定，委托代理因下列情形

3、之一而终止：（）代理期间届满或者代理事务完成；（）被代理人取消委托或者代理人辞去委托；（）代理人死亡；（）代理人丧失民事行为能力；（）作为被代理人或者代理人的法人终止。法定代理及指定代理的终止我国民法通则规定，法定代理及指定代理因下列情形之一而终止：（）被代理人取得或者恢复民事行为能力；（）被代理人或者代理人死亡；（）代理人丧失民事行为能力；（）指定代理的人民法院或者指定单位取消指定；（）由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。六、诉讼时效诉讼时效是指权利人在法定期间内不行使权利，即丧失请求法院依照诉讼程序强制义务人履行义务的权利的制度。诉讼时效的特征是：1、以权利人不行使其权利的

4、事实状态为前提；2、须连续地经过一定期间；3、诉讼时效的效力是权利人丧失实体意义上的诉权。诉讼时效可分为普通诉讼时效和特殊诉讼时效。第二节 物权制度及物权法物权是民法中的一项重要财产权，物权是静态财产权。物权法调整的是平等主体之间的财产归属关系，规范财产的归属和利用。物权法的内容，依传统民法的体例分为物权总论和物权分论两部分，物权分论又析分为所有权、用益物权、担保物权、占有四部分。一、物权的一般原理物权是特定社会人与人之间对物的占有关系在法律上的表现，是法律确认的主体对物依法享有的支配权利，即权利人在法定范围内直接支配一定的物，并排斥他人干涉的权利。我国物权法已于2007年3月16日通过，自2

5、007年10月1日起起施行，表明“物权”概念已被我国立法所认可和接受。二、物权的特征 物权与其它相关权利比较，具有如下法律特征： （一）物权是对物的支配权 （二）物权是排他性财产权 （三）物权是对世权 （四）物权是绝对权三、物权法的基本原则 物权法的基本原则，是贯穿于整个物权制度中的物权立法思想和适用物权规范的根本准则。 （一）一物一权原则 （二）物权法定原则（物权法第5条） （三）公示、公信原则（物权法第6条） 四、物权的种类根据我国民法通则及其它相关法律的规定，我国现行民法中的物权种类包括：所有权、使用权（国有土地使用权、国有自然资源使用权）、经营权、承包经营权（土地承包经营权、自然资源承

6、包经营权）、典权、抵押权、质权、留置权以及林木采伐权、采矿权、渔业权、狩猎权、先买权等准物权。物权法中规定的物权（含准物权）种类包括：所有权；自然资源使用权、土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权；抵押权（含最高额抵押权）、质权、留置权；探矿权、采矿权、取水权、渔业权（水产养殖权和捕捞权）； 五、物权的效力 物权的效力，是指法律赋予物权的强制性作用力。 物权的效力反映了法律保障物权人能够对标的物进行支配、并排除他人干涉的程度和范围，是物权进一步发挥作用的结果。物权具有如下效力：（一）物权的支配力物权的支配力，是指法律赋予物权的、保障物权人对标的物直接为一定行为并享受其利益的作用力

7、。 （二）物权的优先力物权的优先力，是指法律赋予物权的、得优先于一般债权而行使的作用力。 （三）物权的妨害排除力（物上请求权效力） 物权的妨害排除力，是指法律赋予物权的、排除他人妨害以回复权利人对物正常支配的圆满状态的效力。该效力从权利角度可称为“物上请求权”、“物权请求权”、“妨害排除请求权”。 物上请求权，是指物权的圆满状态受到妨害或有被妨害的危险时，物权人为回复其物权的圆满状态可以请求妨害人为一定行为或不为一定行为的权利。该权利以物权存在为发生前提，其作用在于排除对标的物支配所存在的种种妨害。它的内容包括：停止侵害请求权、排除妨碍请求权、消除危险请求权、恢复原状请求权和返还原物请求权等诸

8、项具体权利。 （四）物权的追及效力 物权的追及效力属于物权的妨害排除力，是妨害排除力的具体体现。 物权的追及效力，是指物权的标的物无论辗转落入何人之手，除法律另有规定外，物权人皆可追及其物，向占有人主张权利，请求返还的效力。 六、所有权（一）所有权的概念及内容占有、使用、收益、处分这四项权能是所有权的内容。在实际生活中，这些权能都可以根据所有人的意志和利益，依法与所有人发生分离，以充分发挥财产的用途，满足所有人与非所有人的生产和生活需要。所有权的各项权能与所有人分离是所有人行使其所有权的一种有效方式。（二）所有权的取得及消灭1所有权的取得（1）原始取得所有权的原始取得，又称为最初取得，是指财产

9、所有权不依他人已有的所有权，而由权利人最初地取得所有权。所有权的原始取得，通常表现为以下几种方式：第一，劳动生产取得成果。第二，没收取得。第三，孳息收取。第四，添附取得。第五，无主财产取得。（2）继受取得所有权的继受取得，又称为传来取得，是指所有人通过某种法律行为而从原所有人处取得的财产所有权。继受取得通常表现为买卖取得、继承取得或者受赠取得。2所有权的消灭所有权的消灭是所有人因一定的法律事实，而丧失其所享有的所有权。引起所有权消灭的原因，主要有以下几种：第一，所有权依转让而消灭。第二，所有权依抛弃而消灭。第三，所有权依客体消灭而消灭。第四，所有权依主体消灭而消灭。第五，所有权因强制程序而消灭

10、。（三）所有权的保护1确认所有权；2返还原物；3恢复原状；4排除妨害；5赔偿损失七、用益物权他物权，是对他人所有物予以支配的物权。他物权依设立目的的不同分为用益物权和担保物权。本章是关于用益物权的相关制度和知识。包括用益物权概述、使用权、土地承包经营权、地役权四节内容。重点是建设用地使用权、土地承包经营权。（一）用益物权的概念和特征 用益物权，是指对他人之物，于一定范围之内，得为使用、收益的定限物权。（物权法第117条） （二）用益物权的种类 在物权法颁布之前，我国的民法通则、农村土地承包法、城市房地产管理法等已经初步建立起了用益物权体系。此外，我国矿产资源法、渔业法、水法及野生动物保护法还规

11、定了采矿权、渔业权、取水权和狩猎权等准物权。我国物权法于第三编规定了四类主要的用益物权：土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权。该部分内容分别在下文详述。另外，物权法第122、123条还宣示性地规定了海域使用权、探矿权、采矿权、取水权、养殖权和捕捞权等准物权。八、担保物权（一）担保物权的概念担保物权是为了担保债务的履行，在债务人或第三人的特定物或权利上所设定的一种定限物权。我国民法通则和担保法对担保物权作了详细的规定。担保物权具有如下特征：第一，担保物权是一种定限物权。第二，担保物权是一种从物权，以被担保债权的存在为前提。但最高额抵押权除外。第三，担保物权是在债务人或第三人的特定

12、财产或权利上成立的物权。第四，担保物权具有确保债权获得实现的作用。在我国，法律规定的抵押权、质权、留置权，应该属于担保物权。（二）抵押权1抵押权的概念抵押权指债务人或者第三人向债权人提供一定的财产作为抵押物，但不移转其占有，以担保债务的履行，而在债务人不履行债务时，债权人得依照法律的规定以抵押物折价或以拍卖、变卖抵押物价款优先受偿的权利。2抵押权的标的抵押的标的即用作抵押物的财产。我国担保法规定，可以作为抵押物财产，限于以下三类：（）房屋和其他地上定着物，但以属于抵押人所有或者依法有处分权者为限；（）机器、交通工具和其他财产，但以属于抵押人依法有处分权者或者依法承包并经发包方同意抵押者为限。3

13、抵押合同4抵押的效力5抵押权的实现（三）质权1质权的概念质权是指为担保债务的履行而由债权人实现对债务人或者第三人的动产或权利的现实占有，在债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产或权利折价或者从拍卖、变卖的价款中获得优先受偿的权利。在质权关系中，提供财产的债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，用作担保而移交的财产为质物。2质押的种类3质押合同4质押的效力（四）留置权1留置权的概念留置权是指债权人依特定的合同占有债务人的动产，在该债务人不按照合同约定的期限履行债务时，债权人有权依法留置该动产，并以该动产折价或者变卖而优先受偿的权利。2留置的效力留置担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔

14、偿金、留置物保管费用和实现留置权的费用。但在留置的财产为可分物时，留置物的价格应当相当于债务的金额。3留置权的实现第三节 合同法律制度一、合同概述合同法第二条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”合同的法律特征主要有：1.合同是一种民事法律关系；2.合同是双方或多方当事人之间的民事法律行为；3.合同是明确当事人特定权利义务关系的文件；4.合同是具有相应法律效力的协议。三、合同的订立（一）合同的内容和形式合同的内容，即合同当事人订立合同的各项意思表示,具体体现为合同的各项条款。我国合同法将合同的内容包括为：1、当事人的名称或者姓名和住

15、所；2、标的，即合同双方当事人权利义务所共同指向的对象；3、数量；4、质量；5、价款或者报酬；6、履行期限、地点和方式；7、违约责任；8、解决争议的方法。（二）合同的订立程序合同的订立，从法律上可分为要约和承诺两个阶段。要约是希望和他人订立合同的意思表示。承诺是受要约人同意要约的意思表示。三、合同的效力合同的效力，即合同的法律效力，指法律赋予依法成立的合同具约束当事人乃至第三人的强制力。合同的生效要件有：1.当事人在订立合同时必须具有相应的民事行为能力；2.合同当事人的意思表示真实；3.合同内容不违反法律或者社会公共利益。 合同的成立与合同的生效是有区别的。合同的成立是指当事人经过要约和承诺，

16、意思表示一致而达成协议。合同的生效是指以依法成立的合同，发生相应的法律效力。合同法第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：1.一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；2.恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；3.以合法形式掩盖非法目的；4.损害社会公共利益；5.违反法律、行政法规的强制性规定。根据合同法第五十四条规定，下列合同为可变更、可撤销合同：1.因重大误解订立的；2.在订立合同时显失公平的合同；3.一方以欺诈、胁迫手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。具有撤销权的当事人应自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使撤销权。效力未定合同，是指合同有效或无效处于

17、不确定状态，尚待第三人同意或拒绝来确定其效力的合同。根据合同法的规定，效力未定合同主要有以下几种：1.限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同。合同法规定，限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。2.无权代理人以他人名义订立的合同。合同法规定，行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责

18、任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。3.无处分权人订立的处分他人财产的合同。合同法规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。合同法第五十三条规定，合同中的下列免责条款无效：1.造成对方人身伤害的；2.因故意或者重大过失造成对方财产损失的。无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。四、合同的履行（一）合同履行的概念和原则合同的履行是债务人正确、全面、适当地完成约定的义务，以使债权人的债权得到完全实现的行

19、为。合同法中规定的合同履行原则主要是：全面履行原则；诚实信用原则。合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。 （二）合同的履行抗辩权1、同时履行抗辩权同时履行抗辩权是指双务合同（双方互负义务）的当事人应同时履行义务的，一方在对方未履行前，有拒绝对方请求自己履行合同的权利。2、后履行抗辩权后履行抗辩权是指双务合同中应先履行义务的一方当事人未履行时，对方当事人有拒绝对方请求履行的权利。 3、不安抗辩权 不安抗辩权是指双务合同中应先履行义务的一方当事人，有证据证明对方当事人不能或可能不能履行义务时

20、，在对方当事人未履行合同或提供担保之前，有暂时中止履行合同的权利。（三）代位权和撤销权代位权是指合同债务人怠于行使对第三人享有的权利而害及债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人对第三人的权利。撤销权是指合同债权人对于合同债务人所为的危害债权的行为，请求法院予以撤销的权利。根据合同法第七十四条的规定，在下列两种情形下，债权人得行使撤销权：1.债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的；2.债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的。撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有

21、行使撤销权的，该撤销权消灭。五、合同的担保合同的担保是法律规定或者当事人约定的确保合同履行，保障债权人利益实现的法律措施。合同担保具有这样的法律特征：1、担保合同是从合同，主合同无效，担保合同也无效；2、担保对债权人的权利实现仅具有补充作用，只有在所担保的债务得不到履行时，才能行使担保权利；3、担保可相对独立于所担保的债权而发生或存在。 合同的担保形式有：1、保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行合同债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。2、抵押（见物权内容）。3、质押（见物权内容）。4、留置（见物权内容）。5定金，是由合同一方当事人预先向对方当事人交付一定数额的货币，以保证

22、债权实现的担保方式。定金应当以书面形式约定。数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。定金合同从实际交付定金之日起生效。六、合同的变更和转让合同的变更有广义和狭义之分。广义的合同变更包括合同主体的变更和合同内容的变更。狭义的合同变更，仅指合同内容的变更。合同法上所指的合同变更是指狭义的合同变更。根据合同法的规定，当事人协商一致，可以变更合同。当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。合同转让是指不改变合同内容的情况下，变更合同的债权人或合同的债务人。合同转让分为：1.合同权利的转让。即合同债权人将合同权利全部或部分转让给第三人。2.合同义务的转让。即合同债务人将合同义务的全

23、部或部分转移给第三人。3.合同权利义务的概括转让。即合同当事人一方将合同权利义务一并转让给第三人。合同权利转让由债权让与人与受让人达成协议并通知债务人即可；合同义务转让由债务转让人与债务受让人达成协议，并应取得债权人同意；合同权利义务概括转让遵循的转让程序与合同义务转让相同。七、合同的终止合同法第九十一条规定，有下列情形之一的，合同的权利义务终止：1.债务已经按照约定履行；2.合同解除；3.债务互相抵销；4.债务人依法将标的物提存；5.债权人免除债务；6.债权债务同归于一人；7.法律规定或者当事人约定终止的其他情形。合同法第九十四条规定了当事人可以解除合同的几种情形：1.因不可抗力致使不能实现

24、合同目的；2.在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；3.当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；4.当事人一方迟延履行债务，或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；5.法律规定的其他情形。七、合同责任合同责任主要分为缔约过失责任与违约责任。第四节 侵权责任一、侵权行为的概念侵权行为是指行为人侵害他人财产或人身造成损害，依法应当承担民事责任的行为。二、侵权行为之债的特征：1、侵权行为之债所生的民事责任是一种法律制裁。2、侵权行为的民事责任是一种财产责任。3、侵权行为民事责任是针对侵犯他的合法权益而采取的法律手段。三、侵权行为民事责任的构成要件

25、侵权损害民事责任，在一般情况下，必须具备四个要件：1、损害事实的客观存在。损害发生是侵权行为发生赔偿义务的前提。2、侵权行为的违法性。是指侵害行为不合法。3、违法行为和损害事实之间的因果关系。4、行为人的过错。过错是指是指加害人主观上的一种可归责的心理状态在实施某种行为时，心理上没有达到其应当达到的注意程度。具体表现为故意和过失两种形式。过错的种类有：1、混合过错。受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。2、受害人有故意或重大过失 3、共同致人损害（共同侵权）。二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。特征：有共同过错（主观上）；违法行为是造成损害结果的原因（客观上）

26、。共同致人损害（共同侵权）行为在实践中和理论上的认识，有时是相当复杂的，在此谈几个问题。（1）侵权行为的共同过错的结合问题。如果在侵权中，出现共同过错，一方是故意，另一方是过失，是否结合成共同侵权？应当可以。例如，因过失将上有子弹的枪交于其他人，其他人用枪伤人，则负共同之责。如果一方没有故意或过失（包括可以免责的人）与有过失或故意人共同致人损害，我们说只有在有故意和过失人之间成立共同侵权行为。（2）共同侵权行为中有责任能力人和无责任能力如何看待？只在有责任能力人之间成立共同侵权行为。关于这总是有争论，有观点认为，无论有责任能力人还是无责任能力人实施侵权行为，都构成侵权民事责任，只是承担责任的主

27、体不同。在理论上，前者称为直接责任，后者称可间接责任。四、侵权行为的归责原则所谓“归责”，即确认和追究侵权行为人的民事责任。归责原则是指以何种根据确认和追究侵权行为人的民事责任，它所解决的是侵权的民事责任之基础问题。侵权行为法的归责原则不同于民法的基本原则。民法的基本原则不仅是民事立法、民事司法工作应当遵循的准则，而且是民事主体在进行民事活动的过程中必须遵循的一般性规定，任何民事活动，都不得直接或间接违背这些基本原则。侵权行为法的归责原则其作用范围只限于侵权行为法，其意义只是解决责任的根据。但是，侵权行为法为民法的一个重要组成部分，归责原则必然也必须体现民法的基本原则，尤其是平等、公平、诚实信

28、用以及民事权益受法律保护的原则。归责的基本种类：过错责任原则、无过错责任原则。也有将公平原则作为侵权行为法的归责原则，但一般认为，该原则是民法的基本原则，不仅适用侵权行为法，也适用其他行为，因此不将它视为是侵权行为的独立归责原则。 （一）过错责任原则 过错责任原则(fault liability)的基本含义是：过错是加害人承担民事责任的基础。之所以规定由加害人承担相应的民事责任，是因为其主观上具有可以归责的事由（故意或者过失）。如果加害人在主观上不存在过错，就当然不承担民事责任。如果加害人在主观上有过错则可能承担民事责任。、过错责任原则是一种主观归责原则，它以行为人的主观心理状态作为确定和追究

29、责任的依据，即“有过错方有责任”，“无过错即无责任”。而过错总是表现为行为人主观上的故意或过失两种情形；、过错责任原则表明行为人的过错为侵权责任的构成要件，因此证明行为人的过错之有无便成为确定与追究侵权责任的一个中心环节；、过错责任原则表明行为人过错之大小对责任范围具有决定性的作用。因此，证明行为人过错的轻重程度、证明行为人与第三人的共同过错或证明受害人的过错或受害人与行为人的混合过错，对于责任范围之确定，均有十分重要的意义。过错责任原则的适用包括三个方面的内容，一是适用范围，二是适用方法，三是有关受害人和第三人的过错问题。1、适用范围。根据民法通则第条的规定，过错责任原则适用于一般的侵权行为

30、。只有在法律特别规定适用无过错责任原则的情形，才不适用过错责任原则。2、适用方法。适用方法是指对过错的举证和证明。过错责任原则有两种适用方法，一是一般适用方法，即谁主张谁举证，通常是由受害人对加害人的过错进行举证和证明，而加害人无须证明自己没有过错。二是特殊适用方法，即过错推定中举证责任的倒置，推定加害人有过错，而由加害人承担证明自己没有过错的责任。3、关于受害人和第三人的过错。适用过错责任原则，第三人的过错和受害人的过错对于责任的承担有重大影响。 关于过错推定原则。从我国民事立法的现状来看，过错推定仅在一个法律条文（民法通则第条）中得到具体的适用，而不是广泛地普遍地适用，因此没有必要把它从其

31、所依附的过错责任原则中独立出来。（二）无过错责任原则 无过错责任原则的含义是指无论行为人有无过错，法律规定应当承担民事责任的，行为人应当对其行为所造成的损害承担民事责任。无过错责任原则的“可归责事由”：我国民法通则规定无过错责任的侵权行为有国家赔偿责任、产品责任、高度危险作业致人损害、污染环境致人损害、地面施工致人损害和饲养动物致人损害等六种。对于这些使用无过错责任原则的特别侵权行为加以抽象，我们将会发现：（1）这些行为即使尚未发生对于他人合法民事权益的损害，也包含着产生损害的极大可能性；（2）就加害人与受害人的经济地位等相比较，加害人总是处于优势地位。我们认为行为的潜在的对他人产生侵害的危险性以及加害人的优势地位就是无过错责任原则的责任基础（加害人的可归责事由）。无过错责任原则的特征：1、法律对其适用对象予以特别规定以与过错责任原则的适用范围区别开来；其二，在构成要件方面，适用无过错责任原则，不考虑加害人的过错；其三，适用无过错责任原则的案件，侵权行为由侵害行为、损害及二者之间的因果关系三项要件构成。无过错责任原则在具体适用中还有两个程序法上的意义：一是减轻原告方的负担，受害人无需对加害人的过错进行举证和证