刑法重点.docx

1、刑法重点一、刑法的解释（一）刑法的解释的含义、原因和意义原因：语言的抽象性、多义性、发展性，立法自身的缺陷， 立法与现实之间永恒的矛盾。（意）菲利:“如果没有好的法官来实施,最有学术价值和崇高的法典也不会产生多大的效果。但是,如果有好的法官来实施,即使法典或法令不太完善也不要紧。” （二）刑法解释的效力非正式的刑法解释 （学理解释）正式的刑法解释:1.立法解释：三种情况（通说）一是在刑法或相关法律中所作的解释性规定；二是在“法律的起草说明”中所作的解释；三是在刑法施行过程中，立法机关对发生歧义的规定所作的解释。2.司法解释（三）刑法解释的方法文理解释论理解释1.扩大解释(如“审判时怀孕的妇女”

2、)2.缩小解释(最高人民法院2000年11月20日关于审理为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密情报案件具体应用法律若干问题的解释第1条将刑法第111条（为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪）规定的“情报”限定为“关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项”.) 3.当然解释(刑法第201条第1款规定，“因偷税被税务机关给予2次行政处罚又偷税的”，构成偷税罪。唐律“诸断罪而无正条，其应出罪者举重以明轻，其应入罪者举轻以明重。”)论理解释还有：反对解释、补正解释、体系解释、历史解释、比较解释、目的解释二、罪刑法定原则（一）、罪刑法定原则的渊源1.基本含义：“法无明文

3、规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”。刑法第3条：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。” 2.历史沿革(1).一般认为，罪刑法定原则的思想渊源最早可以追溯到1215年英王约翰签署的大宪章第39条的规定。(2).启蒙时期 洛克、孟德斯鸠、贝卡里亚等三权分立的思想也蕴含着罪刑法定的精神。(3).罪刑法定原则真正成为基本原则，近代刑法学鼻祖的德国刑法学家费尔巴哈功不可没(心理强制说)。(4).现代意义上罪刑法定原则的法律渊源是法国1789年的人权宣言(第8条)、1791年的法国宪法和1810年的法国刑法典。(5).英美法系国家，同样实行罪刑法定

4、(6).现代已成为国际人权法上的基本原则。3.罪刑法定原则的思想在我国的传播及确立（二）、罪刑法定原则的思想基础沿革意义上之思想基础 自然法理论 三权分立思想 心理强制说现代理论认为其思想基础为 民主主义 自由主义民主主义要求：法律主义(或成文法主义) 严格解释刑法，反对类推解释禁止处罚不当罚的行为 罪行均衡、禁止残酷的刑罚尊重人权主义 ：使国民具有预测可能性 要求：法律主义(或成文法主义) 反对类推解释及事后法法律条文的明确性处罚范围的合理性三、罪刑法定原则的基本内容形式侧面：成文法主义、禁止（有罪）类推、禁止事后法（不利于被告的）、禁止绝对不定（期）刑实质侧面：刑罚法规的明确性原则、刑罚法

5、规内容的适正性（禁止处罚不当罚的行为 禁止不均衡的、残虐的刑罚）？问题一：类推解释与扩大解释的区分 可参见张明楷：如何区分类推解释与扩大解释，载人民法院报2005年12月21日？问题二：刑法的处罚范围刑法只能将具备下列条件的行为规定为犯罪：（1）这种行为不管从哪个角度而言，对法益的侵犯性都非常严重，而且绝大多数人不能容忍，并主张以刑法规制；（2）适用其他制裁方法不足以抑制这种行为 ，不足以保护法益；（3）运用刑法处罚这种行为，不会导致禁止对社会有利的行为，不会使人民的自由受到不合理的限制；（4）对这种行为能够在刑法上进行客观的认定和公平的处理；（5）运用刑法处罚这种行为能够获得预防或抑制该行为

6、的效果。？问题三：形式的侧面与实质的侧面是否可能存在冲突？ 对于刑法无明文规定，但社会危害性确已达到犯罪程度的行为应如何处置？四、罪刑法定原则在我国的立法体现一是罪之法定；二是刑之法定；三是重申从旧兼从轻的原则 ；四是废除类推制度。五、罪刑法定原则在我国的司法适用 司法机关在适用罪刑法定原则的时候，应当注意以下几点：1.要求适当改变观念。2.要求司法体制的合理性。3.正确进行刑法解释。4.依法正确定罪量刑。六、我国罪刑法定原则的立法完善“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”思考：这被称之为积极的罪刑法定与消极的罪刑法定，是否合理呢？1.从罪

7、刑法定原则产生与发展来看，罪刑法定原则就是消极的限制机能，即限制国家权力，保障个人自由。2.从国际公约的规定看，罪刑法定原则也是消极的。3.从其他国家的规定看，都只是从消极的层面规定罪刑法定原则。如德国、法国、瑞士等。因此建议将其修改为：“行为时法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”司考真题关于罪刑法定原则及其内容，下列哪一选项是正确的？（2004年试卷二第16题） A罪刑法定原则禁止类推解释与扩大解释，但不禁止有利于被告人的类推解释 B罪刑法定原则禁止司法机关进行类推解释，但不禁止立法机关进行类推解释 C罪刑法定原则禁止适用不利于行为人的事后法，但不禁止适用有利于行为人的事后法 D罪

8、刑法定原则要求刑法规范的明确性，但不排斥规范的构成要件要素司考真题关于罪刑法定原则，下列哪一选项是正确的？（2006年试卷二第1题）A罪刑法定原则的思想基础之一是民主主义，而习惯最能反映民意，所以，将习惯作为刑法的渊源并不违反罪刑法定原则 B罪刑法定原则中的法不仅包括国家立法机关制定的法，而且包括国家最高行政机关制定的法 C罪刑法定原则禁止不利于行为人的溯及既往，但允许有利于行为人的溯及既往 D刑法分则的部分条文对犯罪的状况不作具体描述，只是表述该罪的罪名。这种立法体例违反罪刑法定原则司考真题下列哪种说法是正确的？（2006年试卷二第20题） A将强制猥亵妇女罪中的妇女解释为包括男性在内的人，

9、属于扩大解释 B将故意杀人罪中的人解释为精神正常的人，属于应当禁止的类推解释 C将伪造货币罪中的伪造解释为包括变造货币，属于法律允许的类推解释 D将为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪中的情报解释为关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项，属于缩小解释三、刑法的空间效力一、刑法空间效力的概念及原则 概念：刑法的空间效力所解决的是一国刑法在什么地域、对什么人适用的问题。原则:刑法在空间上的适用范围，涉及到对国内犯(发生在本国领域内的犯罪)与国外犯(发生在本国领域外的犯罪)的效力，属地管辖原则与属人管辖原则是两个基本原则，其他原则都是对这两个原则的补充与发展。 1、

10、单一的刑事管辖原则都有其局限性 2、 现代国家都是以采用属地原则为主，兼采其他原则的混合刑事管辖体制。3、我国刑法有关空间效力的规定采取的也是属地管辖为主，属人管辖、保护管辖、普遍管辖为辅的刑事管辖混合体制。二、对国内犯的适用原则属地原则（一）属地原则基本含义：一个国家对其领域内的人，不问其国籍，都有进行规制以维护本国秩序的权力。 刑法第6条第1款规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”领域：是指我国国境以内的全部区域，包括（1）领陆(国境线以内的陆地以及陆地以下的底土) ；（2）领水(内水、领海及其领水的水床及底土) ；（3）领空(领陆、领水之上的空气空

11、间)。 法律有特别规定而不适用“本法”事实上包括三类情况：第一类是不适用中国刑法(广义刑法)的情况：刑法第11条（“享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任问题，通过外交途径解决。” ）第二类是不适用大陆刑法的情况：港澳台地区；第三类是不适用刑法典(即中华人民共和国刑法)部分条文的情况：（1）刑法典颁布后国家立法机关制定了特别刑法；（2）刑法第90条的规定：“民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。”（二）属地原则的补充1.旗国主义含义：挂有本国国

12、旗的船舶与航空器，属于本国领土，不管其航行或停放在何处，对在船舶与航空器内的犯罪，都适用旗国的刑法 。刑法第6条第2款规定：“凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。” 2.我国驻外使领馆（三）何谓在中华人民共和国领域内犯罪犯罪地确定标准1. 几种观点与立法例：第一，行为地说；第二，结果地说；第三，遍在说/行为与结果择一主义。刑法第6条第3款规定：“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。” 2.对遍在说的完整理解。是否要求全部行为或全部结果？未遂犯场合：行为地与行为人希望结果发生之地、可能发生结果之地，都是犯罪地 。共同犯罪场合

13、：只要求共同犯罪行为有一部分发生在本国领域内或者共同犯罪结果有一部分发生在本国领域内。 三、对国外犯的适用原则 国外犯的犯罪行为区分为三种情况：第一是中国公民在国外实施的某些犯罪；第二是外国人在国外实施的危害中国国家或中国公民利益的某些犯罪；第三是外国人在国外实施的危害各国共同利益的国际犯罪。相应的原则：(一)属人管辖原则：这里的属人管辖原则，是指积极的属人管辖原则，即本国公民在国外犯罪的，也适用本国刑法。 关于该原则的根据的两种观点：一是基于国家主义的思想；二是基于国际协同主义的思想。刑法第7条第2款：中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。 刑法第

14、7条第1款：中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按照本法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的，可以不予追究。 管辖冲突问题及解决之道(二)保护管辖原则基本含义：不论本国人还是外国人，其在国外的犯罪行为，只要侵犯了本国利益或本国公民的法益，就适用本国刑法。其实质意义在于，保护本国利益与本国公民的法益。 因侵犯本国利益而适用本国刑法的，称为国家保护原则；因侵犯本国公民法益而适用本国刑法的，称为国民保护原则(消极的属人管辖原则)。 刑法第8条规定：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法；但

15、是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”(三)普遍管辖原则含义：以保护各国的共同利益为标准，认为凡是国际条约所规定的侵犯各国共同利益的犯罪，不管犯罪人的国籍与犯罪地的属性，缔约国或参加国发现罪犯在其领域之内时便行使刑事管辖权。采取普遍管辖原则，主要是为了防止国际犯罪。 适用普遍管辖原则的适用条件：(1)适用普遍管辖原则的犯罪必须是危害人类共同利益的国际犯罪；即那些有关国际公约明确规定可予以普遍管辖并在世界上得到公认的危害国际社会的罪行。(2)管辖国应是有关条约的缔约国或参加国；(3)管辖国的国内刑法也将该行为规定为犯罪；(4)罪犯出现在管辖国的领域内。我国刑法第9条规定：“对于中华人民共和国缔结或

16、者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。”四、对外国刑事判决的承认积极承认 ：将外国法院的判决与本国法院的判决同等看待 。 强调国际协同 消极承认 ：指外国确定的刑事判决不制约本国刑罚权的实现，即不管外国确定的是有罪判决还是无罪判决，对同一行为本国可行使审判权，但对外国判决及刑罚执行的事实，给予考虑。 强调国家主权我国刑法第10条规定：“凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究；但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。”四、犯罪客体要件的类型犯罪客体要件，是指刑法规定的，行

17、为成立犯罪所必须侵犯并且已被侵犯的合法权益。一、犯罪客体要件的理论分类 犯罪客体要件： 一般客体要件、 同类客体要件、 直接客体要件（简单客体要件、复杂客体要件主要客体要件、次要客体要件）二、犯罪客体要件的立法分类台湾学者林山田：“法益不但是构成要件之基础，而且也是区分各种犯罪形态之标准，以确定各种构成要件在刑法法典上之先后秩序。各形各色之犯罪行为，能够井然有序地规定于刑法分则之中，即是依据法益之分类，编排而成者。因此，法益也就成为刑事立法上之重要依据。” 我国刑法规定的同类客体要件分为10类： 第一类是国家安全，这是刑法分则第一章规定的同类客体要件； 第二类是公共安全，这是刑法分则第二章规定

18、的同类客体要件； 第三类是社会主义市场经济秩序，其中又包括八小类，这是刑 法分则第三章规定的同类客体要件； 第四类是公民人身权利、民主权利，这是刑法分则第四章规定的同类客体要件； 第五类是公私财产权，这是刑法分则第五章规定的同类客体要件； 第六类是社会管理秩序，其中又包括九小类，这是刑法分则第六章规定的其同类客体要件； 第七类是国防利益，这是刑法分则第七章规定的同类客体要件； 第八类是职务行为的廉洁性、不可收买性，这是刑法分则第八章规定的同类客体要件； 第九类是国家机关的正常活动以及公众对国家机关工作人员职务活动客观公正性的信赖，这是刑法分则第九章规定的同类客体要件； 第十类是国家的军事利益，

19、这是刑法分则第十章规定的同类客体要件。 犯罪的客观方面要件 之 危害行为一、危害行为的概念与特征(一)我国刑法中的危害行为立法上行为的外延：最广义：罪与非罪 广义：犯罪 狭义：犯罪构成客观要件要素的行为这里的危害行为专指犯罪构成的客观方面的行为，即由行为人的意识、意志支配的违反刑法规定的危害社会的身体动静。危害行为具有以下特征： 首先，危害行为是人的身体活动或动作，包括消极活动和积极活动。这是危害行为的客观要素-有体性。 其次，危害行为是人的意识支配的产物，或者说是意识的外在表现，这是危害行为的主观要素有意性。以下几种无意识的身体外部表现不是刑法上的危害行为：(1)人在睡梦中的举动或在精神错乱

20、时的行为；(2)人在不可抗力影响下的行为。(3)人在身体被强制下的动作。注意：与精神受强制的行为的区别最后，危害行为必然是危害社会的行为，即客观上侵犯法益的行为。这是危害行为的实质要素有害性。二、危害行为的表现形式 (一)作为，是指行为人以积极的身体活动实施刑法所禁止的危害行为。 特征：表现形式积极的身体活动； 违反法律规范的性质直接违反了禁止性刑法规范。 不应为而为(二)不作为问题一:概念与成立条件 不作为，是指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务。表现形式：消极的身体动作 违反法律规范的性质：不仅违反了禁止性罪刑规范，而且直接违反了某种命令性规范 。 应为而不为成立不作为犯罪必

21、须具备以下客观要件：1.行为人负有实施特定积极行为的法律性质的义务。一般来说，义务来源有以下几种：（1）法律明文规定的义务。（2）职务、业务要求的义务。（3）法律行为(合同行为、自愿接受行为)引起的义务。（4）先前行为引起的义务。 思考：1.先前行为是否包括犯罪行为？2.重大道义上的义务应否成为不作为的义务来源？ 德国刑法第323条C规定：“在发生意外事故、公共危险或紧急危难时，根据当时的情况要求或能够期待行为人救助，尤其对自己并无显著危险而且不违反其他重要义务，而不救助的，处1年以下自由刑或罚金。” 法国、意大利刑法也有类似规定问题：我国刑法是否宜增设见危不救罪？值得研究1.行为人负有实施特

22、定积极行为的法律性质的义务。2行为人能够履行特定义务结合行为人的主观能力与客观条件进行判断。3.行为人不履行特定义务，造成或可能造成危害结果。注意：1.行为符合了成立不作为的客观条件，不等于行为就成立了不作为犯罪。是否构成不作为犯罪，构成何种犯罪，还需要进一步的犯罪构成判断。2.作为不等于故意犯罪；不作为不等于过失犯罪。3.不作为犯罪危害性不一定小于作为犯罪。问题二:不作为犯罪的类型刑法理论将不作为犯罪分为两种类型：一是刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪，此即纯正不作为犯或真正不作为犯；二是行为人以不作为形式实施的通常为作为形式的犯罪，这便是不纯正不作为犯或不真正不作为犯。三、持有的性质 持有

23、是以行为人对物的实力支配关系为内容的行为。 关于持有的性质，我国刑法理论上主要有三种观点：(1)作为说；(2)不作为说；(3)独立行为说。四、危害行为的时间、地点、状况及方法五、危害行为在犯罪构成中的地位处于核心的地位：1.无行为就无犯罪2.是一切犯罪都必须具备的共同构成要件要素3.不存在“思想犯”之 危害行为与危害结果之间的因果关系一、刑法上因果关系的研究范围概念（研究范围） 1说：是指危害行为与危害结果之间的因果关系。 2说：是指犯罪行为与犯罪结果之间的因果关系。 张明楷教授认为：刑法上的因果关系，从认定的角度考察是研究人的行为与危害结果之间的关系，是一般意义上的因果关系：从结局上考察，是

24、研究犯罪行为与犯罪结果之间的因果关系。二、国外刑法理论中的因果关系学说（一）英美法系： 事实因果关系法律因果关系（二）大陆法系(1)条件说：也称条件即原因说。该说认为，行为与结果之间如果存在没有前者就没有后者的条件关系，前者就是后者的原因。 (2)原因说：也称条件与原因区别说。此说主张只有那些对结果发生具有重要关系者才能成为原因。 在区别条件与原因的标准上的不同主张：一是必要原因说；二是直接原因说；三是优势条件说；四是最终原因说；五是有力原因说；六是异常原因说。(3)相当因果关系说： 此说认为，并非造成结果的所有条件都属于原因，只有根据一般社会生活经验，在通常情况下，某种行为产生某种结果被认为

25、是相当的场合，行为与结果之间才具有因果关系；所谓相当，基本含义为在日常生活中是一般的，并不异常。 根据判断相当性的标准，此说又可分出3种观点： 一是主观说； 二是客观说； 三是折衷说。三、我国刑法理论中的因果关系学说 我国刑法学界在研究刑法因果关系时，首先澄清了一些因果关系的基本属性，通说认为因果关系具有以下性质：一是客观性，二是相对性，三是时间序列性，四是条件性和具体性，五是复杂性。 在此前提下，我国刑法学界关于因果关系主要有两种学说： 第一种为必然因果关系说；第二种为偶然因果关系说或称“必然、偶然因果关系说” 。四、关于判断刑法中因果关系的结论性意见前提： (1)刑法中的因果关系，与哲学上

26、的因果关系是有区别的。(2)刑法中的因果关系，是指危害行为和危害结果之间的因果关系。(3)没有因果关系，行为人就不对结果承担责任;有了因果关系，行为人是否承担刑事责任，则应判断行为人的行为是否符合构成要件; 因果关系不是犯罪构成要件要素。刑法上因果关系的认定1.条件说：无行为，就无结果，行为与结果之间就存在因果关系。2.条件说的中断：在因果关系的发展进程中，如果介入了第三者的行为、被害人的行为或特殊自然事实，则应可能导致条件关系中断。 （1）考察行为人的行为导致结果发生的可能性大小。可能性小，则条件关系可能中断；反之，不中断。 （2）考察介入情况对结果发生的作用大小（3）考察介入情况与行为人的

27、行为之间的关系。如果介入情况是行为人行为导致的，则不中断；如果是独立的，则可能导致中断。犯罪的主体要件 之 自然人犯罪主体刑事责任能力（自然人主体一般要件）一、刑事责任能力的概念及本质概念: 指刑法所规定的，行为人实施犯罪行为时所必须的具备的辨认和控制自己行为的能力本质: 刑事责任能力是行为人行为时犯罪的能力，是辨认自己行为的能力与控制自己行为能力的统一。二、刑事责任能力的内容（责任年龄、精神状况、生理状况）决定 刑事责任能力辨认能力（指行为人认识自己特定行为意义、性质、后果的能力。）控制能力（即行为人基于对行为性质、后果、意义的认识，进而控制、支配自己是否实施这种行为的能力。）密切关系：辨认

28、能力是控制能力的前提与基础，没有辨认能力就没有控制能力，有控制能力则表明有辨认能力。二者缺乏其一，就不具有刑事责任能力。影响刑事责任能力的因素一、刑事责任年龄（一）概念：简称责任年龄，是指刑法所规定的，行为人实施刑法禁止的犯罪行为所必须达到的年龄。（二）刑事责任年龄的起点及阶段划分14周岁以前：完全无刑事责任年龄14至18周岁：减轻刑事责任年龄 其中14至16周岁 相对负刑事责任年龄（仅对故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪负刑事责任。）；16周岁以后 完全刑事责任年龄。 掌握17条第2款值得注意、需要研究的几个问题：(1)刑法第17条第2款所规定的8种

29、犯罪，是指具体犯罪行为而不是具体罪名。 (2)上述规定中的“故意杀人”与“故意伤害致人重伤或者死亡”，包括刑法分则所规定的以故意杀人罪、故意伤害罪(达到重伤程度)论处的情形。 (3)上述规定中的“强奸”除了包括普通强奸外，也包括奸淫幼女行为。(4)上述规定中的“抢劫”是否应限于抢劫财物的犯罪(即抢劫罪)? (5)上述规定中的“投毒”是否包括投放放射性、传染病病原体等物质？（三）刑事责任年龄的计算1.刑事责任年龄应当是指实足年龄即周岁，一律按照公历的年、月、日计算。过了周岁生日的第2天起，才认为已满几周岁。2.责任年龄计算的时间基准：一般应以行为时为基准3.跨法定年龄阶段的犯罪问题：（1）行为人

30、在已满14周岁不满16周岁期间，实施了刑法第17条第2款规定的8种严重行为，其在不满14周岁时实施过相同行为的：只追究已满14周岁不满16周岁时的刑事责任。（2）行为人已满16周岁后实施了某种犯罪，其在已满14周岁不满16周岁期间也实施过相同行为的：如果是刑法第17条第2款规定的8种严重行为，一并追究刑事责任；如果不是，只追究已满16周岁后行为的刑事责任。（四）对未成年人犯罪案件的处理1.刑法第17条第3款规定：“已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。” 这一规定确立了我国刑法处罚未成年人犯罪的从宽处罚原则。这里的“应当”应理解为“必须”、“一律”。2.未成年人犯罪不适用死刑

31、。刑法第49条规定：“犯罪的时候不满18周岁的人不适用死刑。” 这里所说的“不适用死刑”是指不允许判处死刑，也不允许等满18周岁再判决、执行死刑。二、精神障碍（一）完全无辨认或控制能力的精神病人刑法第18条第1款：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己的行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗。” 判断标准：同时具备生物学标准和心理学标准判断时的注意事项：除了以精神病医学专家的鉴定结论为基础外，还应注意以下几点：（1）要注意审查精神病的种类以及程度轻重。(2)要在精神病人的左邻右舍调查其言行与精神状况。(3)要进一步判断精神病人所实施的危害行为与其精神病之间有无直接联系。（二）间歇性精神病人 刑法第18条第2款明文规定：“间歇性的精神病人在精神正