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1、国际私法学复习资料第一章 绪论第一节 涉外民事关系和法律冲突涉外民事关系:中国最高人民法院1988年关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若若干的意见（试行）第178条对涉外民事关系解释：凡是民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域的；产生或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。涉外民事产系概括为：在民事关的主体、客体和权利义务据以发生的法律事实诸因素中至少有一个外国困素的民事关系。以下情况，均构成涉外法律民事法律关系：1、作为民事关系主体的一方或双方是外国自然人或法人，或无国籍人，有时也可以是国家或国际组织；2、作为民事关系

2、客体或标的是位于外国的物、财产，或需要在外国实施或完成的行为；3、作为民事法律关系的内容的权利和义务据以产生的法律事实发生在外国。法律冲突是指对同一涉外民事关系因所涉各国立法不同且都可能对它进行管辖而产生的法律适用上的冲突。（一）法律冲突的定义和产生的原因1、现实生活中大量出现含有涉外因素的民事关系；2、所涉及各国民法上的规定不同；3、司法权的独立；4、国家为了发展对外经济贸易关系，必须承认外国法律的平等地位，亦即有必要在一定范围内承认所涉外的外国法的域外效力。（二）几种不同性质的法律冲突1、区际法律冲突：一国内部不地区的法律制度之间的冲突。解决该问题制度为“区际私法”美、英、加拿大2、人际法

3、律冲突：指一国内适用于不同宗教、种族、不同阶级的人的法律之间的冲突。“人际私法”3、时际法律冲突：指可能影响同一涉外民事关系的新旧前后法律之间的冲突。“时际私法”（三）法律冲突解决的历史发展阶段1、依本国的冲突规范解决法律冲突。意大利法则区别说时代2、依统一冲突规范解决法律冲突。孟西尼倡导3、依统一实体法解决法律冲突。第二节 国际私法的名称、定义和范围一、国际私法的名称大陆法系各国比较多地称为“国际私法”，而英美等国则更多地称为“冲突法”。立法上直接称之为“涉外民事法律适用法”。就立法地来说，德国最早地把他称为“民法施行为”，而旧中国和我国台湾省的立法则称为“法律适用法”。1986年中华人民共

4、和国民法通则冠以“涉外民事关系的法律适用”二、国际私法的范围这里所讲的国际私法的范围，是指国际私法所应包括的规范的种类。理论上的观点是认为国际私法至少应包括冲突规范、外国人民事法律地位规范、调整涉外民事关系的统一实体规范和国际民事诉讼程序规范。国际私法包括以下几人方面：（1）外国人民事法律地位规范，即规定在内国的外国自然人和法人在什么范围内享有民事权利承担民事义务的法律规范。（2）冲突规范，即在调整涉外民事关系时指定该适用哪一国的法律作为准据法的各种规范的总称。（3）统一实体规范也称统一私法规范，即指国际条约和国际商事惯例中直接调整涉外事关系的实体规范。（4）国际民事诉讼与国际商事仲裁程序。国

5、际民事诉讼程序规范即规范司法机关在审理涉外民事案件时专门适用的程序的规范。中国加一个还应包括国内民法中哪些调整涉外民事关系而制定的实体规范。三、国际私法的定义国际私法是以涉外民事关系为调整对象，并以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为最基本规范，同时包括规定外国人民事法律地位的规范、避免或消除法律冲突的统一实体规范以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。第三节 国际私法的渊源（国内立法、国内判例、国际条约、国际惯例、一般法理、国际私法原则学说）一、国内立法（一）外国人民事法律地位规范（二）冲突规范（三）国际民事程序规范二、国内判例：指法院先前在某一判决具有法律的效力，从而成为以

6、后审判同类案件的依据。三、国际条约1、关于外国人法律地位的公约2、关于财产权的公约3、关于知识产权国际保护的公约4、关于国际投资和贸易的公约5、关于国际运输的公约6、关于国际支付的公约7、关于海事的公约8、关于婚姻家庭和继承方面的公约9、关于民事诉讼程序的公约10、关于国际商事仲裁的公约四、国际惯例由两部分级成：其1、如国际法院规约第38条所称的“作为通则”并经接受为法律的那些国际习惯。物质因素和心理因素；2、国际贸易惯例。国际贸易惯例属只具有任意法的性质，而且严格地说，即使经国家认可采用，也只有经当事人接受才对当事人具有法律上的约束力。五、一般法理、国际私法原则学说。在法无明文规定时，可作为

7、解决国际私法实体问题依据。第四节 国际私法的基本原则1、主权原则 荷兰法则区别说形成之时，引入2、平等权利原则3、国际协调与合作原则4、保护弱方当事人合法权益的原则第二章 国际私法的历史第一节 国际私法的立法史一、国际私法的国内立法史1、中国唐朝永徽律2、欧洲1756年的巴伐利亚法典、1794年的普鲁士法典3、1804年有法国民法典在属人方面把法则区别说以来一直在欧洲实行的住所地法改为国籍法它的第3条和其他一些条文都是单边冲突规范对什么问题适用于法国法采取分散在有关编章中规定实体民法规范的同时，附带规定相关冲突的立法方式。对以后许多国家产生影响。19世纪末出现 了以单行法规来专门规定冲突法的立

8、法方式，它们特点首先国际私法的调整范围扩大了，而规定却愈趋详明了。其次，法律选择的灵活性增加了。它们大都采用双方冲突规范的形式。大量采用选择适用准据法的冲突规范形式。更为重要的是一些新的法典更把最密切联系原则作为法律选择的总的指导思想或最重要的冲突原则大加强调。最后在法典的结构上一些新的法典己经像民法典刑法典一样，有总则分则部分，而且大都分别就案件的管辖权、法律适用及外国法院判决的承认及执行三个方面作出规定，从而大大扩大了传统冲突法的内容，提高了冲突法作为独立部门法的地位。二、国际私法的国际立法史（一）国际私法统一化的概念第一种观念认为国际私法的国际统一只涉及冲突法领域，但经过这种统一的国际私

9、法仍包括冲突规范、法院管辖权规范和关于法院判决的承认与执行的规范。海牙国际私法会议即取这种立场。第二种观点如罗马国际统一私法协会以及联合国贸易法委员会等则致力于“实体私法”的国际统一。第三种观点对统一国际私法应作广义的理解，它既包括对传统国际私法（即冲突法和某些国际民事诉讼法）的统一，也包括对实体民商法的国际统一。本书观点。（二）统一国际私法的国际组织及其成就1、最有成效、最富影响的当首推“海牙国际私法会议”。其历史大致经历了两个主要阶段。2、泛美会议3、美洲国家组织国际私法会议布斯塔曼特法典比海牙国际私法会议和美洲国家组织国际私法会议具有世界规模的国际联盟、联合国（国际法委员会、联合国贸易和

10、发展会议、联合国国际贸易法委员会）。通过国际努力在有关条约中制定的统一实体私法可称为“统一私法”或“统一实体法”。国际上从事统一私法的工作的国际组织或国际会议有：1、首推罗马“国际统一私法学会”。它是目前国际上一个非常有影响的从事私法统一的政府间国际组织2、其次则是“联合国国际贸易法委员会”。（三）当代冲突法统一工作的特点：领域扩大、区域性向全球性方向发展、在统一冲突的进程中，法系之间传统的对立与差异不断断得到协调与缓解。第二节 国际私法学说史一、意大利的法则区别说 代表人物是意大利巴托鲁斯 他抓住了法律的域内域外效力这个法律冲突的根本点。并且把解决法律冲突的问题分为两个主要的相互联系的方面来

11、进行探讨，1、城邦的法则能否适用于在城内的一切人2、城邦的法则能否适用于到城邦以外的自己的居民。他认为凡是物法必须且只能在制定者管辖领域内适用，凡是人法（只要不是恶）则可以随人之所至而适用于域外。二、法国的法则区别说1、 法国人杜摩兰 意思自治2、法国法学家达让特莱 主张把领域内一切人物行为都置于当地习惯的控制之下。“一切习惯都是物的”三、荷兰的国际礼让说 胡伯（1）任何主权者的法律必须在其境内行使，并且约束其臣民。而在境外则无效。凡居住在其境内的包括常住的与临时居住的人，都可视为该主权者的臣民。如果每一国家的法律己在其本国的领域内实施，根据礼让行使主权力者也应让它们在内国境内保持其效力。只要

12、这样做不致损害自己及其臣民的权力或利益。四、萨维尼的法律关系本座说 德国人萨维尼，被喻为“近代国际私法之父”法律关系本身的性质来探讨其本座所在地并且适用于该本座地法，而不应拘泥于其是否为外国的法律。五、英国的既得权说牛津大学的法学教授戴西，标志着国际私法新里程碑。六、库克的“本地法”说 美国法学教授库克七、当代国际私法的新发展（一）国际私法范围的扩大与内容的不断丰富（二）国际私法各个分支学科的形成（三）国际私法趋同化倾向不断加强，比较国际私法迅速发展（四）对传统冲突法及其学说改造的深化（1）用灵活的开放性的冲突规范代替僵硬的封闭的冲突规范。（2）增加连接点的数量从大量增加选择适用准据法的冲突规

13、范的数量。或采用多元连结点，以协调采用单一连接点的国家之间的立场。（3）对同类法律关系进行适当的区分。（4）对一个法律关系的不同方面进行分割给不同部分或不同环节规定不同的连结点。（5）为了在冲突法中更好地追求实质正义的目的，采用利益导向或结果导向的冲突规范大量出现于各种国内国际立法中。（6）统一冲突法和统一实体法得到了重大的发展。（五）国际私法的国内法典日渐增多第三节中国国际私法的历史一、中国国际私法立法史唐朝永微律、1918年北洋政府第一部私法法律适用条例。二、中国国际私法学说史第三章 冲突规范与法律选择第一节 冲突规范的概念、结构和类型一、冲突规范和准据法的概念和特点1、冲突规范：涉外民事

14、关系应适用哪一国或地区的法律作为准据法的法律的规范，准据法：经冲突规范指定被用来具体确定涉外民事关系当事人的权利与义务关系的特定实体法，称为调整该涉外民事关系的准据法。2、特点：（1）冲突规范不同于一般实体规范。它是间接规范，是法律选择规范。（2）冲突规范不同于一般程序法规范。（3）冲突规范具有不同于一般的法律规范的结构。二、冲突规范的结构（范围和准据法）侵权行为的损害赠偿（是范围） 适用侵权行为地法。（是准据法）1、冲突规范的“范围”又称“指定原因”、“连接对象”或“问题的归类”，客观存在是指该冲突规范所调整的民事关系或所要解决的法律问题。2、准据法：是对范围中所指涉外民事关系规定的应适用的

15、法律。三、冲突规范的类型（一）单边冲突规范：是直接规定某种涉外民事关系只适用内国法或只适用外国法的冲突规范。（二）双边冲突规范并不直接某种涉外民事关系是适用内国法或外国法，它只抽象地规定一个指引确定准据法的连结点。表明什么问题应适用何地法律，至于准据法是内国法还是外国法取决于连接点在内国还是某外国。例子：继承适用死者死亡时的本国法。 （三）重叠适用准据法的冲突规范指含有两个或两个以上的连结点，并且对“范围”所指的法律关系或法律问题必须同时适用该两个或两个以上连结点所指向的国家的法律的冲突规范。例子：离婚之请求，非依夫妇本国法及法院地法均有离婚之原因者，不得为之。（四）选择适用准据法的冲突规范指

16、含有两个或两上以上的连结点，但只选择适用其中一个连结点所指定的国家的法律。可分为两类：1、无条件的选择适用准据法的冲突规范2、有条件的选择适用准据法的冲突规范例子：婚姻中子女地位的确认，适用婚姻举行地法或子女出生时的婚姻住所地法，视其中哪一法律最有利于子女的准正而定。四、正确认识冲突规范在国际私法中的地位与作用第二节 准据法表述公式和连结点一、准据法表述公式：指内外国法律的选择上由各种具有双边意义的连结点来指引应适用的准据法的公式。（一）属人法 1、大陆法国家：当事人本国法；2、英美法国家：当事人的住所地。（二）物之所在地法（三）行为地法 1、合同缔结地法2、合同履行地法3、侵权行为地法4、婚

17、姻缔结地法5、立遗嘱地法（四）法院地法 常用于解决涉外诉讼程序方面的法律冲突问题。（五）旗国法（六）当事人合意选择的法律 当今大多数国家确定涉外合同准据法的首要原则（七）与案件或当事人有最密切联系的国家的法律二、连结点（一）连结点的法律意义1、连结点：又称为连结根据或连结因素，是指冲突规范中就范围所指法律关系或法律问题指定应适用何地法律所依据的一种事实因素，因此，在准据法表述公式中，连结点起着决定性的作用。2、意义表现为：（二）连结点的选择：连结点的选择是国际私法立法中的一个中心任务。连结点的软化处理：就是通过在冲突规范中规定多个可供选择的连接点或规定具有弹性或灵活性的连接点，来克服传统冲突规

18、范的僵化和呆板的缺点。第三节 法律选择的方法一、依法律的性质决定法律的选择 实际上来源于巴托鲁斯的法则区别说。二、依法律关系的性质决定法律的选择 这是萨维尼首创的理论三、依最密切联系原则决定法律的选择四、依“利益分析”或“利益导向”决定法律的选择 是美国学者柯里出版的冲突法论文集中提出的。五、依案件应取得的结果决定法律的选择 由美国学者凯弗斯提出。也是一种主张就有关国家实体法规则直接进行选择的方法。六、依有利于判决在外国得到承认与执行和有利于求得判决一致决定法律的选择七、依当事人的自主意思决定法律的选择 是16世纪法国学者杜摩兰率先提倡的。第四节 识别一、识别的概念1、识别，是指依据一定的法律

19、观点或法律概念，对有关事实情况的性质作出“定性”或“分类”，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援引哪一冲突规范的法律认识过程。识别是决定援用冲突规范的前提。1908年英国著名的奥格登诉奥格登一案就是明显的例证。这个案例典型地说明了国际私法中识别乃是一个非常重要的问题。 二、识别冲突及其产生的原因1、国际私法中的识别问题最早是由德国法学家卡恩和法国法学家巴丁相继于1891年和1897年提出的。2、识别冲突产生主要有以下几个方面的原因：（1）不同国家的法律对同一事实赋予不同的法律性质，从而可能会导致适用不同的冲突规范。（2）不同国家对同一冲突规范中包含的概念的内涵理解不同。（3）不同国家的法律往往

20、将具有相同的内容的法律问题分配到不同的法律部门。（4）由于社会制度或历史文化传统的不同。不同国家有时具有不同的法律概念与一个国家所使用的法律概念是另一个国家所没有的情况。三、识别的依据1、法院地法此说认为应依据法院地国的实体法进行识别。由德国学者卡恩和法国学者巴丁首倡，为许多国际私法学者所赞同，并为多数国家的实践所采纳。理由：1、法院国所制定的冲突规范是它的国内法，因而其冲突规范中所使用的名词或概念是含义均只能依照受理案件的法院所属国的国内法的同一概念或观点进行识别，否则有损法院国的立法和司法主权。法官依据自己最熟悉的本国法进行识别简便易行。3、识别既然是援引适用冲突规范的前提，在未进行识别前

21、，外国法尚未获得适用的机会，因而除适用法院地法外，并没有其他法律可供适用。2、准据法说 为法国的德帕涅和德国的沃尔夫所主张。3、分析法学与比较法说 为德国的拉贝尔和英国的贝克特等所主张。4、个案识别说 前苏联隆茨和德国学者无格尔提出5、功能识别说第四章冲突规范运用中的几个一般性问题第一节 反致一、反致的概念和种类：反致、转致、间接反致和双重反致的概念（一）反致 是指对于某一涉外民事关系，甲国（法院国）根据本国冲突规范指引乙国的法律作准据法时，认为应包括乙国的冲突法，而依乙国冲突规范的规定却应适用甲国的实体法作准据法，结果甲国法院根据本国的实体法判决案件的制度。 A-B-A（二）转致 对于某一涉

22、外民事关系，依甲国（法院国）的冲突规范本应适用乙国法，但它认为指定的乙国法应包括乙国的冲突法，而乙国的冲突规范又规定此种民事关系应适用丙国的实体法，最后甲国法院适用丙国实体法作出了判决。 A-B-C（三）间接反致对于某一涉外民事疾系甲国法院国冲突规范指定适用乙国法，但乙国冲突规范又指定适用（包括冲突法在内的）丙国法，丙国冲突规范却指定适用甲国实体法作准据法，最后甲国法院适用本国的实体法来判决案件的情况。A-B-C-A（四）双重反致A-B-A-B（英国）二、反致产生的原因1、是因各国对本国冲突规范指引的外国法律的范围理解不同，一些国家认为被指定的外国法包含该外国的冲突法。2、对于同一涉外民事关系

23、各国规定了不同的连结点。三、反致在理论与立法上的分歧（一）理论上的分歧73（二）国际条约国内立法和司法实践中的反致制度（三）反致制度的发展趋势（限于身份、婚姻家庭和继承领域）四、我国对致的规定在合同领域不采纳反致制度。第二节 先决问题一、先决问题先决问题，又称附带问题，是指在国际私法中有争诉的问题的解决，以首先解决另一个问题为条件。该争诉的问题称为“本问题”或“主要问题”，需要先行予以解决的问题称为“先决问题”。最早由德国学者梅希奥和汪格尔在1932年至1934年提出。（二）先决问题的构成要件1、主要问题依法院地国的冲突规则，应适用外国法作为准据法；2、该问题本身具有相对的独立性，可以作为单独

24、的问题向法院提出，并有自己的冲突规则可以适用；3、依主要问题准据法所属国适用于该问题的冲突规则和依法院地国适用于该问题的冲突规则，会选择出不同国家的法律作准据法，得出完全相反的结论，并使主要问题的判决结果不同。（三）先决问题的准据法1、依主要问题准据法所属国冲突规范来选择先决问题的准据法，并认为只有这样才可求得与主要问题协调一致的判决结果。2、以法院地国家的冲突规范来指定先决问题的准据法。3、主张对先决问题的准据法的确定采取个案分析的方法。二、区际法律冲突的解决（一）一国内部跨法域的民商法律冲突的解决1、用区际冲突法来解决2、用统一实体法来解决3、中国内地、香港、澳门地区和台湾省地区之间区际法

25、律冲突的解决。（二）多法域国家当事人本国法的确定1、在应适用当事人的本国法而其本国法各地法律不同时，以当事人所属地法为其本国法。亦即以当事人的住所地或居所地法为其本国法而加以适用。2、依当事人本国的“区际私法”的规定来解决。中国最高人民法院1988年关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若若干的意见（试行）第192条：依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法律。该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。3、采用国际私法的规定来解决。4、以首都所在地法律作为准据法。三、人际法律冲突的解决（人际私法解决）

26、四、时际法律冲突的解决一般在以下三种情况下发生：1、法院地国的冲突规则发生了改变。2、法院地国的冲突规则未变，但事实上的连结点发生了改变。3、准据法发生了改变。第三节 法律规避一、法律规避的概念和构成要件1、概念：又称法律欺诈是指涉外民事关系当事人为了利用某一冲突规范，故意制造出一种连接点以避开本应适用的准据法。并使得对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法的行为。2、构成要件：（1）主观上：故意（2）规避对象上：本应适用的强行法或禁止性的规定（3）行为方式上：有意改变或制造某个连结点来实现的（4）客观结果上：既遂当事人己经规避行为达到了对自己适用有利的法律的目的。二、法律规避的性质三、法律规

27、避的效力问题1、法律规避行为有效2、法律规避行为无效（1）只规定禁止规避本国法院国的强行法。（2）规定禁止规避本国强行法和外国强行法。四、我国有关法律规避的规定当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法的效力。第四节 外国法的查明和适用一、外国法的查明：指一国法院根据本国的冲突规范指定应适用外国法时，如何查明该外国法的存在和确定其内容。（一）外国法的查明方法1、由当事人举证证明 英美国家及部分拉丁美洲国家采取这种方法。2、法官依职权查明，无须当事人举证 欧洲大陆一些国家如意大利、荷兰等国采取这种做法。3、法官依职权查明，但当事人也负有协助义务。（二）外国法不能查明时的法律适用

28、1、直接适用内国法。2、推定外国法与内国法相同。3、驳回当事人的诉讼请求或抗辩。4、适用与本应适用的外国法相似的法律。5、适用一般法理。6、辅助连接说。（三）中国有关外国法律查明的规定中国最高人民法院1988年关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若若干的意见（试行）第193条：对于应当适用的外国法律可通过以下途径查明：1、当事人提供；2、由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；3、我国驻该国使领馆提供；4、该国驻我国使领馆提供；5、中外法律专家提供。“二、外国法的适用两种（一）外国法适用上的一般原则：按其本国法院适用时的认识和解释加以适用。（二）外国法的错误适用1、不允许当事人上诉2、

29、允许当事人上诉第五节 公共秩序一、公共秩序的概念1、概念：主要是指法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国法作准据法时，因其适用的结果与法院国的重大利益、基本政策、基本道德观念或法律的基本原则相抵触，以及在应请求承认与执行外国判决或仲裁裁决时如予以承认和执行的结果也会出现这种抵触，从而可以拒绝或排除适用该外国法和拒绝加以承认和执行的一种保留制度。2、作用（两方面）：（1）当外国法的适用与本国公共秩序相抵触时，排除或拒绝适用外国法的作用，即否定外国法的作用；（2）由于涉及到国家或社会的重大利益、道德或和法律的基本原则，对特定的法律关系必须直接适用内国法的某些规定，而根本不考虑援引冲突规范确定准据法

30、，从而排除了外国法的作用。二、有关公共秩序制度的理论（一）大陆法国家学者的理论：一类属于国家的强行法。一类属于法院国不承认的外国法律制度。（二）英美法国家学者的理论（三）适用公共秩序保留中的主观说和客观说三、有关公共秩序的立法方式1、间接限制的立法方式2、直接限制的立法方式：民法通则第150条 依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。3、合并限制的立法方式四、排除适用外国法后的法律适用一是直接规定适用内国法，而未作什么限制；二是虽然也规定了适用内国法，但对适用内国法附加了一定的限制。五、运用公共秩序制度时应注意的问题（一）公共秩序是一个弹性条款（二）必须注

31、意区分国内公共秩序和国际公共秩序（三）是否可援引公共秩序制度不应与他国主权行为相抵触也不应与外国公法的适用相混淆（四）是否可以援引公共秩序制度来限制条约中的统一冲突规范的效力（五）如何对待外国的公共秩序六、中国关于公共秩序的立法：民法通则第150条依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。第五章 外国人的民事法律地位第一节 外国人民事法律地位的概念是指外国自然人或法人在内国享有民事权利和承担义务的法律的状况。一般是通过国内立法和国际条约直接加以规定的。经过了敌视待遇、差别待遇、资本主义时期的相互待遇和平等待遇。 第二节 外国人民事法律地位的几种主要待遇制度一、国民待遇1、又称平等待遇，是指所在国应给予外国人以内国公民享有的同等的民事权利地位。在国际私法上规定国民待遇和意义在于保