法理学法理学5章节.ppt

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法理学任课教师：

方芳办公室：

经管C512E-mail:

（T）:

15259261912（O）:

6288073,第三章法的要素,法的要素的特征,单个性和独立性,多样性和差别性,关联性和整体性,西方法理学中关于法的要素的主要观点,分析法学派奥斯丁,主权命令制裁”模式,社会法学派庞德,“律令技术理想”模式,新分析法学派哈特,“主要规则次要规则”模式,新自然法学派德沃金,“规则原则政策”模式,第一节法律规则一、法律规则的逻辑结构法律规则是以一定的逻辑结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务及其相应的法律后果的行为规范。

新“三要素”说任何法律规则均由假定条件、行为模式和法律后果三个部分构成。

合同法第36条：

“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

”,

（一）假定条件假定条件，指法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分，即法律规则在什么时间、空间、对什么人适用以及在什么情境下对人的行为有约束力的问题。

刑法第十九条：

又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。

（二）行为模式1、行为模式，指法律规则中规定人们如何具体行为的方式或范型的部分，是任何法律规则的核心部分。

2、根据行为要求的内容和性质不同可分为：

（1）可为模式指在什么假定条件下，人们“可以如何行为”的模式。

（2）应为模式指在什么假定条件下，人们“应当或必须如何行为”的模式。

（3）勿为模式指在什么假定条件下，人们“禁止或不得如何行为”的模式。

宪法第41条：

中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利。

合同法第58条：

“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。

”,环境保护法第46条第2款：

“禁止引进不符合我国环境保护规定的技术、设备、材料和产品。

”,（三）法律后果1、法律后果，指法律规则中规定人们在作出符合或不符合行为模式的要求时应承担相应的结果的部分，是法律规则对人们具有法律意义的行为的态度。

2、根据人们对行为模式所作出的实际行为的不同，可分为：

（1）合法后果（肯定式的法律后果）

（2）违法后果（否定式的法律后果）,是法律规则中规定人们按照行为模式的要求行为而在法律上予以肯定的后果。

它表现为法律规则对人们行为的保护、许可或奖励。

是法律规则中规定人们不按照行为模式的要求行为而在法律上予以否定的后果。

它表现为法律规则对人们行为的制裁、不予保护、撤销、停止，或要求恢复、补偿等。

刑法第20条：

“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

”,二、法律规则与法律条文

（一）法律条文可以分为1、规范性法律条文指直接表述法律规范（法律规则和法律原则）的条文。

2、非规范性法律条文（技术法规）指不直接规定法律规范，而规定某些法律技术内容（如专门法律术语的界定、公布机关和时间、法律生效日期等）的条文。

非规范性条文不可能是独立存在的，它们总是附属于规范性法律文件中的规范性法律条文。

公司法第216条：

“本法下列用语的含义：

（一）高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。

”第218条：

“本法自2014年3月1日起施行。

”,

（二）法律规则是法律条文的内容（之一），法律条文是法律规则的表现形式（之一）。

（三）并非所有的法律条文都直接规定法律规则，也不是每一个条文都完整地表述一个规则或只表述一个法律规则。

1、一个法律规则三要素完整地在一个法律条文中表现出来；2、一个完整的法律规则由同一规范性法律文件的数个法律条文来表述；3、一个法律规则的要素分别由不同规范性法律文件的不同条文来表述；4、一个条文表述不同的法律规则要素；5、法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素。

1、一个法律规则三要素完整地在一个法律条文中表现出来刑法第129条：

“依法配备公务用枪的人员，丢失枪支不及时报告，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

”,2、一个完整的法律规则由同一规范性法律文件的数个法律条文来表述合同法第8条：

“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。

当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

”第107条：

“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

”,3、一个法律规则的要素分别由不同规范性法律文件中的不同条文来表述婚姻法第2条第1款：

“实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。

”第3条第2款：

“禁止重婚。

禁止有配偶者与他人同居。

”刑法第258条：

“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役。

”,4、一个条文表述不同的法律规则要素民法通则第58条：

“下列民事行为无效：

（一）无民事行为能力人实施的；

（二）限制民事行为能力人依法不能独立实施的；（三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；（五）违反法律或者社会公共利益的；（六）经济合同违反国家指令性计划的；（七）以合法形式掩盖非法目的的。

无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。

”,5、法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素婚姻法第24条：

“夫妻有相互继承遗产的权利。

父母和子女有相互继承遗产的权利。

”该法律条文的假定条件是什么？

三、法律规则的分类

（一）按照规则的内容规定不同1、授权性规则指规定人们有权做一定行为或不做一定行为的规则，即规定人们的“可为模式”的规则。

（1）鼓励性规则

（2）容许性规则,宪法第47条：

“中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。

国家对于从事教育、科学、技术、文学、艺术和其他文化事业的公民的有益于人民的创造性工作，给以鼓励和帮助。

”,宪法第36条：

“中华人民共和国公民有宗教信仰自由。

任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。

”,2、义务性规则指在内容上规定人们的法律义务，即有关人们应当作出或不作出某种行为的规则。

（1）命令性规则指规定人们的积极义务（作为），即人们必须或应当作出某种行为的规则。

（2）禁止性规则指规定人们的消极义务（不作为），即禁止人们作出一定行为的规则。

3、权义复合规则是指兼具授予权利、设定义务两种性质的法律规则。

宪法第53条：

“中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律，保守国家秘密，爱护公共财产，遵守劳动纪律，遵守公共秩序，尊重社会公德。

”,宪法第39条：

“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。

禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。

”,案例某甲在路途中遭到流氓殴打，跑到附近的派出所向值班民警求救，民警要求某甲给“保护费”，某甲没有答应，于是民警拒绝给予保护，导致某甲被打成残疾。

事后某甲向法院提起行政诉讼，状告派出所民警行政不作为。

法院审理案件之后认为由于公安机关不履行法定行政职责，致使某甲的合法权益遭受损害，应当承担赔偿责任。

（二）按照规则内容的确定性程度不同1、确定性规则内容本已明确肯定，无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则。

2、委任性规则内容尚未确定，而只规定某种概括性指示，由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则。

3、准用性规则内容本身没有规定人们具体的行为模式，而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则。

刑法第57条：

”对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。

”,计量法第33条：

”中国人民解放军和国防科技工业系统计量工作的监督管理办法，由国务院、中央军事委员会依据本法另行制定。

”,商业银行法第17条：

”商业银行的组织形式、组织机构适用中华人民共和国公司法的规定。

”,（三）按照规则对人们行为规定和限定的范围或程度不同1、强行性规则内容规定具有强制性质，不允许人们随便加以更改的法律规则。

2、任意性规则规定在一定范围内，允许人们自行选择或协商确定为与不为、为的方式以及法律关系中的权利义务内容的法律规则。

民事诉讼法第94条：

”人民法院进行调解，可以由审判员一人主持，也可以由合议庭主持，并尽可能就地进行。

”,案例1王某与同村的张某因为琐事打架，王某不慎失手将张某打死。

王某的父母向张某的父母求情，并表示愿意赔偿张家40万，希望张家不要向公安机关报案。

考虑到两家是世交，关系一直很好，王家又愿意赔偿，在经过一番讨价还价之后，张某的家人答应接受赔偿，不向公安机关报案，两家“私了”此事。

后来村里有人向公安机关举报，公安机关介入此案，在查明事实后，移交给检察机关提起公诉，法院经过审判之后，认为张某犯有过失杀人罪，判处其有期徒刑3年。

案例2黄某（男）1996年经人介绍与陈某结婚。

陈某系再婚，其前夫因病去世，遗有一子刘某。

婚后，黄某经常虐待陈某带来的儿子，不让小孩吃饱饭，并对其拳打脚踢，造成孩子身上多处受伤，给孩子的身心健康带来严重伤害。

陈某稍加阻拦，黄某即对陈某拳脚相向。

无奈之下，陈某作为刘某的法定代理人向法院提起刑事诉讼。

法院经过审理之后，判决黄某犯虐待罪，判处有期徒刑1年。

（四）按照规则在法律调整中执行的职能不同1、调整性规则执行法的调整职能，规定了主体的权利与义务。

2、保护性规则执行法的保护职能，规定对不合法行为的处罚与制裁。

物权法第18条：

“权利人、利害关系人可以申请查询、复制登记资料，登记机构应当提供。

”,治安管理处罚法第34条：

“盗窃、损坏、擅自移动使用中的航空设施，或者强行进入航空器驾驶舱的，处十日以上十五日以下拘留。

在使用中的航空器上使用可能影响导航系统正常功能的器具、工具，不听劝阻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。

”,（五）按照规则与调整行为产生的先后顺序1、确认性规则在法律调整之前就已经存在某种行为，对该行为进行评价与规范，通过规定权利与义务方式，对该行为予以确认与调整。

2、构成性规则以规则的存在作为产生特定行为的前提。

在构成性规则产生与生效前，受调整的特定行为和社会关系并不存在。

第二节法律原则一、法律原则的种类法律原则，是为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的价值准则或规范，是法律诉讼、法律程序和法律裁决的确认规范。

（一）按照法律原则产生的基础不同1、公理性原则即由法律原理（法理）推导出来的法律原则，是严格意义的法律原则。

它在国际范围内具有较大的普适性。

2、政策性原则即一个国家或民族出于一定的政策考量而制定的一些原则。

它具有针对性、民族性和时代性。

如：

法律平等原则、诚实信用原则、等价有偿原则、无罪推定原则、罪刑法定原则等。

如：

我国宪法规定的“依法治国，建设社会主义法治国家”的原则、“国家实行社会主义市场经济”的原则，婚姻法中“实行计划生育”的原则，等等。

（二）按照法律原则对人的行为及其条件的覆盖面的宽窄和适用范围大小1、基本法律原则即整个法律体系或某一法律部门所适用的、体现法的基本价值的原则。

如：

宪法规定的人民主权原则、基本人权原则、法治原则、权力制约原则。

2、具体法律原则即在基本原则指导下适用于某一法律部门中特定情形的原则。

（三）按照法律原则涉及的内容和问题不同1、实体性原则指涉及实体法问题（实体性权利和义务等）的原则。

如宪法、民法、刑法、行政法中所规定的多数原则属于此类。

2、程序性原则指涉及程序法（诉讼法）问题的原则。

如：

诉讼法中规定的“一事不再理”原则、辩护原则、非法证据排除原则、无罪推定原则等。

二、法律原则与法律规则的区别,三、法律原则的适用条件

（一）穷尽法律规则，方得适用法律原则在有具体的法律规则可适用时，不得直接适用法律原则。

只有在出现无法律规则可以适用的情形下，法律原则才可以作为弥补“规则漏洞”的手段发挥作用。

思考：

为什么？

案例原告甲酒厂于1987年1月30日在国家商标局核准注册了圆圈图形喜凰牌商标一枚，用于本厂生产的白酒。

此酒的瓶贴装潢上，除印有圆圈形喜凰牌的注册商标外，还印有“喜凰酒”这一特定名称。

被告乙酒厂生产的白酒，注册商标为圆圈图形天福山牌注册商标。

被告为了与原告争夺市场，拿着原告商标标识“喜凰”酒的瓶贴装潢来到莱州市彩印厂，让其把喜凰牌注册商标更换为天福山牌注册商标，除喜凰酒的“凰”字更换为“凤”字外，其余均仿照印制。

被告将印制好的天福山牌喜风酒瓶贴装潢于本厂生产的白酒。

甲酒厂得知这一事实后，起诉乙酒厂至法院。

法院在审理该案件的过程中，认定为乙酒厂的行为构成不正当竞争，但当时反不正当竞争法还未出台，其他的法律如商标法等对这种情形并没有明确规定。

最后法院判决乙酒厂的行为不仅违反了民法通则第4条关于公民、法人在民事活动中，应当遵循“诚实信用”原则的规定，侵害了被上诉人合法的民事权益，而且依照民法通则第7条的规定，被告人的这种行为，还损害了社会公共利益，扰乱了社会经济秩序，所以构成不正当的竞争行为，必须予以制止。

原告所遭受的经济损失必须由被告来赔偿。

三、法律原则的适用条件

（二）除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则如果某个法律规则适用于某个具体案件，没有产生极端的人们不可容忍的不正义的裁判结果，法官就不得轻易舍弃法律规则而直接适用法律原则。

即：

没有更强理由，不得径行适用法律原则。

案例美国纽约上诉法院在1889年曾经审理过这样一个案件：

帕尔默是其祖父所立遗嘱中指定的财产继承人，因恐其祖父撤销遗嘱和为了及早获得遗产，帕尔默将其祖父毒死。

后来帕尔默被其姑妈里格斯诉至法院。

面对这一案件，法官必须裁决帕尔默是否能够依据该项遗嘱继承其祖父的遗产。

根据纽约州的有关遗嘱的法律规则的规定，该遗嘱有效，帕尔默有权继承其祖父的遗产。

但是这样判决明显带来不公正的结果，后来法官并没有依据有关遗嘱的法律规则裁决案件，而是依据普通法中的一项原则，即“任何人都不得从他的不当行为中获利”，做出裁决，帕尔默无权继承其祖父的财产。

案例1994年，已婚男子黄永彬与张学英相识，于1996年底公开以夫妻名义租房同居。

2001年2月，黄永彬被确诊为肝癌晚期，住院治疗期间，张学英不顾他人的嘲笑和挖苦，俨然以妻子身份陪侍在黄的病床前。

2001年4月，黄立下公证遗嘱，将其去世后的住房补贴、公积金和原住房售价的一半赠给张学英。

黄去世后，由于其妻蒋伦芳拒绝执行该遗嘱，张学英诉至法院。

最后法院以原告与被告丈夫间的婚外情为由，认定被告丈夫将财产赠给原告的遗赠协议违背我国民法通则第7条关于“民事活动应当尊重社会公德”的法律原则（该原则在民法上被称之为“善良风俗”原则），宣告该遗赠协议无效。

三、法律概念法律概念是对各种法律现象或法律事实加以描述、概括的概念，是表述规则和原则之内容的工具。

主体概念：

自然人、法人；关系概念：

物权、所有权、债务、赔偿责任；客体概念：

财产、房屋；事实概念：

侵权、违约。

【“消费者”的定义】知假买假者是“消费者”吗？

消费者权益保护法第2条：

“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。

”第49条：

“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。

”,