私募基金管理人登记法律意见书指引解读.docx

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私募基金管理人登记法律意见书指引解读

2016年2月5日，中国证券投资基金业协会发布“中基协发[2016]4号”《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》（以下简称“公告”），主要内容为取消私募基金管理人登记证明、加强信息报送的相关要求、提交法律意见书的相关要求、私募基金管理人高管人员基金从业资格相关要求等。

其中最为关注的点之一为明确地规定了“新申请私募基金管理人登记、已登记的私募基金管理人发生部分重大事项变更，需通过私募基金登记备案系统提交中国律师事务所出具的法律意见书”。

现就该公告中关于私募基金管理人登记与合规性的要求进行逐项解读，结合《私募基金管理人登记法律意见书指引》（以下简称“法律意见书指引“）的相关内容进行分析，以供参考。

一、需要提交《法律意见书》的情形

根据该公告的规定，需出具私募基金管理人登记法律意见书情形如下：

（一）自本公告发布之日起，新申请私募基金管理人登记机构，需通过私募基金登记备案系统提交《私募基金管理人登记法律意见书》作为必备申请材料。

对于本公告发布之日前已提交申请但尚未办结登记的私募基金管理人申请机构，应按照上述要求提交《私募基金管理人登记法律意见书》。

（二）已登记且尚未备案私募基金产品的私募基金管理人，应当在首次申请备案私募基金产品之前按照上述要求补提《私募基金管理人登记法律意见书》。

（三）已登记且备案私募基金产品的私募基金管理人，中国基金业协会将视具体情形要求其补提《私募基金管理人登记法律意见书》。

（四）已登记的私募基金管理人申请变更控股股东、变更实际控制人、变更法定代表人\执行事务合伙人等重大事项或中国基金业协会审慎认定的其他重大事项的，应提交《私募基金管理人重大事项变更专项法律意见书》。

从上述内容可以看出，公告确定了以下五种情况：

（1）自2016年2月5日起，私募基金管理人申请登记备案的需通过私募基金登记备案系统提交《私募基金管理人登记法律意见书》；

​

（2）2016年2月5日前已提交申请但尚未办结登记的私募基金管理人申请机构，应提交《私募基金管理人登记法律意见书》;

​（3）已登记且尚未备案私募基金产品的私募基金管理人，应当在首次申请备案私募基金产品之前，补提《私募基金管理人登记法律意见书》；

​（4）已登记且备案私募基金产品的私募基金管理人，中国基金业协会将视具体情形要求其补提《私募基金管理人登记法律意见书》；

​（5）已登记的私募基金管理人申请变更控股股东、变更实际控制人、变更法定代表人\执行事务合伙人等重大事项或中国基金业协会审慎认定的其他重大事项的，应提交《私募基金管理人重大事项变更专项法律意见书》。

二、法律意见书具体内容

《法律意见书指引》规定“经办执业律师及律师事务所应当勤勉尽责，根据相关法律法规、《律师事务所从事证券法律业务管理办法》、《律师事务所证券法律业务执业规则（试行）》及中国基金业协会的相关规定，在尽职调查的基础上对本指引规定的内容发表明确的法律意见，制作工作底稿并留存，独立、客观、公正地出具《法律意见书》，保证《法律意见书》不存在虚假记载、误导性陈述及重大遗漏”。

解读：

私募登记管理人登记《法律意见书》属于证券法律业务，尽调、核查的手段可比照IPO/新三板的规则；同时相对应律师事务所的义务、责任及法律后果亦等同于IPO/新三板的法律业务要求。

同时，《法律意见书指引》要求经办执业律师及律师事务所应在充分尽职调查的基础上，就下述14项内容逐项发表法律意见，并就对私募基金管理人登记申请是否符合中国基金业协会的相关要求发表整体结论性意见。

《法律意见书》的结论应当明晰，不得使用“基本符合条件”等含糊措辞。

对不符合相关法律法规和中国证监会、中国基金业协会规定的事项，或已勤勉尽责仍不能对其法律性质或其合法性作出准确判断的事项，律师事务所及经办律师应发表保留意见，并说明相应的理由。

（一）申请机构是否依法在中国境内设立并有效存续。

解读：

该等内容要求类似于IPO/新三板项目中的主体资格这一部分，按照IPO/新三板的相关要求披露即可。

（二）申请机构的工商登记文件所记载的经营范围是否符合国家相关法律法规的规定。

申请机构的名称和经营范围中是否含有“基金管理”、“投资管理”、“资产管理”、“股权投资”、“创业投资”等与私募基金管理人业务属性密切相关字样；以及私募基金管理人名称中是否含有“私募”相关字样。

解读：

根据中国基金业协会《私募投资基金登记备案的问题解答（七）》中的相关内容：

私募基金管理人的名称和经营范围中应当包含“基金管理”、“投资管理”、“资产管理”、“股权投资”、“创业投资”等相关字样，对于名称和经营范围中不含“基金管理”、“投资管理”、“资产管理”、“股权投资”、“创业投资”等相关字样的机构，中国基金业协会将不予登记。

因此，若企业名称和经营范围中尚未包含“基金管理”、“投资管理”、“资产管理”、“股权投资”、“创业投资”等相关字样，建议尽快办理工商变更登记。

（三）申请机构是否符合《私募投资基金监督管理暂行办法》第22条专业化经营原则，说明申请机构主营业务是否为私募基金管理业务；申请机构的工商经营范围或实际经营业务中，是否兼营可能与私募投资基金业务存在冲突的业务、是否兼营与“投资管理”的买方业务存在冲突的业务、是否兼营其他非金融业务。

解读：

《私募投资基金监督管理暂行办法》第22条内容为：

“同一私募基金管理人管理不同类别私募基金的，应当坚持专业化管理原则；管理可能导致利益输送或者利益冲突的不同私募基金的，应当建立防范利益输送和利益冲突的机制”。

中国证券投资基金业协会发布的《私募投资基金管理人内部控制指引》第8条规定，私募基金管理人应当遵循专业化运营原则，主营业务清晰，不得兼营与私募基金管理无关或存在利益冲突的其他业务。

对于申请机构主营业务是否清晰，可从申请机构的经营范围、内部章程/合伙协议、私募基金产品管理情况、审计报告、主营业务收入等角度去核查。

对于申请机构的工商经营范围或实际经营业务中，是否存在与私募基金管理无关或存在利益冲突的其他业务，中国基金业协会《私募投资基金登记备案的问题解答（七）》：

“根据《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）关于私募基金管理人防范利益冲突的要求，对于兼营民间借贷、民间融资、配资业务、小额理财、小额借贷、P2P/P2B、众筹、保理、担保、房地产开发、交易平台等业务的申请机构，这些业务与私募基金的属性相冲突，容易误导投资者。

为防范风险，中国基金业协会对从事与私募基金业务相冲突的上述机构将不予登记。

上述机构可以设立专门从事私募基金管理业务。

经金融监管部门批准设立的机构在从事私募基金管理业务的同时也从事上述非私募基金业务的，应当相应建立业务隔离制度，防止利益冲突”。

因此，根据该规定，民间借贷、民间融资、配资业务、小额理财、小额借贷、P2P/P2B、众筹、保理、担保、房地产开发、交易平台、投行、众筹等业务属于“存在与私募基金管理无关或存在利益冲突的其他业务”。

（四）申请机构股东的股权结构情况。

申请机构是否有直接或间接控股或参股的境外股东，若有，请说明穿透后其境外股东是否符合现行法律法规的要求和中国基金业协会的规定。

解读：

注：

暂未查到相关的规定。

（五）申请机构是否具有实际控制人；若有，请说明实际控制人的身份或工商注册信息，以及实际控制人与申请机构的控制关系，并说明实际控制人能够对机构起到的实际支配作用。

解读：

可以参照IPO/新三板业务中的实际控制人的相关规定。

（六）申请机构是否存在子公司（持股5%以上的金融企业、上市公司及持股20%以上的其他企业）、分支机构和其他关联方（受同一控股股东/实际控制人控制的金融企业、资产管理机构或相关服务机构）。

若有，请说明情况及其子公司、关联方是否已登记为私募基金管理人。

解读：

此条主要在于核查申请机构的子公司、关联方情况。

虽然中国证监会及基金业协会并未禁止及限制同一集团项下存在多个私募基金管理人，或关联方之间同为基金管理人的情形，但从公告的规定及私募基金管理人专业化管理原则出发，同一集团项下存在多个私募基金管理人，或关联方之间同为私募基金管理人容易产生利益冲突，因此如果存在类似情形，各个基金管理人应当在利益冲突防范、风险隔离、基金从业人员分工等角度加以控制。

（七）申请机构是否按规定具有开展私募基金管理业务所需的从业人员、营业场所、资本金等企业运营基本设施和条件。

解读：

此条按照《公司法》企业运营的基本设施和条件的相关规定进行核查。

《私募投资基金管理人登记和基金备案办法》关于从业人员的相关规定：

第十五条，私募基金管理人应当按照规定向基金业协会报送高级管理人员及其他基金从业人员基本信息及变更信息。

第十六条，从事私募基金业务的专业人员应当具备私募基金从业资格。

具备以下条件之一的，可以认定为具有私募基金从业资格：

（一）通过基金业协会组织的私募基金从业资格考试；

（二）最近三年从事投资管理相关业务；

（三）基金业协会认定的其他情形。

第十七条，私募基金管理人的高级管理人员应当诚实守信，最近三年没有重大失信记录，未被中国证监会采取市场禁入措施。

前款所称高级管理人员指私募基金管理人的董事长、总经理、副总经理、执行事务合伙人（委派代表）、合规风控负责人以及实际履行上述职务的其他人员。

第十八条私募基金从业人员应当定期参加基金业协会或其认可机构组织的执业培训。

公告中也有相关内容的规定，见（十）。

（八）申请机构是否已制定风险管理和内部控制制度。

是否已经根据其拟申请的私募基金管理业务类型建立了与之相适应的制度，包括（视具体业务类型而定）运营风险控制制度、信息披露制度、机构内部交易记录制度、防范内幕交易、利益冲突的投资交易制度、合格投资者风险揭示制度、合格投资者内部审核流程及相关制度、私募基金宣传推介、募集相关规范制度以及（适用于私募证券投资基金业务）的公平交易制度、从业人员买卖证券申报制度等配套管理制度。

解读：

该条标准属于公告及《法律意见书指引》规范的重点，与《私募投资基金管理人内部控制指引》的要求相匹配。

《私募投资基金管理人内部控制指引》第29条的规定，私募基金管理人应当按照本指引要求制定相关内部控制制度，并在中国基金业协会私募基金登记备案系统填报及上传相关内部控制制度。

”

第6条规定，私募基金管理人建立与实施有效的内部控制，应当包括下列要素：

（一）内部环境：

包括经营理念和内控文化、治理结构、组织结构、人力资源政策和员工道德素质等，内部环境是实施内部控制的基础。

（二）风险评估：

及时识别、系统分析经营活动中与内部控制目标相关的风险，合理确定风险应对策略。

（三）控制活动：

根据风险评估结果，采用相应的控制措施，将风险控制在可承受范围之内。

（四）信息与沟通：

及时、准确地收集、传递与内部控制相关的信息，确保信息在内部、企业与外部之间进行有效沟通。

（五）内部监督：

对内部控制建设与实施情况进行周期性监督检查，评价内部控制的有效性，发现内部控制缺陷或因业务变化导致内控需求有变化的，应当及时加以改进、更新。

第9条，私募基金管理人应当健全治理结构，防范不正当关联交易、利益输送和内部人控制风险，保护投资者利益和自身合法权益。

第10条，私募基金管理人组织结构应当体现职责明确、相互制约的原则，建立必要的防火墙制度与业务隔离制度，各部门有合理及明确的授权分工，操作相互独立。

第11条，私募基金管理人应当建立有效的人力资源管理制度，健全激励约束机制，确保工作人员具备与岗位要求相适应的职业操守和专业胜任能力。

私募基金管理人应具备至少2名高级管理人员。

第12条私募基金管理人应当设置负责合规风控的高级管理人员。

负责合规风控的高级管理人员，应当独立地履行对内部控制监督、检查、评价、报告和建议的职能，对因失职渎职导致内部控制失效造成重大损失的，应承担相关责任。

第13条私募基金管理人应当建立科学的风险评估体系，对内外部风险进行识别、评估和分析，及时防范和化解风险。

第14条，私募基金管理人应当建立科学严谨的业务操作流程，利用部门分设、岗位分设、外包、托管等方式实现业务流程的控制。

第15条授权控制应当贯穿于私募基金管理人资金募集、投资研究、投资运作、运营保障和信息披露等主要环节的始终。

私募基金管理人应当建立健全授权标准和程序，确保授权制度的贯彻执行。

（九）申请机构是否与其他机构签署基金外包服务协议，并说明其外包服务协议情况，是否存在潜在风险。

解读：

根据《基金业务外包服务指引（试行）》的规定：

“外包服务是指基金业务外包服务机构为基金管理人提供销售、销售支付、份额登记、估值核算、信息技术系统等业务的服务。

”

第三条，外包机构应到中国证券投资基金业协会（以下简称基金业协会）备案，并加入基金业协会成为会员。

基金业协会为外包机构办理备案不构成对外包机构营运资质、持续合规情况的认可，不作为对基金财产安全的保证。

第四条基金管理人开展业务外包应制定相应的风险管理框架及制度，并根据审慎经营原则制定其业务外包实施规划，确定与其经营水平相适宜的外包活动范围。

第五条，基金管理人委托外包机构开展外包活动前，应对外包机构开展尽职调查，了解其人员储备、业务隔离措施、软硬件设施、专业能力、诚信状况、过往业绩等情况；并与外包机构签订书面外包服务合同或协议，明确双方的权利义务及违约责任。

未经基金管理人同意，外包机构不得将已承诺的基金业务外包服务转包或变相转包。

第六条，基金管理人委托外包机构提供基金业务外包服务的，基金管理人应依法承担的责任不因外包而免除。

第七条，外包机构应具备开展外包业务的营运能力和风险承受能力，审慎评估外包服务的潜在风险与利益冲突，建立严格的防火墙制度与业务隔离制度，有效执行信息隔离等内部控制制度，切实防范利益输送。

第八条，在开展业务外包的各个阶段，基金管理人应关注外包机构是否存在与外包服务相冲突的业务，以及外包机构是否采取有效的隔离措施。

第九条，外包机构应对提供外包业务所涉及的基金资产和客户资产实行严格的分账管理，保证提供外包业务的不同基金资产和客户资产之间、外包业务所涉基金资产和客户资产与外包机构其他业务之间的账户设置相互独立，确保基金资产和客户资产的安全、独立，任何单位或者个人不得以任何形式挪用基金资产和客户资产。

第十条，外包机构在开展外包业务的同时，提供托管服务的，应设立专门的团队与业务系统，外包业务与基金托管业务团队之间建立必要的业务隔离，有效防范潜在的利益冲突。

第十一条，外包机构及其从业人员，应当遵守法律法规及合同或协议的规定，诚实信用、勤勉尽责、恪尽职守，防止利益冲突，不得从事侵占基金资产和客户资产、利用基金未公开信息进行交易等违法违规活动。

第十二条，基金管理人可以自行办理其募集的基金产品的销售业务或委托外包机构从事基金销售业务。

办理基金销售、销售支付业务的机构应设置有效机制，切实保障销售结算资金安全。

办理私募基金销售、销售支付业务的机构开立销售结算资金归集账户的，应由监督机构负责实施有效监督，在监督协议中明确保障投资者资金安全的连带责任条款。

开展基金销售业务的各参与方应签署书面协议明确各方权责。

协议内容应包括对基金持有人的持续服务责任、反洗钱义务履职及责任划分、基金销售信息交换及资金交收权利义务等。

第十三条，基金管理人可委托外包机构办理基金份额（权益）登记。

办理基金份额登记业务的机构应保证登记数据的真实、准确和完整，可开立注册登记账户，用于基金投资人认（申）购资金、赎回资金和分红资金的归集、存放与交收，并设置有效机制，切实保障投资人资金安全。

办理私募投资基金份额（权益）登记业务的外包机构为依法开展公开募集证券投资基金份额登记的机构或其绝对控股子公司、获得公开募集证券投资基金销售业务资格的证券公司（或其绝对控股子公司）及商业银行。

私募投资基金管理人自行办理基金份额（权益）登记，并以自身名义开立注册登记账户的，应由监督机构负责实施有效监督，在监督协议中明确保障投资者资金安全的连带责任条款。

因此，对于从事证券投资基金管理且存在基金外包服务的私募基金管理人，应该关注外包服务协议的约定，防火墙制度与业务隔离制度等制度的制定，外包机构是否对提供外包业务所涉及的基金资产和客户资产实行严格的分账管理等，避免存在潜在风险，影响私募基金管理人的登记。

（十）申请机构的高管人员是否具备基金从业资格，高管岗位设置是否符合中国基金业协会的要求。

高管人员包括法定代表人\执行事务合伙人委派代表、总经理、副总经理（如有）和合规\风控负责人等。

解读：

根据公告的规定，“从事私募证券投资基金业务的各类私募基金管理人，其高管人员（包括法定代表人\执行事务合伙人（委派代表）、总经理、副总经理、合规\风控负责人等）均应当取得基金从业资格。

从事非私募证券投资基金业务的各类私募基金管理人，至少2名高管人员应当取得基金从业资格，其法定代表人\执行事务合伙人（委派代表）、合规\风控负责人应当取得基金从业资格。

各类私募基金管理人的合规\风控负责人不得从事投资业务。

”

同时，对于高管从业资格的取得，公告列示了三种方式：

（1）通过基金从业资格考试；

（2）最近三年从事投资管理相关业务+《基金法律法规、职业道德与业务规范》考试；

（3）与基金关联科目考试+《基金法律法规、职业道德与业务规范》考试。

公告要求：

已取得基金从业资格的私募基金管理人的高管人员，每年度完成15学时的后续培训方可维持其基金从业资格。

律师应该核查申请机构高管人员的从业资格以及持续培训情况。

（十一）申请机构是否受到刑事处罚、金融监管部门行政处罚或者被采取行政监管措施；申请机构及其高管人员是否受到行业协会的纪律处分；是否在中存在负面信息；是否被列入失信被执行人名单；是否被列入全国企业信用信息公示系统的经营异常名录或严重违法企业名录；是否在“信用中国”网站上存在不良信用记录等。

解读：

此条要求核查申请机构、高管人员的违规行为，可比照IPO/新三板业务中的申请机构、高级管理人员是否存在重大违法违规、行政处罚、诉讼/仲裁等要求进行核查。

以上所列示的相关核查手段必须穷尽。

（十二）申请机构最近三年涉诉或仲裁的情况。

解读：

可比照IPO及新三板的相关要求进行核查。

（十三）申请机构向中国基金业协会提交的登记申请材料是否真实、准确、完整。

解读：

可比照IPO及新三板的相关要求。

（十四）经办执业律师及律师事务所认为需要说明的其他事项。

解读：

此条属于兜底性要求，经办执业律师及律师事务所认为需要说明的其他事项应在法律意见书中列明。

所涉相关规定：

1、《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》

2、《私募基金管理人登记法律意见书指引》

3、《私募投资基金登记备案的问题解答（七）》

4、《私募投资基金监督管理暂行办法》

5、《私募投资基金管理人登记和基金备案办法》

6、《私募投资基金管理人登记和基金备案办法》

7、《基金业务外包服务指引（试行）》