法硕笔记法理学.docx
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法硕笔记法理学
法律硕士—法理学
知识体系：
第一部分（一~四章）：
法学的基本原理部分，包括五个方面的内容，第一，法学和法产生和发展的理论；第二，法的概念；第三，法的本质；第四，法的特征；第五，法的作用。
第二部分（五~八章）：
围绕立法的相关理论。
第三部分（九~十二章）：
围绕法律的贯彻实施所涉及一系列理论。
第四部分（十三章）：
法治建设的理论。
第五部分（十四章）：
法与社会的关系（政治、经济与文化）。
第一章：
绪论（法学和法理学）
一、法学（这部分重点掌握）：
1、主要有三个问题：
概念、产生和发展、马克思主义法学的特点（与旧法学的特点）。
2、概念（研究法或者法律现象）。
3、法学的产生和发展（重点）：
（1）法学和法不是同时产生，法产生在前，法学是在法发展一定时间后才产生；
（2）法产生的条件：
1）大量的法律现象出现；
2）要有专门的研究法律现象的法学家出现。
（3）法学产生的时间：
中国在春秋战国时期开始产生法学，主要表现为法家和儒家的思想；在西方国家，最早产生在古希腊，真正独立为一个部门的是在古罗马共和国时期（大约公元前5世纪），三大法学派：
自然法学派、社会法学派、分析实证主义法学派和新自然法学派。
（4）马克思主义法学（与旧法学的区别）：
1）指导思想不同；
2）阶级基础不同；
3）法学的产生到发展是否具有一定的客观规律；
二、法理学（不是重点）
第二章：
法的本质和特征
一、法和法律的名称（一般意义上和特殊意义上的法即国法意义上的法---国家制定法、国家认可的习惯法、法官判决书形成的判例法、教会掌握国家政权形成的法，本部分了解）；
二、法的本质（重点）：
主要涉及法到底体现谁的意识，代表谁的利益
1、★马克思主义对法的本质的看法：
（1）法是统治阶级意志的体现，而统治阶级的意志是由一定社会的物质生活条件所决定的；
（2）基本观点：
1）法根本上体现统治阶级的意志，同时也要体现一部分被统治阶级的利益要求；
2）法是统治阶级整体意志的体现，不是统治阶级中个别或者少数人的意志；
3）法是由一定社会的物质条件决定的（马克思主义的唯物史观）。
（3）注意两个问题：
1）法是主客观的相统一：
主观意志和客观的物质条件相统一；
2）客观物质条件不是法的唯一决定因素。
2、马克思主义以外的看法：
代表人物和其观点
（1）神意论---托马斯·安奎拉
（2）理性论---西塞罗
（3）民族精神论---德国的萨维尼
（4）命令说---奥斯丁
（5）社会控制论---庞德
三、法的特征（cardinalimportance，考过n次）：
1、法是调整人们的行为规范，具有规范性。
（1）法是社会规范（调整社会关系即人与人之间的关系的规范），是一种特殊的社会规范（社会规范包括政治规范、道德规范、宗教规范、其他社会团体的规章、民族的习俗礼仪）；三个重要的概念：
法师社会规范、技术规范、技术规范通过法律途径把它变成技术法规；
（2）法具有规范性：
是指法所具有的规定人们行为模式、指导人们行为的性质，表现在法规定了人们的一般行为模式，从而为人们的交互行为提供了一个模型、标准和方向。
1）可以怎样行为；
2）不得怎样行为；
3）应当或者必须怎样行为。
（3）法律文件的种类（补充）：
1）规范性法律文件：
由国家机关规定，并能够普遍反复数次适用的行为规则的文件；
2）非规范性法律文件：
由国家机关制定的，只适用于个别人或者个别事件，仅仅只能一次适用的行为规则的文件。
2、法是由国家制定和认可的社会规范，具有国家意志性和普遍性。
（1）国家制定和认可表明法律产生的两种方式；
（2）国家制定和认可表明法具有统一性和权威性（了解：
司法机关和最基层的政权机关即乡镇级的基层机关不能制定认可法律）；
（3）法具有国家意志性（国家意志是指通过国家政权表现出来的意志，实质上就是统治阶级的意志；不能说国家意志都是法）；
（4）法具有普遍性。
3、法是以权利和义务为内容的社会规范，具有权利和义务的一致性。
（1）法对权利与义务的规定要有确定性和可预测性；
（2）法规定的权利和义务的一致性和对等性；
（3）法规定的权利义务与其他社会规范规定权利义务相区分。
4、法是由国家强制力保证实施的社会规范，具有国家强制性和程序性。
（1）其他社会规范也有强制性，但法的强制性是暴力强制，是特殊的强制性；
（2）这种国家的特殊强制是从法的最终意义上来讲的；
（3）国家的强制力保证不是法实施的唯一力量；
（4）国家的强制性保证必需依法进行，符合法律的规定，要具有程序性。
第三章：
法的起源与演进（起源的原因、起源的规律、资本主义法、法系）
一、法律产生的原因：
随着生产力的发展，生产关系的发展变化产生了私有制，产生了阶级、阶级矛盾和阶级斗争，在阶级矛盾不可调和的情况下产生了国家产生了法律。
除了政治经济原因以外，法的产生还受到其他一些社会因素的影响。
二、法产生的规律（常考点）：
1、法的起源是从自发到自觉、由个别调整逐步发展为规范性调整的过程；
2、法的起源是由氏族习惯到习惯法，再由习惯法到制定法的发展过程；
3、法的起源是由与道德规范、宗教规范混为一体到相对独立的过程。
三、（重点）资本主义法的产生、本质和特征
1、资本主义法的产生：
在封建社会后期就产生资本主义法的萌芽；资产阶级夺取政权，掌握国家政权后制定真正意义上的资本主义的法。
2、本质：
是资产阶级利益的体现，主要体现和反映了资产阶级的利益和意志。
3、特征：
（1）维护以剥削阶级雇佣劳动为基础的资本主义私有制；
（2）维护资产阶级代议制政府；
（3）维护资产阶级自由、平等和人权。
四、法系（重点）：
1、法系的概念（其划分有两个标准：
一是根据法的历史传统，另一个是根据各个法律的特点）。
2、两大法系（大陆法系和英美法系）的概况：
（1）英美法系（普通法法系、英国法系）：
以英国中世纪以来的法律，特别是以它的普通法（判例法）为基础而发展起来的法律总称。
有英国、美国、印度、加拿大等。
（2）大陆法系（民法法系、罗马法系或者法典法系）：
以罗马法为基础发展起来的法律的总称，以法典化的成文法为主要形式。
例如日本、土耳其、泰国，我国澳门、台湾也是大陆法系。
3、★两大法系的比较：
（1）法的渊源不同（效力来源不同）：
大陆法系国家以国家制定的成文法为主，英美法系国家除了成文法以外，还有判例法（法官创造的法，法官的判决书）；
（2）法的分类不同：
大陆法系国家主张将法律分为公法和私法，英美法系国家认为不存在私法；
（3）法典编纂不同：
大陆法系国家一般采用法典形式，而英美法系国家通常不倾向采用法典形式，制定法往往是单行法律、法规（即是否采用总则和分则形式编纂法典）；
（4）诉讼程序不同：
大陆法系国家一般采用审理方式，奉行干涉主义，诉讼中法官居于主导地位，英美法系国家采用对抗制，实行当事人主义，法官一般充当消极的、中立的裁定者角色。
五、社会主义法：
是人民共同意志的体现。
第四章：
法的作用（第2、3、4节为重点）
一、法的作用的含义
规范作用是在静态形态上的作用，社会作用是在动态形态上的作用。
法的作用在本质上就是调整社会关系，调整人与人之间的关系，把它们调整到有利于国家社会发展的方向。
二、规范作用（作用含义和对象）：
1、指引作用：
对个人的行为起到导向、引路的作用，其对象是每个人自己的行为。
分为确定指引（凡是规定应为和不为）和选择指引（规定可为的）。
2、评价作用：
法作为人们对他人行为的评价标准所起的作用，其对象是他人已为的行为。
3、预测作用：
人们根据法可以预先估计人们相互间将怎样行为以及行为后果等，从而对自己的行为作出合理的安排。
预测法律后果的两种情况：
预测国家对行为人的态度和预测行为人之间相互行为法律后果。
作用对象是人们之间的相互行为。
4、教育作用：
指通过法律的实施，使法律对一般人的行为产生影响。
针对一般人的行为。
5、强制作用：
法可以用来制裁、强制、约束违法犯罪行为。
对象是违反犯罪者的行为。
三、社会作用（考过）：
1、含义
2、表现在两个方面：
（1）维护阶级统治的作用：
1）调整统治阶级与本统治阶级之间的关系；
2）调整统治阶级内部的关系；
3）调整统治阶级与其同盟者之间的关系。
（2）执行社会公共事务的作用：
1）维护人类社会的基本生活条件；
2）维护生产和交换条件；
3）促进公共设施建设，组织社会化大生产；
4）确认和执行技术规范，实行标准化生产；
5）促进教育、科学和文化事业的发展。
四、当代中国法律在构建和谐社会中的地位和作用：
1、了解和谐社会的内涵：
人与人之间的和谐、人和自然关系之间的和谐（两大和谐的六大标准：
民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人口自然和谐）。
2、法在构建和谐社会中的地位:
出于支配的地位，关键的地位。
3、法在构建和谐社会中如何发挥作用：
（1）在立法方面加强立法，确保有法可依；
（2）加强司法，确保司法的公平和公正；
（3）不断加强守法教育，提高人们的法律意识；
（4）加强法律监督。
五、法律的局限性（了解）
第五章：
法律制定---考试重点
一、法律制定（立法）概念
1、是指由立法权的国家机关或者经授权的国家机关，在法定的职权范围内，依照程序，制定、补充、修改和废止法律和其他法律和其他规范性法律文件，以及认可法律的一项专门性活动。
2、特征：
（1）是国家的一项专有活动；
（2）既包括有立法权的国家机关进行的法律制定活动，也包括经授权的国家机关进行的法律制定活动；
（3）既包括法律的创制活动，也包括修改、补充和废止以及认可活动；
（4）是一种严格依照法定程序进行的而活动。
3、理解立法权（国家立法权、地方立法权、行政立法权、授权立法权）和立法体制（根据不同的立法主体，划分不同的立法权限所形成的制度结构）。
我国是“一元、两级、多层次”的立法体制。
二、法律制定的原则：
1、合宪性和法制统一原则
2科学性原则
3、民主性原则（没考过）
（1）立法内容要民主；
（2）立法过程和立法程序要民主；
（3）立法构成要民主。
三、法律制定的程序：
1、★法律案的提出
（1）什么叫法律案的提出；
（2）谁有法律议案的提出权（全国人大常委会、主席团、全国人大各专门委员会、国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人大的代表团或者30名以上的代表）---考点
2、法律案的审议
3、法律草案的表决
4、★法律的公布
（1）通过的法律没有公布不具有法律效力；
（2）我国法律由国家主席公布；
（3）法律生效的时间：
一经公布立马发生效力；公布时另规定生效时间。
四、法律效力（重点）
1、法律效力的概念。
2、效力等级问题、效力范围问题（对人的效力、时间效力和空间效力，其中对人的效力，中国的法律对中国人的效力、中国的法律对外国人的效力）。
我国法律对自然人的效力遵循以“属地主义”为主、以“属人注意”和“保护主义”为补充的原则。
法的时间效力当中要注意法的朔及力问题（含义、“从旧兼从轻原则”），现在大多国家基本都不承认法律的朔及效力，但有些国家适用有条件的朔及力。
第六章：
法律体系
一、法律体系的概念和特征
1、概念：
是指由一国现行法律规范构成体系。
不包括具有完整意义的国际法范畴；不包括已经宣布废止的法律和尚未制定或者虽然已经制定颁布，但还未生效的法律。
2、特征：
（1）都是由本国法所构成的体系；
（2）主要是划分法律部门（这也是法律体系研究的重点）；
（3）是由现行法所构成的体系；
（4）划分后的各法律部门之间是相互联系的完整体。
二、法律部门（法所调整的社会关系同类）
1、法律部门的概念：
又称部门法，是指一个国家根据一定原则和标准划分的本国的调整同一同类法律关系的法律规范的总称。
2、法律部门的特征：
（1）所有的各个法律部门都是统一、紧密联系的；
（2）各个法律部门又是相对独立的；
（3）法律部门是相对稳定，但同时又是不断发展变化的；
（4）法律部门的形成既有主观的因素也有客观的因素，是主客观的统一。
3、法律部门划分的标准和原则：
（1）划分标准：
调整社会关系（主要的）、法律调整的方法（次要的）；
（2）划分原则：
客观原则、合目的性原则、适当平衡原则、辩证发展原则、相对稳定原则、主次原则。
三、当代中国法律体系：
1、主要的法律部门包含哪些法律法规：
民法部门、宪法部门（重点）、刑法部门；
2、法律部门的名称和规范性法律文件的名称有的是一致的，有的不是一致的。
3、当代中国法律体系的构成：
宪法、行政法、民商法、经济法、社会法、刑法和程序法等法律部门。
第七章：
法律要素
一、法律规则：
1、概念和含义：
（1）又称法律规范，是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。
（2）法律规则特征（与法的特征相联系）：
规范性、国家意志性、强制性、程序性
2、★法律规则构成要素：
假定条件、行为模式、法律后果
注意：
（1）任何法律规则都必须具备三个要素,只有三个要素都具备了才能构成一个法律规则；
（2）在三个要素当中，行为模式是法律规则构成要素的核心；
（3）法律后果有两种，肯定的法律后果和否定的法律后果；
（4）法律规则和法律条文是不同的概念（法律规则是条纹的内容，法律内容是法律规则的文字表现形式）。
3、★法律规则的分类（考试复习重点）：
（1）按照规则的内容划分：
授权性规则和义务性规则；
（2）按照规则对人们行为规定和限定的范围或者程度划分：
强行性规则和任意性规则（孩子的姓的问题）；
（3）按照规则内容确定性程度划分：
确定性规则、委任性规则和准用性规则；
（4）按规则的功能不同划分：
调整性规则和构成性规则。
考试中注意两点：
四种分类是相互交叉的，一种规则适合几种分类；第一种分类是基本的法律分类。
二、法律原则（难点）
1、含义：
法律上规定的指导人们行为的基本的或者根本的准则，也是人们的行为准则，是基本的行为准则。
2、法律原则和法律规则的区别：
（1）在内容上的不同，法律规则是具体规定人们的行为模式、规定人们的权利义务；法律原则仅是指明人们的行为方向，不具体规定权利和义务；
（2）适用范围上的不同，法律规则具有微观调控的作用，适用范围窄，只适用与某一个或者某一类行为；法律原则适用范围宽泛，一个原则适用一个或者几个行为；
（3）适用方式上的不同，法律规则适用有具体的针对性，而且是以全有或者全无的方式适用某种案件；法律原则的适用不具有具体的针对性，相同的情况下，几个原则可以同时有效；
（4）在作用上，法律规则主要是为了保证法官依法审判，不偏离规则；而法律原则主要是使得法官要较大的自由裁量权，在必要时可以代替法律来审理案件。
三、法律概念
第八章：
法律渊源和法律分类
一、法律渊源（本章重点）
1、概念：
实质意义上的渊源和形式上的渊源
（1）实质意义上的渊源是指法的真正来源、根源和发展，是法产生的一定生产方式下的物质生活条件；
（2）形式意义上的渊源是指法的创制方式和表现形式，即法律的效力渊源。
（3）总之，法律渊源就是指法律效力的来源以及法律效力的等级地位，不同的规范性法律文件来源于不同的国家机关，那么它们的效力大小、等级地位就不同，就赋予它不同的表现形式。
2、法律渊源的分类：
（1）法律的正式渊源（凡是效力来自于国家机关的都是正式渊源）：
由国家制定的成文法、国家认可的习惯法、判例法、国家对外签订的国际条约。
（2）法律的非正式渊源（凡是来自于国家机关以外的都是非正式渊源）：
正义标准、理性原则、公共政策、习惯、学说等。
（习惯、法理、政策、法学家的著作、判例）
（3）二者的关系：
有正式渊源就不能使用非正式渊源；没有正式渊源可以使用非正式渊源；只有穷尽了正式渊源才能使用非正式渊源。
3、我国的法律渊源问题：
（1）都是正式渊源的范畴；
（2）正式渊源主要是成文法；
（3）★★（考试重点）成文法的8种表现形式（谁的效力高，谁服从谁）：
1）宪法：
效力最高
2）法律：
专指最高权力机关制定的规范性法律文件，是狭义理解的法律（全国人大制定的称为基本法律，全国人大常委会制定的称为其他法律），法律的效力低于宪法
3）行政法规：
国务院制定的或者经过国务院批准的规范性文件，效力低于宪法和法律
4）地方性法规：
有权制定机关（省、自治区和直辖市的人大及其人大常委会，省会所在的市的人大及其人大常委会，国务院批准的较大的市的人大及其人大常委会，经济特区市的人大及其人大常委会，但应注意后三种制定机关制定的地方性法规要报省一级的人大常委会批准后生效），效力低于宪法、法律以及行政法规。
5）自治条例和单行条例（自治法规）：
自治法规可以对法律和行政法规做必要的变通，但是不得对宪法和民族区域自治法作出变通；自治法规都是由人民代表大会通过，不能由人大常委会通过；自治法规要报上一级人大常委会批准。
6）特别行政区的法律：
注意特别行政区的基本法是由全国人民代表大会通过的，只适用于特别行政区，但在全国范围内都有效。
特别行政区的立法机关制定的法律必须报全国人大常委会备案，备案不影响该法律的生效。
经人大常委会批准后生效。
7）行政规章：
部门规章（服从行政法规以上）和地方政府规章（能够制定地方性法规的政府颁布的规范性文件，服从地方性法规以上）
8）国际条约和国际惯例
二、法律分类（了解，知道就行）
1、一般分类：
成文法和不成文法、实体法和程序法、根本法和普通法（宪法是根本法，其以外的是普通法，只适用于成文法国家）、一般法和特别法、国内法和国际法。
2、特殊分类：
大陆法系的分类（公法和私法）、普通法（与上述“”普通法内涵不一样）和衡平法（英美法系）
第九章：
法律实施（考试重点是第2、3、5节的内容）
一、法律实施的相关概念
1、法律实施
2、法律实现
二、执法
1、国家行政机关贯彻实施法律。
2、执法的特征：
（1）执法主体的法定性；
（2）执法的主动性；
（3）执法的单方面性；
（4）执法内容的广泛性；
（5）具有较大的灵活性（较大的自由裁量权）
3、执法的原则：
（1）依法行政原则（主体合法、内容合法、程序合法）；
（2）讲求效率原则（加快办事速度；增加办事数量；简化办事程序；提高办事质量）；
（3）合理性原则（针对行政执法较大自由裁量权而提出的）；
（4）正当程序原则。
三、司法
1、国家司法机关依照法定质权和程序，具体应用法律处理各种案件的专门活动。
2、特征（主要针对法院）：
（1）司法的被动性，“不告不理”；
（2）司法的中立性（社会舆论中要中立、在当事人之间要中立）；
（3）司法的形式性（证据、程序）；
（4）司法的专属性，只有司法机关有权行使；
（5）司法的终极性。
3、司法的原则（考察重点）：
（1）公民在适用法律上一律平等原则；
（2）司法机关依法独立行使职权原则；
（3）以事实为根据、以法律为准绳原则。
四、守法（不是重点）
五、法律监督：
1、法律监督的内涵
（1）狭义的理解：
人民检察院是监督机关
（2）广义的理解：
包括所有的国家机关、所有的社会组织、所有人民群众（监督主体、监督对象、监督内容），行为的合法性。
注意：
被监督的对象重点是国家机关及其工作人员的行为。
2、法律监督的分类（怎么进行监督）：
（1）国家监督（考察重点）：
权力机关监督、行政机关监督、司法机关监督（主要是理解其含义）
（2）社会监督：
党的监督、社会舆论的监督、人民群众的监督。
3、法律监督的意义（考过论述题）：
（1）是社会主义民主政治的保障和组成部分；
（2）是依法治国、建设社会主义法治国家的保证；
（3）是建立和完善社会主义市场经济的需要。
注意：
论述题的要求：
一定要联系实际，思路要清楚（前面要将相关概念说清楚，第二部分要说明如何做好相关事项），说明意义。
（说明含义→怎么进行→为什么要这么进行，即意义）。
第十章：
法律解释与法律推理
一、法律解释：
1、★法律解释的必要性：
（1）法律自身的特点所决定的（法律的抽象性和概括性）；
（2）人们对法律的认识不同，是为了统一对法律的理解而需要的；
（3）调解法律内部的矛盾，弥补法律漏洞的重要手段；
（4）是适应社会发展的需求；
（5）是开展法治宣传、教育的需要。
2、★法律解释的分类：
（1）正式解释即国家机关、官员以及有权解释的人的解释，包括立法解释、司法解释和行政解释，这也是我国的法律解释分类，都是正式解释；非正式解释即国家机关以外的主体的解释，也即法理解释。
注意：
立法解释仅指全国人大常委会对法律的解释；行政解释是由国务院处理有关事物时所作出的对法律的解释，也包括国务院对行政法规的解释；司法解释是最高两院在审判和检查过程中运用法律所作出的法律解释，如果两者解释出现矛盾，则报请全国人大常委会作出解释。
（2）限制解释、扩充解释和字面解释（根据解释的尺度作出的解释，解释的目的在于符合立法的原意）
3、法律解释的方法（一般了解）
二、法律推理：
1、是指以法律和法律事实两个已知的判断为前提，运用科学的方法和规则，为法律适用提供正当理由的一种逻辑思维活动。
2、特征：
（1）法律推理是一种思维活动；
（2）以法律和法律事实为推理的前提；
（3）运用多种科学的方法和规则进行；
（4）目的在于为法律适用结论提供正当理由。
3、法律推理的方法：
（1）形式推理：
1）演绎推理：
从一般到特殊的推理，大陆法系的法官大多使用演绎推理，我国的法官也适用此种推理的方法。
2）归纳推理：
从特殊到一般的推理。
（2）辩证推理（实质推理）：
适用前提是演绎和归纳推理都不适用的情况下，适用条件是法律遇到疑难案件，如两个前提相互矛盾的前提下。
第十一章：
法律关系（法理学的法律关系与民事法律的法律关系是相同的，考试重点在第1、3节）
一、★法律关系的概念和特征（简答题）：
1、概念：
是依法建立的社会关系，是以法律上的权利义务为内容的社会关系，即在法律规范调整社会关系的过程中形成的人们之间的权利义务的关系，是一种特殊的权利义务的社会关系。
2、（考试重点）特征：
（1）法律关系是依据法律规范建立的社会关系，具有合法性，但不等于法律所保护的社会关系，也不等同于事实关系；
（2）法律关系是特殊的意志关系：
1）法律关系的形成要具有当事人的意思表示才能形成法律关系；
2）当事人间的意思表示必须符合国家的意志。
（3）法律关系是以法律上的权利义务为内容的社会关系。
3、法律关系的分类（常考点，能够辨别）：
（1）基本法律关系（根据宪法规定形成的法律关系）、普通法律关系（依据宪法以外的法律形成的法律关系，包括民事法律关系、行政法律关系、经济法律关系、刑事法律关系、诉讼法律关系、国际法律关系）；
（2）平权型法律关系（横向法律关系）与隶属刑法律关系（纵向法律关系）；
（3）绝对法律关系和相对法律关系（主要是依据法律关系中义务主体是否是特定的义务主体所做出的划分）---这些分类的法律关系中存在交叉关系
二、法律关系的构成要素（与民事法律关系构成要素结合复习）
三、法律关系的产生、变更与消灭（这些变化的主要原因使因为法律事实的存在）：
1、法律事实与一般事实的区分。
2、法律事实的分类（重点）
（1）法律事件和法律行为（依据是否依据当事人意志为转移作出的划分），
（2）单一的法律事实和事实构成。
第十二章：
法律责任和法律制裁
一、法律责任（本章重点）：
1、法律责任的定义和特征：
（1）是指因违反法定义务或者契约义务，护着不当行使法律权利、权力所产生的，由行为人承担的不利
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