担保法司法解释中的几个重要问题.docx

担保法司法解释中的几个重要问题.docx

《担保法司法解释中的几个重要问题.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《担保法司法解释中的几个重要问题.docx（21页珍藏版）》请在冰点文库上搜索。

担保法司法解释中的几个重要问题

担保法司法解释中的几个重要问题

担保是保障债权实现、救济债权损失的法律手段，是重要的民事法律制度，在民商法律制度中具有重要的地位。

担保法跨越物权法、债权法两个法域，几乎涉及民事法律体系的各个方面。

我国担保法律规范最早散见于法律法规、司法解释和部门规章中，民法通则、经济合同法规定的债的担保非常原则，未能形成完整的体系，使担保法律制度并未真正发挥作用。

《中华人民共和国担保法》的颁布施行，标志着我国物权和债权制度的完善，在我国的担保法律制度中处于核心地位，发挥着承上启下的作用。

由于商品经济关系的复杂性，没有物权法作基础，担保法的规定仍比较原则，在审判实践中不仅引起理论上的争议，也造成适用法律的困惑和难以操作，影响了司法的严肃性和统一性。

２０００年１２月１３日施行的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）坚持了以下原则：

《解释》应当是对现行担保法有关问题的解释，原则上不超出担保法现有条文的范围，以使其具有针对性和避免与法律冲突；《解释》仅应对审判实践中出现的有关担保法的适用问题进行解释，而对审判中未出现的问题，尽管理论上需要明确，但没有必要予以规定；《解释》与物权法关系密切，所以对于某些需要由将来的物权法规定的内容不予规定；《解释》与民法通则、合同法、公司法、票据法、证券法、不动产法、知识产权法、证据法以及民事诉讼法等紧密联系、互相交叉，因此，凡是有关这些法律的问题都不涉及，由相关法律的司法解释去解决。

为了在审判实践中准确理解和正确适用《解释》，我们对其中的几个主要问题作以下论述。

一、担保合同无效的法律后果

担保合同无效后的赔偿范围，在审判实践中没有统一的执法标准，出现了几种承担赔偿责任的情况。

司法解释的规定也不明确，例如，１９８８年最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）》第１１１条规定：

“被担保的经济合同确认无效后，如果被保证人应当返还财产或者赔偿损失，除有特殊约定外，保证人仍应承担连带责任。

”此条解释没有区分保证人是否有过错或者过错大小，保证人都应承担连带责任或者赔偿责任，与担保法第五条的规定有冲突。

《解释》规定担保合同无效后，担保人承担连带赔偿责任；担保法第五条规定担保合同被确认无效后，当事人应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

《解释》规定的责任重于担保法。

担保合同被确认无效后，担保人的担保责任解除。

但是，担保责任解除并不等于什么责任都不承担。

担保人承担责任的前提条件是担保人有过错，对担保无效而产生的损害赔偿，应当根据过错责任原则，确定应否承担赔偿责任。

造成担保无效的原因是多种多样的，因此无效担保的后果也是不同的。

根据民法通则、合同法和担保法的有关规定，无效合同当事人的缔约过失责任范围取决于债权人因担保合同无效所造成的损失、担保人和债权人对无效合同的过错程度等因素。

因此，《解释》根据不同情况作了相应的规定。

（一）主合同有效而担保合同无效后当事人承担责任的份额

担保合同无效的原因有多种，其中担保合同因主合同无效而无效的情况很多，因为按照担保法的规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同也无效。

但是担保合同因自身原因无效的情况也属常见。

所谓担保合同因自身原因而无效，指担保合同因欠缺有效要件而归于无效，与主合同的效力状态无关。

《解释》第７条所针对的就是担保合同无效而主合同有效的情况，分两种情形作出责任份额上的规定。

一是主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任；二是主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。

在主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的情况下，担保人的责任很大，相当于对债权人承担连带责任。

担保人的地位与债务人相等，均为债权人的连带债务人。

这种连带责任对担保人的负担很重，必须严格符合该责任的构成要件。

《解释》确定的要件有：

１．主合同有效而担保合同因自身原因无效；２．债权人对担保合同无效没有过错；３．担保合同无效是因担保人或担保人与债务人的过错所致；４．债权人有实际损失并且损失与担保合同无效之间存在因果关系。

举例来说，《解释》第４条规定的“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。

除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任”，就属于担保人、债务人承担连带赔偿责任的情形。

在这种情形中，主合同有效而担保合同无效，无效的原因是担保合同违反了公司法的禁止性规定。

其中，债权人不知债务人与担保人之间的投资关系的情形，即属于债权人无过错，债务人和担保人应对债权人的损失承担连带赔偿责任。

债务人与担保人承担连带赔偿责任的理论基础与共同侵权相似，这在《解释》关于董事、经理违反公司法第六十条的规定如何处理一节中已经予以说明。

需要区分的是，担保合同因担保人主体资格不具备而无效的，比如国家机关做担保人的，不属于债权人无过错的情况，不能认定担保人与债务人承担连带赔偿责任。

因为担保人主体资格的欠缺是明显的，基本上都是有法律规定的，债权人在法律禁止某类主体做担保人的前提下仍然接受这种担保，是明知担保无效而设定担保，债权人应当被认为有过错。

主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。

这种情况在担保合同无效的时候比较常见，担保人仅承担部分责任，其责任只是一个份额。

《解释》规定了一个责任份额的上限，其中，债权人的过错是认定担保人承担责任大小的关键。

在债权人无过错的时候，要适用上述关于担保人、债务人连带赔偿责任的规定；在债权人全部过错的时候，担保人不承担民事责任（比如债权人欺诈担保人而签订的担保合同被认定无效时，担保人免除责任）；在债权人、担保人均有过错的时候，担保人承担部分赔偿责任。

除此之外，还有两个要点需要明确。

一是担保人承担的责任部分，《解释》规定了上限是债务人不能清偿部分的二分之一，但不要求所有案件中都按照二分之一判，只要不超过二分之一，就符合司法解释的精神。

在二分之一以下，具体判多少，视担保人与债权人的过错大小定。

之所以定二分之一为上限，是因为债权人、担保人有过错，应当分担损失，债权人、担保人作为两方，按照均分计算，担保人承担的责任份额为二分之一。

二是作为上限的二分之一，是债务人不能清偿部分的二分之一，而不是债权人全部损失的二分之一，从范围看，不能清偿部分的二分之一比全部损失要小，合理减轻了担保人的负担。

所谓不能清偿部分，指债务人在债务到期后清偿债权的剩余部分，与债务人是否还有清偿能力有关。

债务人有能力清偿的，仍应先执行债务人的财产。

但民事执行中也无需等到债务人财产全部受执行后才能执行担保人的财产，判断不能清偿应以债务人方便执行的财产是否受执行为标准，方便执行的财产已经受执行的，债务剩余部分即为不能清偿的部分。

至于对不能清偿和方便执行的财产的理解，参见《解释》“其他”部分的规定。

（二）主合同无效导致担保合同无效当事人承担责任的份额

担保法第五条第二款规定：

“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

”该规定明确了担保合同无效后担保人仍然要承担民事责任，那么，在主合同无效而导致担保合同无效的情况下，担保人承担的赔偿责任份额到底多大？

担保人与债务人、债权人的责任如何划分？

１．担保人不承担民事责任的情况。

担保合同因主合同无效而无效的，如果担保人无过错，则不承担民事责任。

所谓担保人无过错，指担保人对主合同的无效状态不知也不应知，或担保人未对无效主合同的成立起过中介、促使的作用。

需要区分的是，担保人的过错不是指担保人在主合同无效上的过错，这与一般缔约过失责任中的过错有一定的区别。

因为主合同的当事人是债权人和债务人，担保人不是合同当事人，主合同无效不应当要求非合同当事人的担保人承担无效结果，无效结果应当由债权人和债务人承担。

２．担保人承担责任不超过债务人不能清偿部分的三分之一的情况。

在主合同无效导致担保合同无效时，担保人有过错的，指担保人明知主合同无效仍为之提供担保或担保人明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介等。

《解释》第８条规定担保人在有过错时，应当承担民事责任，责任的上限是债务人不能清偿部分的三分之一。

仍然需要说明的是：

（１）上限定三分之一是因为主合同无效时，债权人、债务人原则上均有过错，即使债权人或债务人任何一方没有过错，担保人有过错，因担保合同无效是主合同无效所致，担保人的责任原则上不应当超过主合同当事人的责任。

对债权人的损失，以债权人、债务人、担保人作为三方，按照均分计算的结果，担保人承担的责任份额为三分之一。

（２）三分之一作为上限，不要求所有案件中都按照三分之一判，只要不超过三分之一，就符合司法解释的精神。

在三分之一以下，具体判多少，视担保人与债权人的过错大小定。

（３）作为上限的三分之一，是债务人不能清偿部分的三分之一，而不是债权人全部损失的三分之一。

二、关于最高额保证

所谓最高额保证（又称循环保证或滚动保证），是指债权人与保证人之间就债务人在一定期间内连续发生的若干笔债务，确定一个最高限额，由保证人在此限额内对债务人履行债务作保证的协议。

最高额保证具有如下特征：

第一，所保证的债务均为将来发生的债务。

一般保证可以是对现在已经存在的债务作保证，也可以是对将来发生的债务作保证，而最高额保证则均是针对将来发生的债务，即在最高额保证合同订立之时，债务并没有发生。

第二，所保证的债务为将来一定期间内发生的债务。

一般保证所保证的债务通常为确定的一笔债务，在保证合同订立之时即予以明确，而最高额保证是对债务人在一定时期所发生的债务作保证。

第三，所保证的债务为连续发生的若干笔债务。

最高额保证是对在一段时期内发生的若干个具有连续性或继续性的债务作保证，其债务具有多次性。

第四，保证人责任为期限届满时的责任。

在最高额保证合同所约定的期间内，无论发生多少笔债务，也不论债务总额为多大，均不发生保证责任，只是在该合同约定的一定期间届满时，才发生保证责任。

第五，保证人责任具有限额。

虽然最高额保证的保证人是对主债务人在一定时期内连续发生的多笔债务为保证，但其所承担的保证责任是具有一定的限度的，即在最高额保证合同中所约定的最高限额。

多次债务的总额累计可能大大地超过该最高额，但最终的保证责任则不应超过，即使最终债务人未能清偿的债务额超过该限额，保证人仍在该额度内承担保证责任。

第六，最高额保证合同通常适用于债权人与债务人之间具有经常性的同类性质的业务往来、多次订立合同而产生的债务，如经常性的借款合同或者某项商品交易合同关系等。

对一段时期内订立的若干合同，以订立一份最高额保证合同为其担保，可以减少每一份主合同订立一个保证合同所带来的不便，同时仍能起到为债务担保的作用。

第七，不定期最高限额保证合同终止的规定。

最高额保证合同本为保证人与债权人协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同所订立的保证合同，因此最高额保证合同一般来说是应当定有期限的，但是并不能避免有些当事人出于疏忽或者其他原因而未约定期限，在这种情况下，则出现了所谓不定期最高额保证。

与一般保证不同，如果最高额保证不定有期限，则保证人将无休止地为债务人承担保证责任，或者一旦发生纠纷，保证人究竟对哪个时期内发生的债务承担责任难以确定。

为了避免这种情况的发生，担保法对不定期最高额保证合同的终止问题作了规定，即保证人可以随时书面通知债权人终止最高额保证合同。

由此可见，保证人对于不定期最高额保证享有随时终止权，保证人只要通知债权人其终止的要求，该最高额保证即告终止，并不需要债权人的同意。

但是，为了保证债权人的利益，法律同时规定，对于保证人的通知到达债权人之前所发生的债权，保证人仍应承担保证责任。

三、保证期间的法律性质

保证期间（也称为保证责任期间），是根据当事人约定或者法律规定，债权人应当向债务人（在一般保证情况下）或者保证人（在连带保证情况下）主张权利的期间。

债权人没有在该期间主张权利，则保证人不再承担责任。

担保法所规定的保证期间，究竟是诉讼时效还是除斥期间，审判实践中有不同的理解。

除斥期间是指法律预定的某种权利存续的期间，当期间届满时该权利消灭。

除斥期间为不变期间，不因任何事由而中止、中断或者延长。

诉讼时效是指权利人在法定期间内不行使权利，持续达到一定期间而致使其请求权消灭的法律事实。

诉讼时效期间届满时，权利人丧失的是胜诉权，而非实体权利和程序上的起诉权。

法律规定时效制度，是为维护交易安全和法律关系的稳定，防止社会所信赖的事实状态被所谓“权利上的睡眠者”推翻。

诉讼时效可以依据法律规定的事由发生中止、中断或者延长。

根据除斥期间的性质及担保法对于保证期间的规定，对保证期间应当理解为除斥期间。

因为，其一，保证期间是保证合同的效力存续期间，保证期间届满即发生权利消灭的法律后果。

担保法第二十五条和第二十六条规定，债权人未在保证期间内主张权利，保证人不再承担保证责任或者免责。

由此可见，保证期间是法律规定债权人行使请求权的效力存续期间。

其二，保证期间不适用有关诉讼时效方面的中止、中断或者延长的规定，否则就失去了存在的意义。

担保法第二十五条规定，在该期间内主张权利，保证期间适用诉讼时效的规定。

反过来就是说，在此之前不适用有关诉讼时效的规定，也就没有所谓中止、中断及延长等。

其三，保证期间是从债权人的权利在客观上发生时起计算。

例如，担保法第二十五条第一款规定：

“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。

”由此可以看出，保证期间的起算点是主债务履行届满之日，此时正是债权人开始有权要求债务人履行债务的时间，其根据是债权人的权利在客观上发生。

而诉讼时效则不同。

民法通则第一百三十七条规定：

“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。

”可见其根据侧重于债权人的主观状态。

因此，我们认为，担保法规定的保证期间，其性质属于除斥期间，即债权人要求保证人承担保证责任的权利存续期间。

由于保证责任不同于一般民事责任，实际上保证人是为其他人而承担责任，在债权人、保证人与债务人之间，保证人通常所承担的是单务的无偿的法律责任，并不享有要求对方对待给付的请求权。

因此，法律有必要设定一段特殊的不变期间加以限制，防止保证人无限期地承担保证责任。

在保证期间届满时，债权人没有及时行使权利，则其要求保证人承担保证责任的实体权利归于消灭，保证人免除保证责任。

保证期间与诉讼时效之间具有许多相同点，保证合同的诉讼时效与保证期间，都是法律规定的一种重要的法律事实，在两者期间范围内债权人没有行使权利，均可能导致保证人不再承担保证责任。

保证期间将保证人的保证责任限定在一定的期间内，可以避免保证人长期处于可能承担责任的不利状态。

保证期间实质上也维护了债权人的利益，促使债权人及时向债务人行使权利，避免可能因债务人财产状况恶化而影响到债权的实现。

保证期间与诉讼时效虽然都是因债权人在一定期间不行使权利而发生一定的法律后果，但两者有本质上的区别：

在保证期间内，债权人行使了权利，变更了原有的法律关系，使保证期间的作用消灭；而在诉讼时效期间内，权利人行使了请求权，维持了原有的法律关系，使原有的法律关系得以延续。

诉讼时效适用于请求权，其效力在于消灭请求权本身；保证期间适用于形成权，其效力在于消灭实体权，是请求权的“权利”。

保证期间届满，权利本身消灭，法院可以据此驳回当事人的请求；诉讼时效完成，发生消灭胜诉权的后果，权利人的诉权和权利本身不消灭，法院应当受理诉讼。

我们认为，在法律规定的或者合同约定的保证期间内，债权人根据担保法第二十五条、第二十六条向保证人主张权利的，保证人不免除保证责任，保证期间的作用失去意义，保证责任不再受保证期间的制约，应受诉讼时效的制约。

正是由于保证期间的性质，决定了该期间不存在中断、中止和延长问题。

四、关于同一债权上人的保证和物的担保并存的规定

担保法第十八条虽然规定了在同一债权上既存在人的保证又有物的担保时的一般处理原则，但实践中有许多问题担保法中没有明确规定，如由债务人自己提供还是由第三人提供物的担保是否应当有所区别，担保物权丧失保证人是否应当承担责任，债权人放弃担保物权有哪些形式等。

同一债权上担保物权与保证共存，可能涉及三个重要问题：

（一）第三人提供的物上担保与保证应否处于同一地位

担保法第二十八条第一款规定：

“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。

”从该条字面上的含义理解，在同一债权具有人的担保与物的担保双重担保的情况下，物的担保优先于人的担保。

由于人的保证肯定是债权人、债务人以外的第三人所提供，而物的担保既可能是第三人所提供，也可能是债务人自己所提供，此时，与第三人所提供的抵押是否应当有所区别，审判实践中争论很大。

我们认为，当物的担保为债务人自己所提供时，要求债务人首先用自己提供的抵押财产来满足债权人的债权，在抵押财产不能全部满足债权时，对该债务提供保证的保证人来承担剩余部分的清偿责任，无疑是正确的。

因为，债务人是本位上的债务承担者，其他物的担保人及保证人仅是代替其承担责任，在他们承担了担保责任后，仍然对债务人享有求偿权。

在债务人自己提供物的担保的情况下，首先以该物清偿债务，可以避免日后的求偿权诉讼。

但不能将担保法中这一规定作极端化解释，即无论是债务人自己提供物的担保，还是第三人提供物的担保，均一律适用所谓物权优于债权的原则处理。

物权优于债权通常适用于同一财产上既有物权也有债权存在时，要首先保证物权的实现。

例如，对于同一财产，既有抵押权的存在，又有其他一般债权的存在，由于抵押权属于物权，要优先于其他一般债权。

在处理时，则应当首先拍卖该财产，在优先偿还抵押权所担保的债权后仍有剩余的情况下，方可偿还其他一般债权。

而对于同一债权上既有担保物权存在，也有担保债权（保证）存在时，特别是该担保物权也是由第三人提供的情况下，仍然适用物权优于债权的原则，明显是不尽合理的。

债权人既然为了保障自己的债权能够得以充分的实现而设定了双重担保，那么，当债务人不能履行债务的情况下，就应当允许债权人具有一种选择权，即债权人可以斟酌对自己有利的方式，决定是行使担保物权还是行使担保债权。

而不应当限定其必须在行使担保物权无效果后，才能向保证人要求履行保证责任。

因此，《解释》规定同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人有选择权，实际上是对担保法第二十八条作了限制性解释。

（二）物的担保合同无效、被撤销或者担保物灭失，保证人如何承担责任

1．当同一债权既有保证又有物的担保，如果物的担保合同被确认为无效或者被撤销，保证人应当如何承担责任。

无论是债务人以自己的财产提供物的担保，还是第三人提供的物的担保，只要物的担保合同被确认为无效或者被撤销，保证人均应承担自己所承诺的保证责任，而不再受担保法第二十八条规定的限制，即保证人不能再以自己只应对物的担保以外的债权承担保证责任为由，拒绝履行保证责任。

这是因为，由于物的担保或因被确认无效或因被撤销，已经不复存在，自然也不能再以拍卖或者变卖该物来清偿债权，因而也无从谈起保证人只对物的担保以外的债权承担保证责任的问题。

从原则上说，保证人此时应当履行保证责任。

但是，如果债权人对物的担保合同的无效或者被撤销具有过错，例如，债权人本应会同物的担保人对其所提供的抵押物进行登记，但未进行登记，致使抵押合同未生效，应当考虑由债权人承担相应的过错责任，从而减轻保证人的相应责任。

2．当同一债权既有保证又有物的担保，如果担保物因不可抗力而灭失，保证人应当如何承担责任。

根据民法通则及合同法的规定，不可抗力是指当事人不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

担保物因不可抗力而灭失时，并无当事人主观因素在起作用，也无当事人的过错，因此如果已经灭失的担保物没有代位物（包括可以代位的权利，如保险索赔权等），保证人应当无条件承担保证责任，而不能再以自己只应对物的担保以外的债权承担保证责任为由进行有效的抗辩。

（三）债权人放弃担保物权应当如何认定

担保法第二十八条第二款规定：

“债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。

”实践中债权人明确表示放弃担保物的情况较少见，而通常表现出来的往往是一些债权人的不作为，导致担保物权事实上已不可能实现，这对保证人的利益是有重大影响的。

因此，债权人的下列行为均应当认定为放弃物的担保的行为：

第一，明确表示放弃担保权利，这是一种最典型的放弃。

第二，债权人虽无放弃权利的意思表示，但因过错怠于行使权利，致使其归于消灭，亦应视为放弃。

如债权人本对主债务另设有抵押权，而债权人未能及时行使抵押权，致使该抵押权消灭。

第三，因债权人的行为致使该权利的实现较为困难时，亦应视为对该权利的放弃。

例如，对同一抵押物上设有多个抵押权，属债权人的抵押权设立在先，而债权人放弃了这种次序利益，即应作为放弃权利对待。

第四，因债权人的原因使权利的实际财产内容减少，亦为放弃。

如按照诚实信用原则，在转移抵押物占有的情况下，债权人对抵押物负有妥善保管的义务，因债权人故意或过失致抵押物灭失或因有损坏使价值降低，亦不失为一种放弃行为。

需要明确的是，债权人放弃的抵押权均应当属于债务人所提供的抵押权，这是与《解释》第３８条第１款的规定相一致的。

在第三人提供担保物的情况下，物的担保与人的担保处于同等地位，债权人有选择行使担保物权或保证债权的权利。

如当事人没有特殊约定，两者均有首先清偿全部债务的责任，债权人放弃担保物权对保证人并无实际影响。

而当担保物为债务人所提供时，情况则有所不同。

根据担保法第二十八条第一款的规定，保证人只对物的担保以外的债权承担保证责任。

此时，如果债权人放弃物的担保，使债务人本来可以用来清偿债务的财产无法再用来清偿，势必加大了保证人的保证责任，因此保证人应当在其放弃权利的范围内免责。

五、关于楼花按揭

担保法规定的抵押财产包括不动产、不动产权利和动产，实践中存在的问题是可以用作抵押的不动产是否包括楼花按揭或者在建工程。

抵押人尚未取得而将来可以取得的房屋或者其他地上定着物，可以设定抵押权。

为将来可以取得的不动产设定抵押权，可以发挥其所具有的融通资金的担保功能。

楼花按揭担保，是指房屋预售合同中的买方向房地产开发商支付部分购楼款后，将其根据合同取得房屋的期待权让渡给银行作为取得贷款的担保，贷款额度为尚未支付的购楼款。

如果买方还清所有贷款本息后将期待权赎回，取得房屋产权；如果买方未能依约履行还本付息的义务，就丧失了赎回这种期待权的权利，银行有权处分按揭房屋并优先清偿其贷款。

建筑物竣工后，楼花按揭即转为房屋抵押。

楼花按揭是一种不同于普通房屋抵押贷款的融资方式，实质上是银行、房地产开发商和购房者三方共同参加房地产经营开发的一种融资活动。

实际中楼花按揭包括在建工程抵押和预购房屋抵押。

在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权，连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行的担保。

以在建工程抵押的，应当具备一定的条件，例如抵押人必须具有国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等。

在建工程在一个总体设计范围内，由一个或者几个单项工程所组成，经济上实行统一核算，行政上实行统一管理，为一个建设项目。

凡未全部建成、运转正常的建设项目，为在建工程，包括单项工程、单位工程、分部工程、分项工程等组成部分。

尚未建造或者正在建造中的房屋或者其他建筑物，为独立的交易客体，当然可以设定抵押权。

由于抵押权是存在于特定物上的权利，将来可以取得的不动产尚未存在，未取得所有权的建筑物因缺乏权利凭证或者法律文件而无法进行抵押登记。

然而这是抵押登记的效力问题，并不影响抵押合同的成立，因此设定的抵押权，应当在该不动产实际存在时发生设定抵押权的法律效力。

预售房屋抵押，是指买方在支付首期房价款后，由贷款银行代其支付