国际工程索赔的策略及技巧.docx

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国际工程索赔的策略及技巧

国际工程索赔策略及技巧分析

摘要：

国际工程索赔工作十分关键，成功的索赔是国际承包商盈利的重要手段。

在FIDIC合同条件中，对工程索赔程序有明确的规定，本文对FIDIC合同条件下工程索赔的起因、种类、索赔的依据、索赔程序及索赔成功的策略及技巧进行探讨。

关键词：

FIDIC合同条件项目管理索赔

TheclaimstrategiesandtacticsanalyzingofInternationalProjectContractingundertheFIDICConditionsofContractforConstruction.

Abstract:

TheconstructionclaimisofgreatimportanceforanInternationalProjectContractor,thesuccessfulclaimisasignificantmeanstoincreaseprofitthroughprojectmanagement.BasedonthedefinitionsandproceduresofclaiminConditionsofContractforConstructionpublishedbyFIDIC,thisthesisdeliberatesthepossiblecauses,forms,evidencesandtheproceduresofContractor’sclaimduringexecutionofconstructionproject,andthestrategiesandtacticstosupportordefendaclaimintheprocessofpreparation,substantiationandnegotiationofaclaim.

Keywords:

FIDIC;projectmanagement;claim.

　　一、国际工程项目管理中的施工索赔

FIDIC合同中，索赔被视为一个重要要素，在合同履行过程中，如果任何一方没有按照合同的规定履行合同，构成了违约行为，这种违约行为给另一方所造成的损失，违约方当然应据合同的规定，给予另一方赔偿或补偿。

国际工程的索赔是双向的，即承包商可以向业主索赔，业主也可向承包商进行反索赔；从专业角度看，国际工程中通常把承包商对业主的索赔叫做“索赔”，业主对承包商的索赔叫做“反索赔”。

工程索赔是国际工程承包中经常发生的正常现象，国际工程承包业受“买方市场”的客观市场现状制约，处于不利地位，承包商为了中标和拿到项目，往往以低价或不利的合同条件承揽项目。

因此，通过工程索赔，承包商可以减少风险，弥补各种风险引起的损失。

同时，工程索赔是维护承包商合法权利和盈利的重要手段。

在国际工程项目管理中，索赔是合同管理的重要内容，必须认真对待，时刻保持高度的关注，设专人负责索赔管理工作，将索赔管理贯穿于工程项目全过程、工程实施的各个环节和各个阶段，以此带动承包商管理和国际工程项目管理水平的提高。

二、引起索赔的起因

在国际工程的施工过程中，引起承包商索赔的原因，可以归纳为以下方面：

1．业主违约或业主责任引起的索赔：

业主由于征地、移民、拆迁、赔付等原因无法按合同规定的日期交付施工场地、交付行驶道路、接通水电，或提供的施工场地设施、道路连接和场地平整的执行方与范围、内容等的改变与合同不符，使承包商的施工人员和设备不能进场，或给承包商造成施工困难和费用的增加或经济损失的索赔；业主没有按合同规定的要求交付设计资料、设计图纸；未按合同规定的时间和数量向承包商支付工程款、供应材料，或拖延支付工程款而导致承包商融资成本增加或施工费用增加造成的损失的索赔。

2．施工条件变化：

与工程施工密切相关的地质条件，如地下水、断层、溶洞、地下文物遗址等工程地质情况与合同规定的不一样，出现异常，而这些工程施工条件的变化即使是有经验的承包商也无法事前预料，这些异常变化必然会引起施工索赔。

3．工程变更：

由于业主设计变更或设计错误，业主作出错误的指令，业主提供有信息错误、错误的数据、资料等造成工程修改、报废、返工、停工、窝工等；业主拖延图纸批准、拖延隐蔽工程验收，拖延对承包商问题的答复，不及时下达指令、决定，造成工程停工；或业主要求缩短工期或加快工程进度，指令承包商采取加速措施；工程师指令增加、减少或删除部分工程，导致承包商施工时完成的工程量超过或少于工程量表中所列工程量的15%以上时；或者在施工过程中，工程师指令改换建筑材料；所有这些变更引起的增加施工费用、或需要延长工期的情况，承包商都可提出索赔要求，以弥补自己不应承担的经济损失，包括承包商对这些变更增大或减少所直接影响的预期利润和管理费损失或工期损失的索赔。

4．工期拖延：

工程施工过程中，由于受天气、地质等因素影响，经常出现工期拖延。

如果工期拖延的责任在业主方面，业主要求承包商投入更多的机械设备、施工材料、人工及其他必须增加的资源抢回延误的工期，从而导致施工成本增加，承包商则可以实际支出的额外施工费用提出索赔；如果责任在承包商方面，则应自费采取赶工措施，否则应承担误期损害赔偿费。

5．业主原因导致项目缺陷或发生损失：

业主提前占有部份或不恰当使用未最终移交的永久工程，如提前占用给承包商带来施工不便或是经济上、工期上的损失时，承包商可以提出适当的索赔或提出分享因其提前占用所带来的收益。

在保修期间，由于业主使用不当或其他非承包商责任造成损坏，业主要求承包商予以修理；业主在验收前或交付使用前，擅自使用已完或未完工程，造成工程损坏，承包商有权提出索赔。

6．合同缺陷或合同文件的歧义造成损失：

如合同条款不全、错误，文件不完备或文件之间矛盾、不一致，业主提供有错误的信息等。

按FIDIC合同条件，由于合同文件中的含糊、错误、矛盾或遗漏，引起支付工程款时的纠纷，应由工程师做出解释。

但是，如果承包商按此解释施工时引起成本增加或工期拖延时，则属于业主方面的责任，承包商有权提出索赔。

7．业主行使权利过当或增加特殊要求：

如业主增加各种合同外的试验、检验项目且检验合格而造成的损失；或业主对工程合同标准的改变，得改变，质量要求（含技术标准、规范或施工技术规程）的改变，如提高装饰标准，提高建筑五金标准等，把删除工程委托转给其他人完成；暂停部分工作、停工（全面暂停）、终止合同等，承包商有权提出索赔。

8．工程师的违约或责任引起的索赔：

由于工程师未按规定时间提供施工图纸、指令、批复或拖延审批施工方案，造成承包商施工网络的关键结点拖后，承包商不能按时完成上一工序工作，并向下一工序提交工作面或使相应工期推迟时，承包商不仅可以对工期索赔，还包括延期后的窝工损失的索赔，以及追赶工期的“赶工费”等的补偿；工程师对承包商的施工组织进行干预造成的索赔，如工程师对承包商的施工方法、施工顺序乃至施工资源配置进行不合理的干预，所增加的费用引起的索赔。

9．业主指定的分包商违约：

业主指定的分包商违约，给总承包商造成损失时，业主应对其不当行为负责并给予总承包商以补偿；或者由于业主坚持指定的分包商供应材料不合格，延误工期等，总承包商可提出索赔要求。

10．不可抗力事件和政治动乱：

地质灾害如反常的气候条件、洪水、发生地震、战争、敌对行动、核装置泄露、恐怖事件、革命、暴乱、政局变化、经济封锁、禁运、罢工等承包商无法预见的意外情况、自然力或作用等不可抗力事件使工程中断或合同终止，承包商可提出由此造成的经济损失的索赔要求。

11．工程所在国家法令变更或法律的修改：

如工程所在国提出进口限制、提高工资税、提高海关税等，颁布新的外汇制度等国家法令的修改，都可能引起施工费用增加。

按国际惯例，允许给承包商予以补偿。

12．价格和汇率变化：

物价大幅度上涨，造成材料价格、人工工资大幅度上涨；货币贬值，使承包商蒙受较大的汇率损失。

FIDIC合同条件中规定了调价公式及计算法，承包商可按调价公式计算出由此造成的经济损失并提出索赔要求。

对于物价和货币不稳定的国家的工程项目，价格和汇率风险很大，必须慎重对待，充分认识“材料调差公式”及相应各“调价因子的权重”与“汇率”的重要性，在合同谈判中不可轻易做出让步与承诺。

三、索赔的分类

国际工程中的施工索赔的分类法较多，对承包商实用的分类是以下两种：

按以上所述发生索赔的原因综合分类：

1．以合同或合同缺陷、文本错误为基础的索赔，即合同条款相互矛盾引起的索赔或合同文字缺陷引起的索赔；

2．以合同变更为基础的索赔，工程量误差造成索赔、设计变更或施工条件变更引起的索赔，通常称之为“变更索赔”。

3．以业主违约为基础的索赔，通常称之为“违约索赔”。

4．以不可抗力、意外风险和不可预见因素为基础引起的索赔，称之为“不可抗力索赔”；5.以道义为基础的补助（即因市场竞争激烈，承包商低价中标，在施工中处于欲干无法干，欲退则双方损失更大的境地时，业主对承包商进行的补偿），称之为“道义索赔”。

在国际工程项目施工合同的履行过程中，引起工程索赔的原因实在太多，再详细的施工合同都无法避免索赔事件的发生，不论是合同中明示的索赔还是合同中默示的索赔，其结果最终都落实到工期和费用的索赔上。

按国际工程施工索赔的目的可分为工期索赔和经济索赔，而大多数的索赔也是按工期索赔和经济索赔计划和展开的。

1．工期索赔：

即承包商向业主要求延长施工时间，使原定的工程竣工日期顺延一段合理的时间。

这样，承包商可以避免承担误期损害赔偿费。

FIDIC合同条件中，误期损害赔偿费是用以补偿业主由于工程项目较晚投入运行而受的经济损失，明确规定了可以延长工期情况，给承包商赋予了工期索赔权。

2．经济索赔：

即承包商向业主要求补偿不应该由承包商自己承担的经济损失或额外开支的合理的经济补偿，或根据上所述情况引起的索赔原因，承包商通过工程索赔手段可以减少风险，弥补各种风险引起的损失，维护合法利益和盈利。

3．工期和经济联合索赔：

即承包商向业主要求延长施工时间外，根据引起延长工期的情况，同时对由于不应该由承包商自己承担的责任的工程延期所导致的增加施工费用、经济损失或额外开支提出索赔，包括承包商所受直接影响的预期利润和管理费损失的索赔。

四、索赔的依据

 无论是何种索赔，要想索赔成功，索赔证据是最重要的，没有证据或证据不足，索赔是难以成功的。

索赔的证据要符合工程实际情况，实事求是，基本资料和数据要经得住推敲，并且能够相互说明，相互关联和符合逻辑性，具有法律效力。

承包商要论证索赔额是准确和合理的，所提出的证据要能说明事件的全过程，有关的记录、协议、纪要必须是有权威性的或当事人双方签署的，工程中的重大事件、特殊情况的记录、测试必须由工程师签字认可。

对于国际工程的施工索赔，以下资料是索赔的主要依据。

1．招标文件：

工程项目合同文件的基础，包括图纸、通用条件、专用条件、施工技术规范、工程量表、工程范围说明、现场水文地质资料等文件，是承包商投标报价的依据，也是索赔时计算附加成本的依据。

2．投标报价文件：

在投标报价文件中包括了工程量表及单价和招标文件的要求，在中标及签订施工协议书以后，成为正式合同文件的组成部分，也成为施工索赔的基本依据。

3．施工协议书及其附件：

在签订施工协议书以前合同双方对于中标价格、施工计划合同条件等问题的讨论纪要文件中，如果对招标文件中的某个合同条款作了修改或解释，则这个纪要就是将来索赔计价的依据。

4．来往信函：

如工程师（或业主）的工程变更图纸、变更指令、口头变更确认函、加速施工指令、施工单价变更通知、对承包商问题的书面回答的各项往来的信件通知、答复等；这些信函（包括电传、传真资料）都具有与合同文件同等的效力，是结算和索赔的依据资料。

5．工程会议记录及各项会议纪要：

如标前会议纪要、施工协调会议纪要、施工进度变更会议纪要、施工技术讨论会议纪要、索赔会议纪要等及工程各项经业主或者工程师签认的会议纪要。

6．施工现场记录：

主要包括施工计划及现场实施情况记录或者工程照片、录相等，施工检查记录、工程验收报告及各项技术鉴定报告等；质量检查记录、设备或材料使用记录；对于重要记录，如质量检查、验收记录，还应有工程师派遣的监理员签名；施工日报及工长工作日志、备忘录；工程送电、送水、道路开通封闭的日期及数量记录，工程停电、停水和干扰事件影响的日期及恢复施工日期。

7．工程财务记录和财务单证：

工程会计核算资料如工程预付款、进度款拨付的数量及时间记录，进度款每月支付申请表；工人劳动计时卡和工资单；设备、材料和零配件采购单、订货、运输、进场、验收、使用、付款收据等方面的凭据，工程开支月报等等。

8．现场气象记录：

与工期拖延索赔有关的气象条件，如每月降水量、风力、气温、河水位、河水流量、洪水位、基坑地下水状况等等；恶劣天气下与索赔相关的施工部位的照片及录象资料等；收集当地气象局的气候、气象资料及记录。

9．市场信息资料：

对于大中型土建工程，一般工期长达数年，对物价变动等报道资料，应系统地收集整理，这对于工程款的调价计算是必不可少的，对索赔亦同等重要。

如工程所在国官方出版的物价报道、外汇兑换率行情、工人工资调整、经济统计报道等。

10．工程所在国家的政策法令文件：

如货币汇兑限制指令、调整工资的决定、税收变更指令、有关影响工程造价、工期的各种文件、规定、工程仲裁规则、法律等。

五、索赔报告的编写和提交

索赔报告是承包商向工程师（或业主）提交的一份要求业主给予一定经济（费用）补偿和延长工期的正式报告，工程索赔程序当索赔事件发生以后，承包商应按照合同有关条款的规定及时、合理地处理索赔事件。

要搞好索赔，不仅要发现和把握机会，更重要的是要按照一定的程序来处理索赔。

承包商应十分重视索赔报告书的编写工作，使自己的索赔报告书充满说服力，逻辑性强，符合实际，有根有据，使正当的索赔要求得到应有的妥善解决。

1．索赔报告的编写组成：

1）索赔事件发生的时间和情况的简单描述，具体索赔要求如工期延长天数或索赔款额。

2）合同依据的条款和理由；引证索赔要求的合同条款或文件。

3））对工程成本和工期产生不利影响的严重程度，索赔事件资料的提供，包括及时记录和提供事件发展的动态；经济索赔额计算部分工期延长论证部分.

4）证据部分：

通常以索赔报告书附件的形式出现，它包括了该索赔事项所涉及的一切有关证据以及对这些证据的说明。

索赔证据资料的范围甚广，可能包括施工过程中所涉及的有关政治、经济、技术、财务、气象等许多方面的资料。

对于重大的索赔事项，承包商还应提供直观记录资料，如录相、摄影等。

2．编写索赔报告注意事项:

1）索赔报告的基本要求:

必须说明索赔的合同依据，即基于何种理由提出索赔要求。

A.根据合同条款规定，因合同变更或增加额外工作的费用索赔和（或）延长工期；B.业主或其代理人任何违反合同规定给承包商造成损失，承包商有权索赔。

C.以合同为依据，说明业主违约或合同变更与引起索赔的必然性联系。

2）索赔报告必须准确:

索赔报告中必须有详细准确的损失金额及时间的计算。

其中包括责任分析应清楚、准确，索赔额的计算依据要正确，计算结果要准确，措辞要婉转和恰当。

索赔报告中提不出证明其索赔的理由、索赔事件的影响、索赔额计算等方面的合理的详细资料，索赔要求就不能成立。

3）索赔计价常常是索赔谈判中争论的焦点，索赔报告要能正确计算出自己应得的工期延长和经济补偿。

索赔的目的取得赔偿和补偿，索赔计价既不能违背索赔的宗旨，又要充分利用索赔计价扩大利润。

在索赔动因成立、依据齐备的情况下，只有通过索赔计价保护承包商的利益。

故索赔计价必须包括合同中规定或隐含的所有可索赔费用。

4）索赔报告的形式和内容:

应简明扼要，条理清楚。

便于对方由表及里、由浅入深地阅读和了解，注意对索赔报告形式和内容的安排也是很有必要的。

5）索赔报告编写完毕后，应及时提交给工程师正式提索赔。

索赔报告提交后，承包商不能被动等待，应主动向对方了解索赔处理的情况，承包商应根据业主（或工程师）所提出疑问进一步作资料方面的准备，或提供补充资料，争取工程师索赔处理的进展。

 3．索赔的一般程序

　　在合同实施阶段中的每一个施工索赔事项，都应按照国际工程施工索赔的惯例和工程项目合同条件的具体规定，一般按以下步骤进行：

1）提出索赔要求。

按照FIDIC合同条件的规定，承包商应在索赔事项发生后的28天内，向工程师正式书面发出索赔通知书，并抄送业主。

超过索赔时限，工程师和业主有权拒绝承包商的索赔要求，承包商将失去索赔的权利。

2）报送索赔资料。

在正式提出索赔要求以后，承包商应抓紧准备索赔资料，计算索赔款额或工期延长天数，编写索赔报告书正式报出。

如果索赔事项的影响还在发展时，则每隔28天向工程师报送1次补充资料，说明事态发展情况。

最后，当索赔事项影响结束后，在28天内报送此项索赔的最终报告，附上最终帐单和全部证据资料，提出具体的索赔款额或工期延长天数，要求工程师和业主审定。

3）会议协商解决。

第1次协商一般采取非正式的形式，双方互相探索立场观点，争取达到一致见解。

如需正式会议，双方应提出论据及有关资料，内定可接受的方案，争取通过1次或数次会议，达成解决索赔问题的协议。

4）邀请中间人调解。

当双方直接谈判无法取得一致时，为争取友好解决，根据国际工程施工索赔的经验，可由双方协商邀请中间人进行调停。

5）提交仲裁或诉讼。

象任何合同争端一样，对于索赔争端，最终的解决途径是通过国际仲裁或法院诉讼解决。

按照FIDIC合同条件实施的国际工程项目，合同争端的仲裁机构、仲裁地点，均在合同文件中明确。

对于每一项索赔事件，承包商和业主都应力争通过友好协商的方式解决，不要轻易诉诸仲裁或诉讼，不到万不得已时不提交仲裁或诉讼。

仲裁或诉讼还必须考虑承包商的市场战略，仲裁或诉讼为最后解决问题的方式，索赔的结果将取决于仲裁员或法官的判决。

在实际工作中，仲裁或诉讼往往是两败俱伤，且将牵涉大量的人力、财力资源。

对于重大的索赔事项，如遇到复杂的法律问题时，承包商还需要聘请律师，共同处理。

六、索赔成功的关键性认识和和技巧

1．国际工程项目管理的索赔理念：

索赔是国际承包商正当的权利要求，在正确履行合同的基础上争取到合理的补偿，而不是无理的争利。

因此，应放开保守思想，尽量争取最好利益。

对于一些陷于困境中的国际工程项目，通过积极索赔，常常可以改变困难，扭转局面，或能减少亏损，或能扭亏为盈。

而一些实施顺利的国际工程项目，通过索赔，可以提高收益，增加利润。

因此，索赔在国际工程项目管理中有十分重要的地位，它是国际承包商项目管理水平的标志，必须不断加强提高索赔管理水平。

另据有关资料，90年代初，全世界国际工程承包商提出的索赔要求占合同价的比例高达200％，最终解决的比例也高达20％。

即如是在建立了相当完善法规体系的发达的欧美国家，进入90年代以来的索赔百分率也已高达9％左右。

2．国际工程项目管理的索赔意识：

索赔管理首先是对人的管理，项目管理到人的观念、意识上，从合同谈判起就要有索赔这种理念，并把这种理念贯穿始终。

项目主要管理者必须重视合同及合同文件、法律的研究，熟悉合同并且有强烈的主动索赔意识和进行索赔分析的能力；有捕捉索赔机会的敏感度并能寻找和发现索赔机会，对发生的可索赔事件进行调查、索赔理由分析、影响分析，有从索赔走向理赔并获得赔偿的完整运作思路与具体方法、实施计划。

当可索赔事件发生时，能注重索赔证据的及时收集相关证据和掌握正确的索赔程序及时提出索赔，以维护承包商的合法利益。

3．索赔事件分析：

索赔并不是主张就能够得到，可索赔事件发生时，应判断：

有无合同文件或法律的依据和是否有类似情况的成功案例可循；是否属于己方责任的（如：

招、投标文件漏项，低价中标，组织不利等）；索赔事件发生时，己方是否可采取积极措施防止事态扩大造成的项目损失；提出索赔报告可能带来的后果，特别是要从商务角度出发考虑权衡是否主张这个索赔，不主张的情况有：

于市场战略不利；索赔补偿低于所投入或对方无力赔偿等。

权衡利弊后，再决定要不要提出索赔报告。

4．索赔可以包含合同中规定的所有可索赔费用，但具体哪些费用可以得到补偿，必须通过具体分析来决定。

有的费用可以列入索赔，有的则不能列入，这是项目管理者合同管理必须熟悉的工作范围。

工期索赔中对承包商有制约作用的是目标进度而不是中间的进度，在施工中进度调整是正常的，不属于违约，除非主要的关键项目和关键线路有严重拖后。

5．索赔的成功很大程度上取决于承包商对索赔作出的解释和具有强有力的证明材料。

在实际工程中，许多索赔要求都因没有或缺少书面证据而得不到合理的解决。

所以，承包商必须对索赔的前期工作引起足够的重视，抓紧收集证据，注重记录和积累保存各方面的资料,并在索赔事件持续期间一直保持完整的当时记录，这是索赔要求有效的前提条件。

6．索赔是承包商综合实力的体现，是承包商各方面工作管理水平和国际竞争力的系统表现。

实践经验证明，承包商做好工程项目遵守合同，建立好的商业信誉是索赔成功的基础。

如果承包商在履约期间克服了重重困难，在施工过程中给业主留下好的印象，以实际行动取得业主信任，保证施工质量使业主满意，甚至能发现原设计中不合理或错误的地方提出改进建议并为业主和工程师采纳；则承包商的索赔要求，甚至是难以实现的索赔要求，或在索赔程序上的某些疏忽，都可能取得业主和工程师的理解和谅解，使索赔得到比较满意的结果。

7．做好合同管理是索赔成功的必要条件，合同管理包括多方面的内容，在索赔管理方面，主要是做好下列工作：

能够从索赔的角度理解合同条款，不失去任何应有的索赔机会。

随时注意业主和工程师发布的指令或口头要求，一旦发现实际工程超出合同规定的工作范围时，及时地提出索赔要求。

做好成本管理。

定期的（如每月或每季1次）成本核算和成本分析工作，进行成本控制，是属于计划外的成本支出时，应提出索赔补偿。

8．善于进行索赔谈判：

索赔谈判人员对索赔的成败关系甚大，索赔谈判人员必须综合素质能力强，懂外语、有很好的外交能力，很好的谈判能力和技巧，沉着冷静、性格坚毅、思维敏捷；熟悉合同及工程施工管理技术，利用合同和法律知识论证自己索赔要求的能力。

在索赔谈判中，谈判应遵照合同条件，不要采取强加于人的态度，客观冷静，以理服人。

谈判前要做充分准备，拟好提纲，对准备达到的目标心中有数。

实际工作中,索赔往往是漫长的过程，谈判中掌握灵活性，按照有理、有利、有节和先难后易的原则，在坚持原则的基础上做适当的让步，为索赔谈判解决留有余地，寻求双方都能接受的解决办法或达成妥协方案。

在交涉谈判中能审时度势，当机立断，使索赔工作获得成功。

参考文献

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