国际反知识垄断动向及其对中国的启示.docx

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国际反知识垄断动向及其对中国的启示

国际反知识垄断动向及其对中国的启示

InternationalDevelopmentsagainstIntellectualMonopolyandItsImplicationsforChina

周翼

（复旦大学经济学院200433）

ZhouYi

（FudanUniversitySchoolofEconomics）

内容摘要：

本文从反垄断法与反知识垄断的关系、国际上有关知识产权问题的不同声音及现实力量、自由软件运动及其广泛影响等方面论述了人们比较容易忽视的国际上反对由知识产权引起的知识垄断的潮流及其发展动向，并分析了它们对中国的重要启示，认为中国应成为国际舞台上反知识垄断力量的重要组成部分。

Abstract:

Addressingtheinternationaltrendsanddevelopmentsagainstintellectualmonopolyresultingfromtheintellectualpropertyregimeaseasilyoverlookedbymany,thisarticlediscussestherelationbetweentheantitrustlawandtheeffortagainstintellectualmonopoly,thedifferentvoiceandforcesintheworldontheissueofintellectualpropertyrights,andthefreesoftwaremovementanditsfar-reachinginfluence,analyzestheirimportantimplicationsforChina,andarguesthatChinashouldbeanimportantforceagainstintellectualmonopolyintheinternationalcommunity.

关键词：

反知识垄断知识产权中国的对策

Keywords:

againstintellectualmonopoly,intellectualproperty,Chinapolicy

中图分类号：

F062.3

多年来，对于世界范围的知识产权问题，中国的学者们对于知识产权强势国家与知识产权弱势国家之间的矛盾给予了较多的关注、揭示和论述。

然而，中国的政府部门、产业界、学术界以及社会公众有所忽略或者没有充分地注意到的是：

在知识产权的问题上，不但存在知识产权强势国家与弱势国家之间的矛盾，而且更存在知识产权强势国家及弱势国家各自内部的知识垄断势力与反知识垄断力量之间的矛盾，而在知识产权强势国家，一些反知识垄断力量点起的星星之火实际上正成燎原之势。

充分了解国际反知识垄断力量的发展动向对于确定中国在国际舞台上有关知识产权问题的大国博弈中扮演何种角色具有重要的现实意义。

本文试图对这一问题进行分析，以起抛砖引玉的作用。

一、反垄断法与反知识垄断

（一）反垄断法已成西方国家反知识垄断的重要手段

知识产权本质上是程度不一的知识垄断。

在当今西方世界，越来越多的市场垄断的案例由这种知识垄断所引起，这一点在计算机软件等高科技产业显得尤为明显。

因此，反垄断法在由知识产权优势引起的市场垄断情形中，能起制约知识产权法的作用。

针对美国微软公司的反垄断案是在这方面具有示范作用和深远影响的案例。

微软公司强大的市场垄断地位的基础是其软件产品所受到的知识产权保护。

但同时，它也受到了反垄断法的强有力的制约。

美国联邦政府和二十几个州政府联合对微软进行的反垄断诉讼以及多年来微软在美国遭受的其他反垄断诉讼，是人们所比较熟悉的。

而多年来欧盟也对微软的垄断地位采取了严厉的措施，要求它向竞争对手提供作为商业秘密的部分技术信息以利于公平竞争（商业秘密实际上是知识产权的重要形式之一），并对它进行了数额创纪录的罚款，例如，2004年3月，欧盟命令微软支付4.97亿欧元的罚款；2006年7月，欧盟又对微软处以2.805亿欧元的罚款；2008年2月27日，欧盟再次对微软处以8.99亿欧元之巨的罚款。

这种反垄断的法律手段或多或少有利于降低微软的知识垄断的程度。

（二）中国的反垄断法

一方面，中国的反垄断法千呼万唤已出来。

酝酿了13年之久的《中华人民共和国反垄断法》终于获得通过并已从2008年8月1日起施行。

该部法律参考了美国和欧洲反垄断法的一些做法，但是采用的确定市场垄断的标准和方法要比欧美的简单。

该法在“第八章附则”的“第五十五条”规定：

“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。

”无疑，这是一个良好的开端。

但另一方面，中国的反垄断法还是“犹抱琵琶半遮面”。

至今这部法律还没有一个全面、系统、详细的实施细则。

因此，中国的反垄断法要在打击市场垄断方面发挥实质性的效力并在反知识垄断方面也有所作为，恐怕还有很长的路要走。

例如，中国至今没有对微软采取任何实质性的反垄断行动。

微软在中国也有所谓的开放协议，但这更多的只是象征性地对中国“表示友好”，却没有实际的意义。

因此，尽快出台反垄断法的实施细则、让反垄断法在具体的司法实践中发挥实质性的效力，是中国的当务之急。

二、国际上有关知识产权问题的另一种声音不可忽视

尽管反垄断法是反知识垄断的重要手段，但是通过反垄断法对由知识产权引起的知识垄断进行限制或打击的适用范围及作用却是有限的。

显然，知识垄断情形中的“垄断”的含义与传统的反垄断法中“垄断”的含义是有很大区别的，虽然它们之间有时也有某种重要的联系。

反垄断法反对的只是该法加以具体界定了的垄断行为，它既不以经营者的超过一定程度的市场份额作为唯一的衡量标准，也不大可能包括多数由知识产权引起的阻碍知识自由传播和利用的知识垄断的情形。

例如，前面提到的中国的反垄断法，对于知识产权问题，只在“第八章附则”的“第五十五条”作了太过简单的规定，而且它首先说明的是“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法”，只有“经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为”，才“适用本法”。

可见反垄断法在反知识垄断方面所固有的局限性。

因此，反知识垄断的问题，更重要的是应该与直接质疑、限制甚至挑战知识产权本身联系起来。

事实上，在知识产权问题上，国际上一直存在着另一种不同的声音。

一方面，近代以来直到今天，在西方学术界，尤其在政治经济学等领域，对知识产权制度的质疑之声从来就不曾停息过（当然主要是对知识产权的经济权利而不是对精神权利的质疑）。

在质疑或反对版权、专利权等知识产权制度的一长串学者的名单中，就包括著名的阿诺德·普朗特（ArnoldPlant）、西蒙·德·西斯蒙第（SimondedeSismondi）、路德维希·冯·米塞斯（LudwigEdlervonMises）、莱昂内尔•罗宾斯（LionelRobbins）、弗里德里希·冯·哈耶克（FriedrichvonHayek）、弗兰克·陶西格（FrankTaussig）、阿瑟·庇古（ArthurCecilPigou）、弗兰克·奈特（FrankKnight）、阿尔弗雷德•马歇尔（AlfredMarshall）、琼·罗宾逊（JoanRobinson）、弗里兹·马赫卢普（FritzMachlup）以及理查德·纳尔逊（RichardNelson）等等。

然而，在中国的学术界，虽然学者们在知识产权问题上的观点并不一致，但是，这种不一致主要体现在对知识产权保护的宽严松紧程度的不同看法上以及对具体的知识产权制度之间的利钝优劣进行比较时的不同看法上。

至于从哲学、政治经济学、法理学等角度从整体上对知识产权制度提出质疑及挑战的声音，则在中国微弱得几乎听不见。

因此，对中国而言，了解国际上在知识产权问题上的另一种不同的声音就显得十分必要。

另一方面，在西方国家社会、经济、法律领域，一直存在着一股质疑知识产权、反对知识垄断的现实力量，这种力量对西方强化知识产权保护的势力起着抵制、抗争和制约的重要作用。

其中，值得一提的是20多年前起源于美国的自由软件运动、开放源码运动等反知识垄断的运动，它们有着十分引人注目的重要而广泛的影响。

然而，国际上这种反知识垄断的动向并没有在中国引起足够的注意和响应，因此，它在中国的影响就显得非常微弱。

但是，中国只有以全新的视角从自由软件运动、开放源码运动等为象征的反知识垄断运动中汲取精神养分，以一种全新的、智慧的、循序渐进的方式逐步融入国际反知识垄断的潮流中，才可能为人类知识的自由传播和自由发展作出较大的贡献，同时才可能在国际政治经济舞台上与“狼”共舞的过程中在知识产权问题上争取主动、在有关知识产权的谈判时提振底气从而真正维护自己的利益。

三、应密切关注自由软件运动及其广泛影响

主张加强知识产权的学者或者利益集团往往声称，计算机软件产业属于这样的一类高科技产业：

它们需要非常庞大的固定投资[其中用于研究开发（R&D）方面的投入尤其庞大]，而其变动成本尤其是复制成本却是非常的低廉。

为了在这些领域鼓励投资并确保这些投资的回收和营利，强大的知识产权保护是必不可少的。

因此，在软件之类的产业中似乎能找到加强知识产权保护的最充足的理由。

然而，对于这个问题实际上是充满争议的。

例如，2007年诺贝尔经济学奖获得者埃里克·马斯金（EricMaskin）和其他学者的研究就表明，在动态情形中，专利制度实际上会抑制互补性的创新活动，而模仿行为却既有利于原创的发明人，也有利于整个社会。

而在象计算机软件产业这样的创新活动具有序贯（Sequential）和互补（Complementary）特性的产业，这种情况尤其明显。

专利制度及专利制度下由信息不对称引起的许可谈判的难度和成本，严重阻碍了这种序贯性和互补性的发挥，从而严重阻碍了创新活动的进展。

从美国的实际情况看，计算机软件专利的数量迅速增长，软件专利已占总专利量的约15%。

但是，随着专利保护强度的增大，获得大多数专利量的那些公司在研究开发（R&D）上投入的比重反而降低了。

而另一方面，起源于美国的自由软件运动等的蓬勃发展则在现实中对软件的知识产权制度直接构成了挑战。

（一）自由软件运动

1983年9月，自由软件运动的创始人理查德·斯托曼（RichardStallman）发起了GNU工程，意在建立一个自由软件的平台（即自由软件的操作系统），以同受知识产权保护的专有软件相抗衡。

1985年3月，他发表了“GNU宣言”。

1991年9月，李纳斯·托瓦兹（LinusTorvalds）发布了自由的Linux内核。

后来，尚不完整的GNU系统与Linux内核结合，形成了自由的操作系统GNU/Linux。

在1997年、1998年间，埃里克·雷蒙德（EricRaymond）等人发起了开放源码运动。

尽管自由软件运动与开放源码运动在理念和侧重点上有所区别，但是它们所共有的开放性都对受知识产权保护的专有软件构成了强有力的挑战。

这种挑战主要体现在以下几方面。

（1）自由/开放源码软件对软件的商业秘密制度的挑战。

软件有源代码和目标代码之分。

对专有软件来说，具有基础性关键属性的源代码受商业秘密法的保护，他人无法获悉。

而开放的源代码却是自由/开放源码软件体现开放精神的前提。

（2）自由/开放源码软件对软件版权制度中的经济权利的挑战。

专有软件除了受商业秘密法保护之外，也受版权法的保护。

而斯托曼创立的“版可（Copyleft）”机制则对“版权（Copyright）”制度采取了“以其人之道还治其人之身”的策略：

利用版权制度以达到与之相反的目的–版权是使软件私有化的手段，而版可则是使软件保持自由属性的手段。

版可机制的实质是：

斯托曼和自由软件运动的许多重要参与者们在保留他们所拥有的软件版权的部分权利（包括大部分的精神权利以及为维护软件自由传播条款所必须的权利）的前提下，放弃了这些软件版权的其他许多权利，以确保广大软件用户使用、传播这些软件的自由。

（3）自由/开放源码软件与软件的专利制度势不两立。

世界各国普遍用商业秘密法和版权法保护专有软件。

但是除此两者之外，专利权在不少国家（例如美国）也成了事实上的（defacto）软件知识产权形式之一。

版权法保护的只是“思想”的表达形式，而并不保护“思想”本身，而专利法保护的却是具有直接商业价值的“思想”，因此，软件专利权的保护强度要远大于软件版权的强度，其对自由软件的威胁也就远大于软件版权。

因此，不难理解，自由软件运动强烈反对软件的专利制度，同时他们想方设法在版可许可方式中加入相应的对策机制，以消减软件专利对自由软件的威胁。

经过多年的发展，自由软件/开放源码运动的星星之火，已成燎原之势。

除了自由/开放源码软件已成为微软在个人计算机操作系统市场的垄断地位的一种潜在威胁之外，引人注目的是，各种来源的统计数字显示，以GNU/Linux为代表的挑战软件知识产权制度的各类自由/开放源码软件已成功地遏制了微软把其在个人计算机操作系统市场的垄断地位向互联网软件系统及其他广泛领域延伸的企图。

更为重要的是，自由软件/开放源码运动的精神和理念激发和鼓舞了计算机领域之外的其他广泛领域反知识垄断思潮和运动的发展。

如果在计算机软件业这样被称为最需要知识产权加以保护的产业其知识产权制度在理论上也受到了质疑同时在现实中受到了挑战的话，那么这种质疑和挑战对其他广泛的社会经济领域就能起到一种明显的示范作用。

（二）自由软件运动的影响远远超越了计算机领域

自由软件运动的精神和理念在计算机软件领域之外的社会经济的广泛领域产生的重要影响是更值得关注的事情。

（1）GNU自由文档许可方式（GNUFDL）。

尽管GNUFDL当初是为与自由软件有关的自由文档而设计的，但是，它以及与它类似的许可方式也被用于各种教育、参考类作品、学术论文等类型的作品以及艺术作品，使它们成为自由作品。

著名的网络百科全书-维基百科（Wikipedia），就是采用GNUFDL许可方式的成功一例。

（2）创作公地[CreativeCommons（CC）]。

CC组织由美国法学家劳伦斯·莱斯格（LawrenceLessig）等人于2001年创立。

2002年12月起，CC组织发布了一系列版权许可方式，以供公众自由使用。

CC在相当大程度上是在自由软件运动精神的启发下创立和发展起来的。

CC许可方式就是鼓励创作者或版权人放弃其拥有的版权中的部分权利[即把版权条款从“保留全部权利（AllRightsReserved）”转变成“保留某些权利（SomeRightsReserved）”]，以促进作品在社会上的广泛传播。

当然，CC许可方式不局限于软件领域，它针对的是范围广泛的各种创作性作品，“比如网站、学术、音乐、电影、摄影、文学、教材，等等作品”。

（3）自由文化运动。

在自由软件运动的鼓舞和启发下，以创作公地（CC）为代表的在计算机软件之外的其他创作领域掀起的反对版权法等知识产权法的过度保护的思潮和行动已经从整体上逐渐形成了自由文化运动，而创作公地（CC）的创始人劳伦斯·莱斯格通常被普遍地认为是这场自由文化运动的发起人。

莱斯格称，他们需要做的正是斯托曼和自由软件运动早在1984年开始做的事，即利用现有的版权制度削弱其对自由的限制从而促成自由的发展。

莱斯格正是从斯托曼的版可（Copyleft）的机制导出了创作公地（CC）的概念。

一方面，自由软件运动实际上是范围广泛的自由文化运动的精神起源；另一方面，自由/开放源码软件以及建立其上的各种平台又为自由文化运动在社会各领域的蓬勃发展提供了强有力的技术手段，“自由文化需要自由软件”。

（4）自由内容、开放内容以及开放获取。

与自由文化运动相联系的是“自由内容（FreeContent）”、“开放内容（OpenContent）”以及“开放获取（OpenAccess）”等理念及行动。

它们的目标都与尽可能让社会公众自由地、无经济上限制地获取创作作品有关。

近年来，开放获取运动（OpenAccessMovement）的发展越来越引人注目。

这里的开放获取（OpenAccess），是指创作作品的出版物能够被任何想得到它的每个人所自由获取，而没有经济上的负担或障碍。

显然，互联网的产生和快速发展大大提高了开放获取的可行性。

可考虑纳入开放获取范围的作品可以是各种类型的，包括学术性期刊、各种杂志、电子教科书、各类电子书籍（既可以是学术性的，也可以是娱乐性的）、音乐、美术作品，等等。

首个有关开放获取的重要的国际宣言是2002年2月的“布达佩斯开放获取倡议”。

接着是2003年6月的“有关开放获取的贝瑟斯塔声明”以及2003年10月的“开放获取科学人文知识的柏林宣言”。

（5）自由软件运动的影响仍在扩展之中。

自由软件/开放源码运动起源于计算机软件领域，但它对另一重要的高科技领域–生物科技也开始产生影响。

例如，一个由公共部门的单性生殖领域的研究人员组成的网络已原则上立志于建立一种开放源码风格的许可方式。

近年来，“开放源码”这一词汇甚至出现在了金融领域。

例如，美国学者理查德·布克斯塔伯在2007年出版的一本书中建议在金融市场采取“开放源代码式”的监管模式，减弱动荡的金融市场的复杂性和紧耦合性，以应对危机。

（三）中国的差距

多年来，以GNU/Linux为代表的各类自由/开放源码软件在中国得到了较快的发展，局面令人鼓舞。

然而，从总体上看，中国的自由/开放源码软件的发展情况与欧美等地的很多国家相比，各方面仍有很大的差距。

更值得注意的是，在中国，自由软件/开放源码运动在计算机领域之外的其他领域的声音微乎其微，其精神和理念在社会经济的其他领域的影响也是微乎其微。

一方面，在中国的IT业界，开放源码事业的领军人物或活跃分子只专注于开放源码软件本身的发展，有些甚至只关心其实用性、商业化的一面。

另一方面，在IT领域之外，在中国的社会、经济、文化等广泛领域，以一种远远超越IT的宽阔眼光和视野看待自由软件/开放源码运动的人更是凤毛麟角。

因此，在这方面，中国似乎还存在艰巨的启蒙任务，人们的观念有待超越和升华。

四、中国应成为国际舞台上反知识垄断的重要力量

国际反知识垄断的发展动向，对中国具有重要的启示作用。

（1）中国不应只看到国际上知识垄断势力和利益集团在知识产权问题上的强势地位，而还应该充分意识到国际反知识垄断力量正在发展壮大之中、这种力量对知识垄断势力起着一种重要的制约作用，应该密切关注国际反知识垄断的最新动向。

例如，近年来在美国这一知识产权强势国家里有关专利法的立法动态就非常值得关注。

2005年，美国国会共和党议员拉马尔·史密斯（LamarSmith）在第109届国会提出了《2005年专利改革法》的法案，总体上看，该法案的内容在相当大程度上放松了专利保护的强度，引人注目。

史密斯称该法案是“自国会通过《1952年专利法》以来对美国专利法最全面的变革”。

但是该法案未获美国国会的通过。

2007年，又有国会议员在美国第110届国会提出了类似的《2007年专利改革法》。

该法案引人注目地在众议院获得了通过，但未能在参议院获得通过。

2009年3月,又有国会议员在美国第111届国会再次提出了类似的《2009年专利改革法》。

这种异乎寻常的一系列的立法动态背后其实反映了美国反知识垄断力量在专利制度问题上对美国立法机构产生的持续压力，这股力量之强大和顽强，远远超出中国国内不少学者和其他人士的想象。

在《2007年专利改革法》在美国众议院获得通过后，国内有人指出：

“……已经在美国众议院通过的专利改革法案却在很大程度上降低了专利保护的力度，这与长期以来美国一直向中国施加压力，要求中国加强对知识产权的保护力度的做法明显相矛盾。

”这种现象难道不值得国人深思吗？

正象约瑟夫·斯蒂格利茨在2003年的一篇题为“按美国所言而非其所为去做–美国鼓吹自由市场，但在其国内却又是另一回事”的评论文章中所指出的：

发展中国家“应仔细审视的不是美国是怎么说的，而是它在崛起成为工业强国的年代里是怎么做的，以及它今天是怎么做的。

”

（2）中国在对外有关知识产权问题的谈判和博弈中可以而且应该说“不”。

多年来，中国在对外有关知识产权问题的谈判中，基本上处于被动适应的状态。

例如，对于计算机软件知识产权问题，国内有学者就曾指出，中国软件版权保护的立法进程，有着美国施加影响的明显痕迹。

从我国软件保护10多年的立法进程看，在我国法律体系的各个部门法中，从来没有哪一个部门法象知识产权法这样在立法进程中受到了如此巨大的外来压力和影响。

我国有关软件保护的立法进程，主要是国外经济政治压力的结果。

现在该是中国在国际上有关知识产权问题的谈判和博弈中多说一些“不”的时候了。

这样，中国不但可以与国际上许多知识产权弱势国家的利益诉求相呼应，更可以与知识产权强势国家内部以自由软件运动、开放源码运动等为象征的各种反知识垄断力量的理念、目标和行动相呼应。

（3）中国如果能够对其知识产权制度和政策进行重新审视和反思并以全新的姿态投入世界范围内反知识垄断潮流的话，那么它可以积极主动地从人们广为关注并对社会经济发展至关重要的计算机、网络领域入手，加大从精神上、物质上、人力投入上支持自由软件运动、开放源码运动等在中国的发展的力度，并以此对知识产权涉及的其他广泛的领域起到标志性的示范作用。

计算机软件的专利制度一直是自由软件及自由软件运动的最大威胁之一。

美国在计算机软件的可专利性方面已经走得非常远。

欧洲的情况则要复杂得多，其中反对软件专利的力量仍然非常强大和顽强。

而在中国，虽然某些形式的计算机软件的可专利性已有所松动，但是保护软件的知识产权形式基本上仍只是版权。

这样，中国一方面应该从有利于发展自己的软件业的角度出发在软件的可专利性问题上与美欧等进行积极主动的博弈，机智地应对在软件可专利性问题上的复杂局面；另一方面，由于中国的知识产权制度没有陷入软件专利制度的泥潭，因此，它应该并且能够成为世界上反对软件专利制度的力量的重要组成部分，并为削弱及消除计算机软件专利制度这一自由软件运动的严重威胁作出实质性的贡献。

（4）冰冻三尺非一日之寒。

在整个世界已被锁入现有的知识产权制度的强大系统的情况下，象自由软件运动和开放源码运动那样在法制的轨道上、在不触犯法律的前提下，试图循序渐进、稳扎稳打地对不合理的制度进行变革从而对强大的软件知识产权制度构成实质性的挑战，这种做法是值得中国借鉴的，这种精神也是值得中国加以弘扬的。

当然，知识产权制度并不是社会经济领域的孤岛，对它的变革离不开对社会经济领域其他制度的改革。

在知识产权制度的变革单路突进的同时，抵御商品拜物教、货币拜物教的影响、对资本运动进行必要的、有效的制约，这样才有利于提升整个社会的公开、公平、公正的程度，也有利于提高整个社会真正意义上的运行效率。

只要中国积极主动地融入全世界反知识垄断的潮流之中，相信它一定会为建设一个“自由知识”的世界以及一个“自由知识”的中国作出其应有的贡献的。

参考文献：

1.Wikipedia,2009,“EuropeanUnionMicrosoftCompetitionCase,”Wikipedia,lastmodifiedon5March2009,http:

//en.wikipedia.org/wiki/European_Union_Microsoft_antitrust_case（accessedApril3,2009）.

2.Cheng,AllenT.,2007,“ChinaPassesAntitrustLaw,toScrutinizeMoreDeals,”Bloomberg,August30,