采购法务与合同管理.docx

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采购法务与合同管理

采购法务与合同管理

第一章合同法概述

●合同的概念、特征

●合同的种类

●合同的形式、合同的内容

●合同的订立与效力

要约

承诺

合同的效力

●合同的履行

●合同的担保

●合同的变更和转让

●合同的终止

●违约责任

1.1合同的概念、特征

●概念——自然人、法人、其他组织之间订立的具有权利义务关系内容的协议

●特征：

1、平等主体（行政机关与其下属部门之间的协议）

2、自愿意思

c、民事法律行为（一经成立，受其约束）

4、合同相对性：

权利义务关系仅限于合同当事人之间。

意义：

第三人原因导致违约、转租等。

突破：

买卖不破租赁、债权人的撤销权（F74.75）

1.1合同的种类

●有偿合同与无偿合同

1、有偿合同：

双方互为给付而取得对价的合同

2、无偿合同：

一方只为给付而无对价的合同

3、举例：

赠与合同：

诺成、无偿（F185）；遗赠抚养协议：

诺成有偿双务

自然人之间的无息借款合同：

实践性、无偿、单务（F211）

●单务合同与双务合同

1、单务合同：

仅一方负担债务；

2、双务合同：

双方互负债务；

3、举例：

甲、乙为兄弟，甲借给乙1万元，约定利息800元，问：

甲乙的借款合同是：

●合同的内容

1、必备条款P10：

缺之导致合同不成立（法律规定、合同性质、约定）；

2、普通条款：

不影响合同成立的

3、约定不明的救济：

F61

当事人补充协议确定

依合同有关条款确定

依交易习惯确定

●格式条款——F39P16

1、无效：

造成对方人身伤害、因故意或重大过失造成对方财产损失、免除自己责任、加重对方责任、排除对方主要权利

2、限制——提供格式条款一方的义务

（1）提示义务：

提请对方注意该类条款

（2）说明义务：

应对方要求对该类条款说明，否则不生效

3、解释规则：

（1）对格式条款理解发生争议的，应作出不利于提供格式条款一方的解释。

（2）格式条款和非格式条款不一致的，应采用非格式条款.

4、举例：

顾客买两条毛巾索要发票，经营者以“小额商品不开发票”之店规加以拒绝，可以吗？

1.3要约概述

●要约:

即发盘，发出希望和他人订立合同的意思表示

要约的构成条件：

①要约是有订约能力的特定人作出的意思表示

②要约的内容必须确定、完整和具体

③要约必须有订立合同的目的，同时要约人愿意受要约的约束

④要约必须向特定的人发出

⑤要约必须送达受要约人－“到达主义”

例1：

甲对乙称：

我正在考虑卖掉所藏齐白石的一幅画，价格暂定300万。

例2：

甲对乙称：

我愿意卖掉自己所藏齐白石的一幅画，价格300万。

1.3要约概述

●要约邀请：

希望他人向自己发出要约的意思表示，或要约引诱

•要约邀请的特点

①一方邀请对方向自己发出要约；

②要约邀请是一种表示行为；

③一般发出要约邀请人不承担法律责任；

•要约和要约邀请的区别

①依据法律规定来区分

②根据当事人的意思来作出区分

③根据交易习惯和惯例来区分

④按照是否包含合同的主要条款来区分

例：

甲在商场看一时装，问销售员乙：

这衣服多少钱卖？

乙当即问：

你多少钱买？

甲回答：

400元卖吗？

乙应到：

至少800，少了不卖。

答：

甲的询问、乙的反问都是要约邀请，而甲、乙的回答都是要约。

3、典型的要约邀请：

寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书

1.3要约概述

●关于商业广告——内容符合要约规定的，视为要约。

例：

某汽车广告：

新到一批德国原产奥迪轿车，价格XX元人民币，见报后10天内保证有货。

●关于招投标程序中各行为的定性

（1）招标公告或招标邀请书——要约邀请（招投标法16—17）

（2）投标——要约

（3）决标（定标）——承诺

（4）订立书面合同——合同成立

1.3要约生效

●生效时间

1、生效时间：

到达主义

2、到达含义：

受要约人及其代理人可控制的区域范围内，是否看到不论。

例1：

甲4月5日向乙发商业信函，购买乙某种商品，信函4月10日到达乙的信箱，恰巧乙出去办事，4月12日才发现。

问：

要约何时生效？

3、电子要约：

以电文进入特定系统或收件人的任何系统为准

●效力

1、对要约人：

要约生效后，有接受承诺的义务，不可随意撤销、变更

2、对受要约人：

取得承诺的权利

1.3要约的撤回、撤销、失效

●撤回

1、必须是尚未生效的要约

2、需在要约到达受要约人之前或与要约同时到达受要约人

●撤销

1、必须是已生效尚未承诺的要约

2、撤销的意思表示须在要约到达受要约人后，受要约人作出承诺前到达

例：

甲4月5日向乙发商业信函，购买乙某种商品，4月8日到达乙处（要约已生效），乙准备4月9日发出承诺。

要约信函发出后，甲发现市场行情突变，于是当日发出撤销要约的通知，撤销通知在4月8日下午达到乙处，问要约能否撤销？

3、要约不可撤销的情形：

1）要约人确定了承诺期限的

2）要约人以其他形式明示要约不可撤销的

3）受要约人有理由认为要约不可撤销，并做了履行合同准备工作的

例：

上例，甲在4月5日要约中称：

急，请速回话，并做履行准备，我方期待。

乙见信函后立即着手备货，并在4月8日基本备齐，问：

还能撤销吗？

1.3承诺

●何谓承诺？

简述构成承诺要件的基本内容？

P22-25

•受要约人同意要约，愿意订立合同

•构成要件

（1）承诺必须由受要约人向要约人作出

（2）承诺必须是在规定时间内到达要约人

（3）承诺必须是接受要约主要内容的意思表示

（4）承诺必须是明确表明受要约人愿意和要约人订立合同

（5）承诺作出的方式必须符合要约中的要求

●主体——必须是受要约人

●方式——原则上以通知方式，依交易习惯或约定，可以以行为作出

例1：

甲家电公司向乙、丙冰箱厂各发一函：

“急需冰箱1万台，价格2000元/台，货到付款。

”乙冰箱厂接函后，当即回：

函收到，同意发货。

丙厂收到后未回函，但当即组织车队运冰箱给甲送去。

问甲与乙、丙之合同是否成立?

●期间——原则上是要约确定的时间，否则视为承诺迟到或迟延：

a、迟到：

承诺期外发出、视为新要约（除非要约人及时通知承诺有效）

b、迟延：

承诺期内发出、承诺人无过错，承诺有效（除非要约人否定并通知）

例：

南京甲4月1日给南宁乙发一函，买上等宣纸若干，载明必须在4月10日前承诺，该要约4月5日到达乙，乙却在4月11日作出承诺，以特快寄出，4月15日到达甲，甲未置可否，问：

甲乙合同能否成立？

相反，若乙4月5日收到要约后，当即承诺，并特快寄出，但甲仍在4月15日才收到承诺通知，经查，是因邮局职员疏忽忘记投这封信导致，甲仍未置可否，问：

甲乙合同能否成立？

●内容——应与要约一致

对要约作出实质性变更的，为反要约。

一般是对F12的8条款的变更

例：

上例中，乙冰箱厂接函后，当即回：

同意发货，款到交货。

问：

乙回函属于什么？

●承诺可撤回，但不可撤销（因承诺一经到达，合同成立）

1.3合同的成立

●合同成立的时间

1）承诺到达生效。

2）采用合同书形式订立的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。

3）采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。

签订确认书时合同成立。

4）招投标法45.46：

决标（承诺）时合同就已成立，当事人后来签订的书面合同时对合同的确认。

●合同成立的地点

1）承诺生效的地点为合同成立的地点。

2）采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。

签字加盖章的，如果双方在不同地点，则按后一行为确定成立地点，如果是两个行为有先后之分的，以第一个行为为准。

3）采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。

当事人另有约定的，按照其约定。

1.3合同的生效

•合同生效：

已经成立的合同具有法律约束力

•合同的生效要件

•

（1）行为人具有相应的民事行为能力

•

（2）意思表示真实

•（3）不违犯法律和社会公共利益

•（4）具备法律所要求的形式

•注意：

合同的成立与合同的生效的区别

•①合法成立时生效；②履行法定手续后生效；③实际履行后生效

1.3效力待定的合同

●效力待定的合同（合同成立，生效与否未知）

•合同虽已成立，但不完全符合生效要件，效力尚未发生

•原因：

当事人缺乏缔约能力、签订合同的资格、处分能力等

•特点：

须经权利人的承认才能生效

1.3效力待定的合同

1）限制行为能力人订立的合同

效力待定，经法定代理人可追认，合同转正有效

拒绝追认（经催告后30日），不成立。

纯获利益除外，如赠与10岁孩子一个游戏机

相对人的催告权、撤销权

例：

甲有一子15岁，一天带家里1.5万去珠江路丙处买了一台笔记本电脑，带回家后，甲随即电话给丙，称承认其子买电脑的行为。

2）无权代理——没有代理权，以被代理人名义，相对人不知道其没有代理权；

3）表见代理——该书放在效力待定中来写，是错的，表见行为是确定有效的；

4）无权处分——无权处分人在没有处分权的前提下所为的处分行为

逻辑是：

成立后是效力待定的，经权利人时候追认或者无权处分人取得处分权后，转为正式有效合同。

以上两点没有的，转为无效合同。

在此情形下，根据物权法，若是买卖合同，第三人为善意的，可主张善意取得。

例：

甲、乙为朋友，一天，乙要借甲的笔记本电脑一用。

使用期间，未经甲同意，乙以自己的名义将电脑卖给丙，丙对电脑的所有权不知情。

问：

1、甲得知后，原谅了乙的行为，并告知丙，同意电脑买卖行为

2、甲得知后，对乙说，我把电脑送给你了，则合同如何？

3、甲得知时，丙已经取得了电脑，问怎么办？

1.3可撤销合同

●可撤销合同的概念

因意思表示不真实，可以行使撤销权，使合同归于无效

●特征（可撤销合同与无效合同的区别）

（1）可撤销合同主要是意思表示不真实，但没有故意违法

（2）必须是由撤销权人主动行使撤销权，请求撤销合同（法院“不告不理”）

（3）可撤销合同在未撤销前有效

（4）可撤销合同在《民法通则》中称为可变更、可撤销合同

1.3可撤销合同

●可撤销合同发生的原因

（1）因重大误解订立的合同（自己的过错）

（2）显失公平合同

（3）乘人之危的合同

●重大误解构成的要件

①必须是表意人因为误解作出了意思表示

②必须是对合同的内容等发生了重大误解

③误解是由误解方自己的过失造成的，而不是因为受他人的欺骗或不正当影响造成的

④误解是误解的一方的非故意的行为

1.3可撤销合同

●显失公平合同的法律特征

①订立时对双方当事人明显不公平

②一方获得的利益超过了法律所允许的限度

③受害的一方在订立合同时缺乏经验或情况紧迫

（3）因欺诈、胁迫而订立的合同

（4）乘人之危（对方过错）

●乘人之危的特征

①一方乘对方危难或急迫之际逼迫对方

②受害人处于危难或急迫而订立了合同

③不法行为人所取得的利益超出了法律允许的限度

1.3可撤销合同

●可撤销的合同：

1）合同的撤销必须请求法院或仲裁机构来实施

2）“欺诈、胁迫”与无效合同中的区别（害国家）

3）撤销权：

要通过司法机构的裁判

4）撤销权的消灭：

（1年是除斥期间，不是诉讼时效期间，F58）

5）合同当事人请求变更的，法院或仲裁机构不得撤销

例：

甲去珠宝店买钻石戒指，看重了标签为“6克拉天然钻戒”一枚。

问：

1）买回后被告知是假的，甲如何？

珠宝店属于什么行为？

2）买时，珠宝店店堂公告曰“本店珠宝，真假不保”，甲于是找来珠宝鉴定仪器鉴定，结果为真。

后来知道当时该鉴定仪器数据参数设置有误，导致鉴定结果失真，再次鉴定后该钻戒为假，甲该如何？

甲的行为如何界定？

3）假设在1）中，珠宝店良心发现，想撤销合同，可以吗？

甲请求撤销合同，如何行使撤销权？

4）假设在1）中，甲多次与珠宝店交涉，过了1年半，未果，现甲请求法院撤销该合同，可以吗？

1.3无效合同

●无效合同：

1）“欺诈、胁迫”与可撤销合同中的区别（害国家）

2）恶意串通——主合同当事人双方串通，骗取保证人保证

3）内容违法的合同

以合法行为掩盖非法目的

例：

甲与乙房产开发商约定，为少交契税，将部分购房款算作装修费。

损害社会公共利益

例：

甲在某列火车内叫卖：

“红南京香烟，15元一条”，经查该烟为假烟。

违反法律、行政法规的强制性规定的合同

1.3合同无效、被撤销的法律后果

●溯及力：

自始无效

●部分无效——如联营合同中的保底条款

●解决争议条款的独立性

●返还财产——全部返还为原则

●赔偿损失——责任为缔约过失责任（订立合同签意思表示有瑕疵）

1.4合同履行——原则

●适当履行——当事人必须严格按照合同的约定全面履行

●诚信原则——又称协作履行

●经济合理原则

●情势变更原则——发生不可抗力

●约定条款不明确的合同的履行

1）协议补充

2）按照合同约定或有关交易习惯确定

3）使用法律的补缺性规定（F62）

1.4抗辩权

●先履行抗辩权

1、成立要件：

互负债务、债务有先后履行顺序、双方债务均届期满

2、只有后给付义务人享有

3、与双方违约的区别：

双方都违反了合同义务

例：

甲、乙订立一合同，约定甲6月1日交货，乙收货后10日内付款。

问：

1）过了6月1日，甲未交货但要求乙付款，乙说：

你必须先交货，我10日内付款。

乙的请求是否有道理？

2）设甲乙均应在6月1日履行义务，但过了6月1日都未履行，构成什么？

●同时履行抗辩权——双方当事人享有，互付债务，无先后履行顺序，俗称“一手交钱，一手交货”

注意一点：

这里的不履行义务，只是不履行主给付义务

例：

甲、乙订立买水泥的合同，约定甲给付乙10吨水泥，乙付款100万，后甲交了7吨，请求乙付款100万。

问：

1）乙如何行使抗辩权？

2）若甲交付了10吨水泥，只是未交与水泥有关的一般材料，乙可否拒付？

1.4不安履行抗辩权

●成立要件

1、双方互负债务

2、只有先给付义务人享有

3、先给付一方债务已届期满

4、另一方有难履行义务的风险

5、另一方未提供担保

●具有不安抗辩权一方的法律风险

1、对后给付义务人的“履行能力”（F68）负证明责任

2、不能证明的，若中止了合同的履行，要负违约责任

3、后给付义务人提供担保后，不恢复履行的，负违约责任

例：

甲、乙订立一合同，约定甲6月1日交货，乙收货后10日内付款。

到了6月1日，甲发现乙财产状况严重恶化，于是甲停止交货，并通知乙。

问：

1）此种情况下，甲的作法是否有道理？

2）设乙接通知后，称愿将一栋楼抵押给甲，该楼价值远在货款之上，甲该如何？

3）设事后证明，乙不存在财产状况恶化的事实，是甲道听途说，甲承担什么责任？

1.5合同的担保——一般保证

●保证的设立——第三人保、人保

1、保证人具有保证能力（参看《担保法》8~10，《担保法解释》15）

2、保证合同：

单务、无偿、诺成、要式、从合同；

●保证方式：

1、一般保证——依法定程序穷尽债务人的责任财产前，保证人不承担保证责任。

（也即主合同纠纷未经审判、仲裁，并依法强制执行债务人财产前，保证人免责）

2、追偿权：

承担保证责任后，可以向债务人请求偿还。

例：

甲欠乙100万，主合同约定甲6月1日前还款。

丙为保证人，保证合同约定：

“若甲不能履行债务，由丙承担保证责任。

”6月1日过后，甲未还款。

乙6月2日找丙要求偿还。

问：

1）此时，丙如何行使权利？

（先诉）

2）设经法院审理并强制执行甲的财产后，仍有20万不能清偿，丙应否承担责任？

承担多少？

承担后能否追偿？

向谁追偿？

3）设甲本无财产，丙为富豪。

甲乙同谋谓丙曰：

“甲，富豪也。

吾二人近来有生意往来，请君做保人，担保一二”。

丙信，欣然同意。

后甲果真到期不能还款，问丙该如何？

1.5合同的担保——连带保证

●含义：

一旦主债务人到期不履行，债权人可请求债务人履行债务，也可请求保证人承担保证责任，也可一并要求债务人、保证人承担连带责任。

●两种形式：

1、明示：

保证合同直接约定为连带保证

2、保证合同未约定保证方式或约定不明，推定为连带保证。

例：

甲欠乙100万，丙为连带保证人，后甲到期未还款。

乙直接找丙要求偿还。

丙能否拒绝？

1.5合同的担保——抵押权

●概念：

不移转财产的占有，债权人或者第三人提供的物保

●抵押物

不可抵押的财产：

国有/集体土地所有权

集体土地使用权，

公益法人的公益设施

所有权、使用权不明或有争议的财产

●抵押权的生效

1、登记生效主义：

物权法生效后，只有不动产抵押，登记是强制的，不登记抵押权不成立；

例：

甲乙签订房产抵押合同，约定不去登记，抵押权能否成立？

2、登记对抗主义：

运输工具、企业设备等动产，登记是对抗要件，即不登记，抵押权生效，但不得对抗善意第三人。

例：

甲欠乙10万，甲以自己的汽车1辆设定抵押，未办理登记。

抵押期间，甲未经乙同意，以9万元将汽车卖与丙，丙事先不知道该汽车的抵押事实。

乙知道后诉至法院，称不同意甲出卖，主张甲丙合同无效，问，该如何解决？

为什么？

1.5合同的担保——质押权

●概念——债务人或第三人将其动产或权利转移给债权人占有，以作担保

●质权的生效——必须交付质物，否则质权不生效，质权合同成立

例：

甲欠乙20万，甲以自己的汽车2辆设定质押，3月1日订立书面质押合同，3月5日将2辆汽车开给乙，乙放入自己车库。

质押合同何时生效？

质权何时生效？

●权利质权

1.5合同的担保——留置权

●概念——债权人按照合同约定占有债务人的财产，在债务人逾期不履行债务时，留置该财产，并就该财产优先受偿的权利

●构成要件：

1、标的物是动产

2、须债权人合法占有债务人的动产

3、须债权已届清偿期

4、须债权的发生与动产的占有基于统同一法律关系（企业间留置除外）

例：

甲公司与一运输个体户乙6月1日签订运输木材的合同，委托乙将木材从南京运到上海，到上海后付运费。

乙于6月3日运到后，甲未付费。

问：

1）乙可否留置该批木材？

2）设甲虽未付运费，乙还是将木材交给了甲。

8月1日，甲又委托乙运一批钢材，同样约定到沪后付运费。

当天，乙将待运输的钢材留置，称：

“赶快交6月3日木材合同的运费，否则，两个月后我把这批钢材卖掉，扣除上次欠的运费。

”乙的作法是否合法？

为什么？

3）设本例中乙是一家运输公司，则2）中，乙的作法是否合法？

1.5合同的担保——留置权

●留置权人的权利和义务P72

（4）留置权对留置物所有人的效力

①对债务人的处分权有所限制

②债务人可以另行提供其他担保方式以换回留置物

（5）留置权对留置权人的效力

•留置权人的权利

①对留置物的占有权；②对留置物产生的孳息的收取权

③对留置物的保管和使用权；④因保管留置物而产生费用的求偿权

⑤对债务人请求返还或交付留置物的拒绝权；⑥优先受偿权

•留置权人的义务

①妥善保管的义务；②不得擅自处分留置物的义务

1.5合同的担保——定金

●概念——P74

●特征

1、要式合同

2、实践合同（必须交付金钱）

3、限额性（自由约定，但不得超过主合同标的额的20%）

例：

甲、乙6月1日签订一购销合同，内有定金条款，约定甲给付定金10万。

后甲6月20日交付8万给乙，乙接受。

问：

1）定金合同何时成立？

定金数额是多少？

2）设本例中合同标的是30万元，那么甲乙定金合同中定金数额是多少？

●定金的种类——P76

●定金罚则——体现定金的惩罚功能

1、交付方违约的，丧失定金

2、收受方违约的，双倍返还定金

3、双方履行了合同，定金作为价款处理

4、部分履行的，依相应比例适用定金罚则

●定金与类似概念的区别——预付款（不具惩罚性）

订金（仅惩罚交付方）

1.6合同的变更

●概念——是指合同内容的变更

●条件：

1、重大误解或显失公平等意思表示瑕疵；

2、当事人协商一致同意；

3、法定情形：

如约定违约金与实际损失悬殊过分的，可请求；

●效力——指向将来，不影响之前合同的效力；

1.6合同的转让

●概念——是指合同主体的变更，即由新的债权人债务人代替原债权人、债务人，而债的内容保持不变。

●合同权利转让——又称债权让与

（1）合同权利转让的要件

①必须是合法有效的债权

②债权具有可转让性

③达成合意

④符合法律规定的程序

⑤及时通知债务人

注意——债权转让不以债务人同意为条件，只通知即可。

1.6合同权利转让

（2）合同权利转让的效力

•内部效力

①合同债权由让与人转让给受让人

②从权利随主权利转移

③证明文件交付

④权利瑕疵担保（让与人应当承担）

•外部效力

①债务人与让与人之间的合同关系消灭

②债务人与受让人形成新的合同关系，可主张抗辩权和抵消权

1.6合同义务转让

●合同义务转让——又称债务承担

（1）合同义务转让的要件

合同义务的全部转移：

免责的债务承担

合同义务的部分转移：

并存的债务承担

①必须有有效的债务

②债务具有可转移性

③免责的债务承担必须经过债权人的同意

1.6合同义务转让

●免责的债务承担的效力（全部转让）

①原债务人免责，新债务人产生

②新债务人可主张抗辩权

③新债务人承担从债务

●并存的债务承担的效力（部分转让）

①债务主体人数增加

②以原债务为限

③债务人与第三人承担连带债务

④抗辩权的行使

1.6合同义务转让

例：

赤壁之战中，诸葛亮让周瑜运10万支箭过来，代价是10万吨粮草。

1）设诸葛亮忙于草拟作战计划，对关羽说，你去收箭，到时候我安排粮草给江东，并告诉了周瑜。

问这属于什么？

2）设江东鲁肃说，周都督很忙，我来造箭给诸葛，周都督只管收粮即可，并修书给诸葛亮征求意见，诸葛欣然同意，问这属于什么？

3）设周瑜认为，我堂堂一大都督，岂肯与孔明小子做如此小儿科的交易，于是让鲁肃筹箭运输并督促收粮，孔明也同意，问这是什么？

1.6合同的概括转让

●合同权利义务概括转让的要件及其法律效力。

P87-88/P90

（1）要件

①原合同必须合法有效

②原合同具有可转让性

③出让人与承受人达成协议，经对方当事人同意

（2）效力

转让人在合同中的一切权利义务转移给受让人

1.7合同权利义务的终止

●即合同消灭——原因、效力（P91.96）

●合同的解除

1、解除的分类

1）协议解除——当事人意思表示一致，不违法，自由为之

2）单方约定解除——合同约定解除的事项出现

3）单方法定解除——法律规定解除的事项出现

a、不可抗力

b、预期违约—履行期届满前，一方明确或以行为表明不履行主要义务

例：

甲、乙5月订立合同，甲买乙祖传的元青花瓷器一件，约定7月1日交货。

6月6日，甲约乙看瓷，乙当着甲的面将该元青花送给了丙。

问：

甲可以否解除合同？

为什么？

c、迟延履行——一方迟延履行债务，经催告后合理期限内仍不履行

例：

上例中，7月2日了，乙仍未交货，甲可否解除合同？

若7月3日，甲催告乙：

“请8月8日前一定把元青花交给我，我要带到国外去”。

8月10日，乙仍未交货，问：

甲可否解除合同？

d、其他根本违约行为（也即必须是违约致使合同目的不能实现）

1.8违约责任形态

●概念

●归责原则——通说为无过错原则，即只要有违约行为，不问过错

●违约形态

1.8违约责任形态

●简述预期违约：

合同履行期限到来前，一方无正当理由违约。

①明示预期违约