制定中国物权法的若干问题发展与协调.docx
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制定中国物权法的若干问题发展与协调
公
司诉讼
理由
是什么？
制定中国物权法的若干问题
梁慧星中国社会科学院法学研究所研究员
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2001-6-16
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关键词:
物权法 立法建议 原则 制度
内容提要:
本文对我国自解放以来调整民事关系的法律法规进行了述评，指出了现行有关物权法律法规的缺陷，提出在我国正在进行的物权立法中坚持对合法财产一体保护原则，实行物权变动与原因行为相区分的原则，从中国实际出发构建用益物权体系并完善担保物权制度。
一、导 言
（一）中国在改革开放前对民事生活的调整
中华人民共和国成立至“文化大革命”（1949—1966）开始的二十余年间，不重视法制，五十年代初和六十年代初两次起草民法典的作业，均因政治运动而中断。
这一期间，调整民事生活的法律，唯有《中华人民共和国婚姻法》（1954年）一部。
人民法院审理民事案件，主要是依据各项“民事政策”。
所谓“民事政策”，是指“党和国家颁布的有关民事方面的规范性文件”[1]，例如，政务院于1950年10月20日发布的《新区农村债务纠纷处理办法》。
为了使“民事政策”能够成为法院裁判的标准，由最高人民法院对一定时期的“民事政策”加以归纳、整理和解释，作成指导法院裁判工作的解释性文件。
这样的文件，称为“意见”。
例如：
最高人民法院《关于贯彻执行民事政策几个问题的意见（修正稿）》（1963年8月28日）。
（二）改革开放以来的民事立法
中国从1978年开始实行改革开放，纠正“文化大革命”时期的极左错误，放弃“人治”，实行法治。
相继制定了若干重要的民事法律，初步形成一个民事立法体系。
这个民事立法体系，分为以下层次：
第一层次，是作为民事基本法的民法通则;第二个层次，是各民事特别法，包括属于债权法性质的经济合同法、涉外经济合同法、技术合同法;属于家庭法性质的婚姻法、收养法、继承法;属于物权法性质的担保法;属于商事法性质的公司法、票据法、海商法、保险法、证券法、专利法、商标法、著作权法。
第三个层次，是民事法规，例如工矿产品购销合同条例、加工承揽合同条例、借款合同条例、国内航空旅客身体损害赔偿暂行条例等。
第四个层次，是各行政性法律、法规中的民法规则，例如土地管理法中关于土地所有权和使用权的规定、民用航空法中关于民用飞行器权利的规定、城市房地产管理法中关于房地产抵押的规定等。
（三）现行民事立法体系中属于物权法性质的法律法规
按照大陆法系民法理论，规范财产关系的法律，为财产法。
财产法分为物权法和债权法两大部分。
物权法是规范财产归属关系的法律，债权法是规范财产流转关系（主要是市场交易关系）的法律。
中国进行经济体制改革是从发展市场交易开始的，[2]因此比较重视规范财产流转关系的法律。
现行民事立法体系中，规范市场交易关系的法律法规，相对而言要完善一些。
[3]规范财产归属关系的法律未受到应有的重视。
物权法立法明显薄弱和滞后。
属于物权法性质的现行法律法规有：
1.民法通则
中国现行法体系中，居于民事基本法地位的法律，是1986年4月12日主席令第37号公布的《中华人民共和国民法通则》（1987年1月1日施行）。
民法通则既不是民法典，也不同于民法典的总则编。
它包括9章156条。
即第一章基本原则;第二章公民（自然人）;第三章法人;第四章民事法律行为和代理;第五章民事权利;第六章民事责任;第七章诉讼时效;第八章涉外民事关系的法律适用;第九章附则。
其中第一、二、三、四、七章的内容相当于民法典的总则编的规定。
值得注意的是，第五章对民事权利作了列举性规定，其中第一节“财产所有权及相关财产权”，属于物权法性质的法律规则，包括财产所有权的定义（第71条）、财产所有权的移转（第72条）、关于财产共有的规定（第78条）、关于埋藏物和遗失物的规定（第79条）、关于不动产相邻关系的规定（第83条）。
2.民事特别法
有关物权的特别法有：
（1）1995年6月30日主席令第50号公布的《中华人民共和国担保法》（同年10月1日施行）。
主要是其中第三章关于抵押权的规定、第四章关于质权的规定和第五章关于留置权的规定。
另在第七章有关于不动产和动产的定义性规定（第92条）。
（2）1992年11月7日主席令第64号公布的《中华人民共和国海商法》（1993年7月1日施行）。
主要是其中第二章关于船舶所有权、船舶抵押权、船舶优先权的规定。
（3）1995年10月30日主席令第56号公布的《中华人民共和国民用航空法》（1996年3月1日施行）。
主要是其中第三章关于民用飞行器所有权、抵押权和优先权的规定。
3.财产管理法
现行的若干财产管理法，属于行政法律性质，但其中往往有关于物权的规则。
（1）1986年6月25日通过，1998年8月29日修订的《中华人民共和国土地管理法》（1987年1月1日施行），主要是其中第二章关于土地的所有权和使用权的规定。
（2）1994年7月5日主席令第29号公布的《中华人民共和国城市房地产管理法》（1995年1月1日施行）。
主要是其中第二章关于土地使用权出让、土地使用权划拨的规定;第四章关于房地产转让、房地产抵押的规定;第五章关于房地产权属登记的规定。
4.行政法规
按照中国的立法体制，国务院有行政立法权。
由国务院制定的法律文件，统称行政法规。
有关物权的行政法规主要有：
（1）1983年12月17日国务院发布的《城市私有房屋管理条例》，主要是其中第二章关于房屋所有权登记的规定;
（2）1990年5月19日国务院发布的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，包括8章：
第一章总则，第二章土地使用权出让，第三章土地使用权转让，第四章土地使用权出租，第五章土地使用权抵押，第六章土地使用权终止，第七章划拨土地使用权，第八章附则;（3）1991年1月4日发布的《中华人民共和国土地管理法实施条例》，主要是其中第二章关于土地所有权和使用权的规定。
5.行政规章
国务院所属部、委发布的规范性文件，称为行政规章，不具有立法的性质。
但在现行法律体制下，行政规章在不与法律和行政法规抵触的前提下，有相当于行政法规的效力。
有关物权的行政规章有：
1983年6月4日城乡建设环境保护部发布的《城镇个人建造住宅管理办法》;1987年4月21日城乡建设环境保护部发布的《城镇房屋所有权登记暂行办法》;1989年11月21日建设部发布的《城市异产毗连房屋管理规定》;1990年12月31日建设部发布的《城市房屋产权产籍管理暂行办法》;1992年3月8日国家土地管理局发布的《划拨土地使用权管理暂行办法》。
（四）现行有关物权的法律法规的缺点
1.因经济体制的原因发生的缺点
上述法律法规大多是改革开放初期制定的，因旧的经济体制刚开始改革，而新的经济体制尚未确立，难免在法律精神和制度上反映和体现了计划经济体制的特征和要求。
例如，按照生产资料所有制对财产所有权进行分类，并强调所谓社会主义公有财产神圣不可侵犯，而对自然人和法人的财产保护不力。
此外，动产和不动产物权，属于基本的民事权利，由行政管理法加以规定，也未必合适。
2.因立法体制的原因发生的缺点
中国现行立法体制受行政体制的制约，除宪法、民法通则等由全国人大常委会的法制工作委员会组织起草外，多数法律法规均由国务院所属部委负责起草。
负责起草的部委往往不可能从全局考虑，而是较多地考虑本部门、本系统的利益。
这就难免导致现行法律法规的互不协调、重复规定、相互抵触，和缺乏基本制度的规定。
迄今未能建立一个统一的不动产登记制度，其原因也在此。
3.因民法理论的原因发生的缺点
中国原有民法理论是在50年代继受苏联民法理论的基础上形成的，大体符合改革开放前单一的所有制形式和计划经济体制，而不符合市场经济的要求。
例如原有民法理论片面强调对公有财产的保护，1986年的民法通则仍规定“国家财产神圣不可侵犯”，至少给人其他财产可以任意侵犯的印象。
民法通则之未采用物权概念，未规定取得时效制度和善意取得制度等，均源于原有民法理论。
4.因立法指导思想的原因发生的缺点
中国向来的立法指导思想强调所谓“立法宜粗不宜细”、“成熟一个制定一个”，不着重法律的科学性和体系性，造成现行法律法规的分散零乱，缺乏最根本的和基本的概念、原则和制度。
例如，缺乏物权、动产、不动产、主物、从物、原物、孳息等概念，缺乏关于动产和不动产物权发生、取得、变更和消灭的基本规则，缺乏关于用益物权的基本规则、物权保护的原则和制度等。
5.进一步的改革开放和发展市场经济要求制定物权法
现行有关物权的法律法规还没有形成一个完善的体系。
主要是缺乏关于物权的最基本的规则和基本制度。
例如，区分动产和不动产的准则、不动产物权和动产物权发生、变更与消灭的基本规则、物权保护的原则和制度、关于土地使用权的基本规则、关于高层建筑区分所有权的基本规则，以及善意取得制度、取得时效制度等。
有必要指出的一点是，90年代以来中国经济学界一再讨论的所谓“企业产权界限不清”、“国有资产流失”等严重社会问题，均与未及时制定完善的物权法，致社会生活中缺乏规范财产归属关系的基本规则有关。
说明现行有关物权的法律法规，已经不能满足市场经济进一步的发展对法律调整的要求。
6.民法起草工作小组的成立与物权法的起草
按照国家确定的建设法治国家的目标，要在2010年前建成一个与发展市场经济和建设法治国家相适应的完善的法律体系。
按照立法机关的构想，该法律体系犹如一个金字塔，最上层是宪法，其次是各基本法，再次是各特别法，下层是各行政法规。
宪法和各基本法均应制定成文的法典。
现今宪法和刑法、刑诉法、民诉法均已制定较完善的法典并经过修订，唯有民法仅有一个民法通则，尚未制定民法典。
因此，1998年3月，立法机关委托9位民法学者、专家，成立民法起草工作小组，[4]负责中国民法典编纂和草案准备工作。
民法起草工作小组议定的计划是：
1999年3月通过统一合同法;4—5年内通过物权法;2010年前完成中国民法典编纂。
民法起草工作小组1998年3月25—26日会议，讨论物权法的起草。
讨论了由梁慧星研究员提出的物权法立法方案（草案）。
最后作出决议：
委托梁慧星按照所提出的立法方案起草物权法草案。
[5]会后，梁慧星研究员所领导的物权法起草小组按照立法方案进行起草，至1999年10月，完成中国物权法草案。
中国物权法草案，由十二章构成，共435条：
第一章总则，分为四节：
第一节基本原则;第二节物;第三节物权变动;第四节物权保护;第二章所有权，分为六节：
第一节一般规定;第二节土地所有权;第三节建筑物区分所有权;第四节不动产相邻关系;第五节动产所有权;第六节共有;第三章基地使用权;第四章农地使用权;第五章邻地利用权;第六章典权;第七章抵押权，分为四节：
第一节一般规定：
第二节最高额抵押;第三节企业财产结合抵押;第四节企业担保;第八章质权，分为四节：
第一节一般规定;第二节动产质权;第三节权利质权;第四节营业质;第九章留置权;第十章让与担保;第十一章占有;第十二章附则。
以下对物权法草案作简要介绍。
二、坚持对合法财产的一体保护原则
（一）放弃对某类所有制的财产特殊保护的提法
关于财产权保护的基本原则，在社会主义的传统民法理论中是所谓“社会主义公有财产神圣不可侵犯”，民法通则将社会主义公有财产区分为国家财产与劳动群众集体财产，仅规定“国家财产神圣不可侵犯”（第73条）。
现今民法学界一致认为，所谓“公有财产神圣不可侵犯”，或者“国家财产神圣不可侵犯”原则，不过是计划经济体制的本质特征在法律上的反映，不能适应社会主义市场经济的要求。
是否可将财产权保护的基本原则改为“私有财产神圣不可侵犯”?
我们认为不可。
无论“公有财产神圣不可侵犯”，或者“私有财产神圣不可侵犯”，均不能反映社会主义市场经济的本质和要求。
按照中共十五大报告的提法，现在是多种所有制经济形式并存，各种所有制经济形式并无高低贵贱之分，要求法律给予平等的保护。
因此，制定物权法应贯彻的基本原则只能是：
凡合法取得的财产无分公有私有，均予平等对待，一体保护。
依此原则，当然应放弃传统理论和立法以生产资料所有制性质划分所有权类别的做法，仅对公有物和公用物作特别规定。
（二）规定公有物和公用物制度，不规定国有企业财产权
鉴于国有企业实行公司改组后，国家与企业之间的财产关系属于公司法调整的范围，依公司法原理，国家享有股东权而企业享有法人财产权。
且企业财产权中包括各种不同性质的权利，如对土地的基地使用权属于用益物权，对厂房及其他建筑物的权利属于不动产所有权，对机器、设备、车辆等的权利属于动产所有权，对企业名称的权利属于人格权，对专利、商标的权利属于知识产权，等等，应分别适用各有关法律规定，因此不宜在物权法上概括规定“企业财产”的归属问题。
[6]
按照生产资料所有制划分属于国家所有的财产（所谓全民所有制财产），可以分为经营性财产和非经营性财产两大类。
其中，经营性财产主要是国有企业财产，前已述及，不须在物权法上专门规定。
至于非经营性财产，主要是属于自然资源的山脉、河流、湖泊、森林、草原和矿藏，及国家机关专用的建筑物、军事设施、装备等公有物，和社会公用的道路、桥梁、港口、公共图书馆、博物馆、公园等公用物。
其中，自然资源一类，物权法仅规定矿藏专属国家所有，其他自然资源不在物权法上规定，而由各自然资源法规定。
物权法应对公有物和公用物作出规定。
物权法草案，在第二章所有权的第一节一般规定中，专设第62条规定：
“矿产资源，属于国家所有。
矿产资源的开发和经营，依照法律特别规定”。
按照这一规定，矿藏属于国家专有，农民集体虽然可以享有农村土地的所有权，但对于土地中的矿藏没有所有权。
享有土地使用权的自然人或法人，对土地中的矿藏不享有所有权。
对矿藏的开发和经营，应由特别法（矿藏法）规定。
自然人或法人可以依据矿藏法的规定，取得开发经营矿藏的权利（采矿权）。
在第二章第一节，另设第63条规定公有物、公用物：
“公有物和公用物属于国家所有，不得转让，不得作为取得时效的客体。
但已不再作为公有物和公用物的除外”。
所谓公有物，指为社会公众服务的目的而由国家机关使用的财产，包括国家机关的建筑物、军事设施、军用武器装备。
不包括国家机关所有的办公用具及有价证券等动产。
后者与一般财产相同，属于可交易财产，应许可转让，并适用取得时效。
所谓公用物，指为社会公众共同使用的财产，例如公共道路、公路、街道、桥梁、水库、公共图书馆、公共博物馆、公园，可以航行的水道、海岸、海滩、港口、海港等。
公有物与公用物的区分，在于公有物是由国家机关为社会公众服务的目的而使用，公用物是由社会公众直接使用。
另一类有必要在物权法上明文规定的财产，是宗教财产。
而在现行法制之下，宗教财产的性质不明确。
按照现行的有关政策，天主教、基督教和东正教教会的建筑物，归中国教会所有;佛教、道教寺庙宫观的建筑物和法器等，为社会所有;伊斯兰教清真寺的建筑物，为信教群众集体所有。
但在不动产登记实务中，无论何种寺庙宫观、教堂的房产，均将宗教协会登记为所有权人，显然违背宗教财产的性质。
考虑到宗教寺庙财产的特殊性（出于信徒捐赠并用于特殊的宗教目的），物权法专设的64条规定：
“宗教财产，属于宗教法人所有”。
（三）严格限定公益目的，重构国家征收制度
坚持对合法财产权的一体保护，必然要涉及国家征收制度。
合法财产的一体保护，作为一项基本原则，当然包含合法财产不受侵犯、任何人不得被强制转让其财产权的含义。
但国家出于社会公益并经法定程序的征收应属例外。
[7]中国现在的问题是，国家征收制度被滥用，被广泛应用于商业目的。
改革开放以来，各地和各级政府频繁地、大量地为商业目的用地，而征收农村集体土地所有权及农户、城镇居民的土地使用权，且往往不能给予公正补偿。
如果政府将以极低的代价（补偿）征收的土地，以市场价出让给用地的企业（中国企业、外资企业及中外合资企业），则政府获得市场价与补偿价之间的差额;如果以优惠价出让给用地的企业，则企业获得此差额。
无论如何，均导致严重的不公正。
因此，物权法立法方案，提出重构国家征收制度的建议。
采用征收方式强制剥夺自然人和法人财产，应仅限于真正的社会公益目的，并严格依照法定程序，给予公正的补偿。
非真正公益目的，如商业目的用地，不得适用征收，建议改为由国家批给用地指标，再由用地人与土地所有权人、使用权人谈判签约。
物权法草案在第一章的第三节专设第48条规定：
“基于社会公共利益的目的，并依照法律规定的程序，国家可以征收自然人和法人的财产。
所谓社会公共利益，指公共道路交通、公共卫生医疗、灾害防治、科学及文化教育、环境保护、文物古迹及风景名胜区的保护、公共水源及水利、森林保护，以及国家法律规定的公共利益”（第1款）。
“征收执行人，对自然人和法人因财产被征收所受的全部损失，应当予以公平补偿”（第2款）。
“征收不得适用于商业目的。
国家基于发展商业的目的而须取得自然人和法人的财产的，只能通过订立合同的方式”（第3款）。
现行法制混淆征收与征用两个不同概念。
[8]所谓征用，是国家不经同意而强制使用自然人、法人的财产。
征用的对象，包括动产和不动产。
征用与征收的相同点，在于其强行性。
不同点在于，征用只是暂时的使用，使用后将予以返还，征收是强行收买，不存在返还问题。
另外，征用的对象包括动产和不动产，而征收的对象只是不动产，主要是土地。
因此物权法草案严格区分征收与征用，在规定了征收之后，另设第49条规定征用：
“因处于紧急状态，国家可以征用自然人和法人的财产。
关于被征用财产的返还及损害赔偿，由法律另行规定”。
（四）区分委托物与脱离物，建立善意取得制度
现代民法为保护交易的安全，有所谓善意取得制度。
指没有处分权的人处分他人的动产，在交付该动产于买受人后，如果该买受人属于善意，即可取得该动产所有权;原所有人仅可向无权处分人请求赔偿，而不得向该买受人请求返还。
因善意取得制度之贯彻，使买受人免于因出卖人无处分权而承担购买的动产被剥夺之风险，可以保护市场交易的正常进行。
中国现行法制关于善意取得未有明文规定，买受人即使对于出卖人之无处分权全然不知且其购买行为发生在合法交易场所，也有可能被剥夺所购买的动产，尤其该动产属于遗失物、盗窃物的情形，更是如此。
这显然不利于交易安全之保障和买受人正当利益之保护。
于是，立法方案建议参考各国立法经验，规定善意取得制度。
物权法草案第二章第五节动产所有权，其中第145条规定了善意取得的一般规则：
“基于法律行为善意且有偿受让动产的占有，即使让与人无处分权，受让人仍取得该动产的所有权”。
“受让人在受让动产时不知让与人无处分权，且无重大过失，为善意”。
按照这一规定，发生善意取得的要件是：
标的物为动产;让与人无处分权;受让人基于有偿法律行为受让该动产;受让人已占有该动产;受让人为善意。
在民法理论上，适用善意取得制度的动产，区分为委托物和脱离物两类。
委托物指基于所有人的意思而丧失占有的物，如借用物、租赁物、保管物。
脱离物指非基于所有人的意思而丧失占有之物，包括遗失物、遗忘物、盗窃物。
对于委托物，在符合善意取得各项要件时，立即发生善意取得的效果，即善意受让人立即取得所有权，原所有人不得向该受让人请求返还。
对于脱离物，在符合善意取得各项要件时，并不立即发生善意取得的效果，所有人在1年内有取回权，仅在此1年期满所有人未行使取回使时，发生善意受让人取得所有权的效果。
另外，考虑到对公共市场交易的信赖，应特别规定，即使属于脱离物，如果是善意受让人因拍卖或于公共市场购买，所有人取回时必须偿还受让人支付的价金。
因此，物权法草案在规定善意取得一般规则之后，另设第146条特别规定：
“受让的动产若系被盗窃、遗失或其他违反本意而丧失占有者，所有人、遗失人或其他有受领权之人有权在丧失占有之日起1年内向受让动产的人请求返还”（第1款）。
“但前款动产若系由拍卖、公共市场或经营同类物品的商人处购得，非偿还受让人支付的价金，不得请求返还”（第2款）。
“第一款所称动产若系货币或无记名有价证券时，不得请求返还”（第3款）。
之所以对盗窃和遗失物规定有偿返还制度，及货币和无记名有价证券不能请求返还，是为了保护信赖公共市场交易的善意买受人的利益，维护市场交易的完全。
（五）借鉴各国经验，建立取得时效制度
中国现行法制不承认取得时效制度，是因为原有民法理论认为取得时效有背于道德。
且在计划经济体制之下，实行单一的公有制，否认取得时效制度，符合公有制的要求。
1986年的民法通则仅规定诉讼时效（消灭时效）制度，而未规定取得时效制度。
现在看来，取得时效制度在市场经济条件下，有其必要性，学术界和实务界对此已经达成共识。
物权法草案在第二章的第一节关于所有权的一般规定中，第65条至第86条专门规定了取得时效制度。
按照该规定，仅对于可以交易的物，适用取得时效。
不能在市场上交易的物，不适用取得时效。
关于动产取得时效的规定是：
“以所有的意思，十年间和平、公然、连续占有他人动产者，取得其所有权。
但其占有之始为善意并无过失者，为五年”（第66条）。
关于不动产取得时效的规定是：
“现时登记为不动产所有人，虽未实际取得该项权利，但占有该不动产并依所有人身份行使其权利的，自其权利登记之日起满二十年而未被涂销登记者，实际取得该不动产所有权”（第67条）。
“以自主占有的意思，和平、公开、持续占有他人未经登记的不动产满二十年者，可以请求登记为该项不动产的所有权人”（第68条）。
三、实行物权变动与原因行为的区分原则
（一）关于物权行为的争论
物权行为独立性和无因性理论是德国民法所采的立法理论。
认为债权合同与物权合同是两个不同的法律行为。
债权合同的效力在于使双方当事人享有债权和负担债务，并不能发生物权变动。
要发生物权变动，须有独立于债权合同之外，以直接发生物权变动为目的之物权合同。
债权行为与物权行为截然分开，各自独立。
此即物权行为之成立和有效不受债权行为的影响。
例如，买卖合同在交付标的物后，该买卖合同因意思表示有瑕疵或内容违反公序良俗而致无效或被撤销，而物权行为的效力却不受影响，买受人对于所接受的标的物仍保有所有权。
丧失所有权的出卖人只能依据不当得利的规定请求返还。
德国民法明文规定物权行为独立性和无因性，中国台湾地区民法虽无明文规定，但理论和实务承认此理论，其他国家如法国、日本等不采此理论，即不承认有独立于债权行为的物权行为，认物权变动为债权行为（如买卖合同）履行的后果，债权行为不成立、无效或被撤销，当然影响物权变动（买受人不能取得所有权）。
中国民法学界自八十年代后期开始就是否采纳此立法理论进行争论。
主张中国物权法不采物权行为独立性和无因性理论的学者所持的理由是：
该理论违背交易之实态和人民的认识，使法律关系复杂化;对出卖人显失公平;其保护交易安全的使用已经被善意取得制度所取代。
主张采此理论的学者所持理由是：
该理论可以使法律制度更科学、更精确;可以确保交易安全;中国司法实务已承认此理论[9]。
从近年讨论的情况看，多数学者不赞成采纳此立法理论。
另一部分学者虽主张承认物权行为概念，却也对采物权行为无因性持否定或者怀疑的态度。
主张物权行为理论最力的学者，也认为物权行为理论的重点在于物权变动与原因行为的区分和物权变动以登记和交付为生效要件，而不在于“物权行为”及其“无因性”。
因此，物权法草案不采物权行为无因性理论，而明文规定物权变动与原因行为的区分原则和公示原则。
（二）确立物权变动与原因行为区分的原则
物权法草案第一章总则第一节基本原则，其中第7条明文规定物权变动与其原因行为的区分原则：
“以发生物权变动为目的的原因行为，自合法成立之时生效。
在不能发生物权变动的结果时，有过错的当事人应当承担违约责任”。
此项原则应贯彻于各种物权的设定。
例如。
关于基地使用权的设立，草案规定：
“基地使用权设立合同，自合同成立之日生效（第199条）”;“基地使用权，自登记之日设定（第200条）”。
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