银行从业资格考试公共基础章节重点第七章.docx
《银行从业资格考试公共基础章节重点第七章.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《银行从业资格考试公共基础章节重点第七章.docx（22页珍藏版）》请在冰点文库上搜索。
银行从业资格考试公共基础章节重点第七章
第七章
本章分为民事法律和商事法律两大部分，民事法律部分包括民事权利主体、民事法律行为和代理、担保法律制度。
商事法律基本规定是层次较高和实践性很强的法律规范。
7.1民事权利主体
7.1.1民事权利主体的概念
民事权利主体是指参与民事法律关系，享有民事权力并承担民事义务的自然人、法人以及非法人组织。
7.1.2自然人
这里要明确两个概念，即“公民”和“自然人”。
所谓公民是指具有一国国籍、依该国宪法和法律享有权力并承担义务的自然人。
因此，公民是自然人，但自然人并非一定是公民，因为自然人还包括在本国的外国人和无国籍人。
7.1.3法人
1.法人的概念
法人是具有民事权力能力和民事行为能力，依法独立享有民事权力和承担民事义务的组织。
2.法人成立的要件
（1）依法成立；
（2）有必要的财产和经费；
（3）有自己的名称、组织机构和场所；
（4）能够独立承担民事责任。
3.法人的分类：
企业法人、机关法人、事业单位法人、社会团体法人
（1）企业法人
企业法人是指以营利为目的，独立从事商品生产和经营活动的法人。
在我国，企业法人主要有两种分类方法：
一是根据所有制性质和外商参与方式，将企业法人分为全民所有制企业法人、集体所有制企业法人、私营企业法人、中外合资企业法人、中外合作企业法人、外商独资企业法人。
二是根据企业的组合形式，将企业法人分为单一企业法人、联营企业法人和公司法人。
在我国，公司法人是最重要的企业法人形式。
（2）机关法人
（3）事业单位法人
事业单位法人是指从事非营利性的社会公益事业的法人。
（4）社会团体法人
7.1.4非法人组织
非法人组织又称非法人团体，是指不具有法人资格但能以自己的名义进行民事活动的组织。
7.2民事法律行为和代理
7.2.1民事法律行为
1.民事法律行为的概念
民事法律行为是指公民或者法人设立、变更、终止民事权力和民事义务的合法行为。
2.民事法律行为应当具备的条件
（1）行为人具有相应的民事行为能力；
（2）意思表示真实；
（3）不违反法律法规强行性规定或者损害社会公共利益。
3.民事法律行为的特征
（1）民事法律行为的主体之间的地位是平等的；
（2）民事法律行为以意思表示为构成要素；
（3）民事主体实施民事法律行为是以设定、变更或终止一定民事法律行为关系为目的；
（4）民事法律行为依意思表示的内容而发生效力；
（5）民事法律行为是经法律确认和认可的一种重要的民事法律事实，它能引起民事法律关系的设立、变更与终止。
7.2.2代理及其种类
1.代理的概念
2.代理的法律特征
（1）代理行为是指能够引起民事法律后果的民事法律行为。
（2）代理人一般应以被代理人的名义从事代理活动。
（3）代理人在代理权限范围内独立意思表示。
（4）代理行为的法律后果直接归属于被代理人。
3.代理的种类：
法定代理、委托代理、指定代理
（1）法定代理
法定代理是根据法律的规定而直接产生的代理关系。
法定代理主要是为保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的合法权益而设定的。
（2）委托代理
委托代理是根据被代理人的委托授权而产生的代理关系。
（3）指定代理
指定代理是指代理人根据人民法院或者指定机关的指定而进行的代理。
代理人享有的代理权是指定的，与被代理人的意志无关，无须委托授权。
类型
概念
构成要件
后果
无权代理
行为人不具有代理权，但以他人的名义与第三人进行代理行为。
（1）行为人既没有代理权，也没有令人相信其有代理权的事实或理由；
（2）行为人以本人的名义与他人所为的民事行为；
（3）第三人须为善意且无过失；
（4）行为人的行为不违法；
（5）行为人与第三人具有相应的民事行为能力。
如果得不到本人的追认，第三人也没有撤销其意思表示，则该代理行为无效，由无权代理人承担相应的民事责任
表见代理
无权代理人的代理行为客观上存在使相对人相信其有代理权的情况，且相对人主观上为善意
（1）代理人无代理权；
（2）相对人主观上为善意；
（3）客观上有使相对人相信无权代理人具有代理权的情形；
（4）相对人基于这个客观情形而与无权代理人成立民事行为。
对于本人来说，产生与有权代理一样的效果，被代理人因向第三人履行义务或者承担民事责任而遭受损失的，向表见代理人追偿
7.3.1担保法律制度概述
《民法通则》、《物权法》、《担保法》和《担保法》的司法解释，从原则规定到法律的具体适用，共同形成了我国较为完善的担保法律制度。
担保是指按照法律规定或者当事人约定，由债务人或第三人向债权人提供一定的财产或资信，以确保债务的清偿。
《担保法》规定了五种担保方式：
保证、抵押、质押、留置和定金。
担保的种类：
（1）人的担保
（2）物的担保
（3）定金担保
7.3.2物权法
2007年3月16日，十届全国人大五次会议通过了《中华人民共和国物权法》，该法于2007年10月1日施行。
（1）物权和担保物权的法律规定
债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。
（2）主从合同的效力关系规则
设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。
担保合同是主债权债务合同的从合同。
主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。
（3）担保物优先受偿的法定例外规则
担保物的优先受偿权并不是绝对的，可能受到法律另有规定的挑战。
7.3.2物权法
2007年3月16日，十届全国人大五次会议通过了《中华人民共和国物权法》，该法于2007年10月1日施行。
（1）物权和担保物权的法律规定
债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。
（2）主从合同的效力关系规则
设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。
担保合同是主债权债务合同的从合同。
主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。
（3）担保物优先受偿的法定例外规则
担保物的优先受偿权并不是绝对的，可能受到法律另有规定的挑战。
（4）物保与人保并存的处理规则
《物权法》第一百七十六条确立了三个层次的规则：
其一，允许债权人按照约定实现债权；其二，未约定或约定不明的，债务人提供物保的应先执行；其三，第三人提供担保物的，则由债权人选择。
很显然前述规定对于保护债权人利益有明显的好处。
（5）担保法与物权法的关系
①《担保法》的规定与《物权法》不一致的，应该适用后者的规定。
②《物权法》未作规定的我问题，《担保法》有关规定仍然可以适用。
③《担保法》司法解释有不同于《物权法》规定的，应该适用后者。
7.3.3抵押
1．抵押的概念
作为抵押物的财产既可以是动产，也可以是不动产。
以抵押方式设定的担保方式最突出的特点在于不转移财产的占有。
2．抵押物的范围
《物权法》第一百八十条规定在抵押物范围的规定上有以下变化：
（1）作为抵押物的“荒山、荒沟、荒滩等土地使用权”改为“荒地等土地承包经营权”；
（2）列举的可抵押动产范围拓展（生产设备、原材料、半成品、产品），并且将半成品也纳入；
（3）正在建造不动产和船舶、航空器也归入可抵押物；
（4）确立了非常广泛的可抵押的“其他财产”，即只要法律和行政法规没有禁止的财产均可抵押。
同时，《物权法》第一百八十四条列举了以下财产不得抵押：
（1）土地所有权；
（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；
（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；
（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产；
（5）依法被查封、扣押、监管的财产；
（6）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。
值得注意的是，《物权法》还对某些特殊类型的抵押人及其动产的抵押做了特别规定，即经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押。
3．抵押合同的形式、内容与抵押权的设立
《物权法》明确要求设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。
《物权法》建立抵押合同成立与抵押权设立分离的机制，即抵押合同可以先生效，而抵押权设立则需经过一定的法定手续后方能生效。
4．抵押权的实现
抵押权的实现是通过抵押物的处分获得优先受偿权而实现。
抵押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：
（1）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；
（2）抵押权已登记的先于未登记的受偿；
（3）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。
值得注意的是，《物权法》明确规定了抵押权人行使抵押权的时限，即抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。
5．最高额抵押
（1）放宽了最高额抵押权担保的债权范围。
（2）最高额抵押担保债权未确定情形，允许当事人约定抵押权的转让或者协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高额债权额等。
（3）规定了抵押权人的债权确定事由。
7.3.4质押
1．质押的概念
我国《物权法》确立了两类质押，一是动产质押；二是权利质押。
我国《物权法》还明确肯定了最高额质权，即出质人与质权人可以协议设立最高额质权。
2．质押合同与质押的设立
而《物权法》虽然也强调“设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同”，但是并没有对质押合同的生效与质权效力直接联系起来，而是在第二百一十二条规定“质权自出质人交付质押财产时设立”。
这意味着《物权法》试图区分质押合同的生效与质权的设立，也即质押财产的交付是质权设立的前提条件，而不是质押合同生效的前提条件。
值得注意的是，我国法律规定，在质押合同的内容中不得约定：
质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。
3．质权人的权利义务
4．权利质押
以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。
基金份额、股权出质后，不得转让。
以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。
质权自有关主管部门办理出质登记时设立。
以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。
质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。
应收账款出质后，不得转让。
应收账款主要包括下列权利：
（1）销售产生的债权，包括销售货物，供应水、电、气、暖，知识产权的许可使用等；
（2）出租产生的债权，包括出租动产或不动产；
（3）提供服务产生的债权；
（4）公路、桥梁、隧道、渡口等不动产收费权；
（5）提供贷款或其他信用产生的债权。
7.3.5保证
1．保证的概念
根据我国《担保法》的规定，保证的方式有一般保证和连带责任保证。
当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。
当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
2．保证合同
保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。
3．保证期间
保证期间是保证人承担保证责任的期限范围。
我国《担保法》规定，一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。
连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。
4．主债权转让或变更对保证责任的影响
保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。
保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。
5．关于保证人主体资格的规定
（1）国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。
（2）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人；企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人，企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。
从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签订的保证合同应当认定为有效。
（3）企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。
（4）企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。
7.3.6留置
1．留置权的概念
留置权有以下主要特征：
留置权只能发生在特定的合同关系中；留置权发生两次效力，即留置标的物和变价并优先受偿；留置权具有不可分性；留置权实现时，留置权人必须确定债务人履行债务的宽限期。
2．留置权人的权利义务
留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间；没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间，但鲜活易腐等不易保管的动产除外。
3．留置权与抵押权、质权的关系
留置权优于抵押权，抵押权优于质权，因此留置权必然优于质权。
7.4公司法律制度
7.4.1《公司法》概述
我国《公司法》于1994年颁布实施。
2004年，由国务院法制办正式启动《公司法》的修改，2005年2月第一次全国人大常委会审议，10月27日第三次审议时通过，修改后的《公司法》2006年1月1日开始实施。
新《公司法》共二百一十九条。
（1）以公司股东承担责任的范围和形式为标准，可以将公司分为无限公司、有限责任公司、股份有限公司和两合公司；
（2）以公司的股份是否公开发行及股份是否允许自由转让为标准，可以将公司分为封闭式公司和开放式公司；
（3）以公司信用基础为标准，可以将公司分为人合公司、资合公司和人合兼资合公司；
（4）以公司的外部控制或附属关系为标准，可以将公司分为母公司和子公司；
（5）以公司的内部管辖关系为标准，可以将公司分为总公司和分公司；
（6）以公司的国籍为标准，可以将公司分为本国公司、外国公司。
我国将公司分为有限责任公司和股份有限公司两类。
国欧独资公司是一类特殊的有限责任公司。
7.4.2公司设立制度
公司设立是指公司发起人为促进公司成立并取得法人资格，依照法律规定的条件和程序所必须完成的一系列法律行为的总称。
公司设立的法律特征包括：
（1）设立的主体是发起人；
（2）设立行为只能发生在公司成立之前，并应当严格履行法定的条件和程序；
（3）设立行为的目的在于最终成立公司，取得主体资格，是公司具有权利能力和行为能力；
（4）设立公司的内容会因设立公司的种类不同而有所区别。
设立公司必须履行公司设立的程序。
7.4.3公司资本制度
公司资本，是股东为达到公司目的所实施的财产出资的总额。
我国公司资本制度的特点是：
（1）资本法定。
（2）强调公司必须有相当的财产与其资本总额相维持。
（3）强调公司资本不得任意变更。
公司增加或减少注册资本，须由公司股东会（或股东大会）作出决议，并由代表三分之二以上表决权的股东通过，并须进行相应的变更登记。
7.4.4公司的组织机构
1．股东大会
2．董事会
3．公司经理
4．监事会
7.4.5公司终止制度
公司因破产或解散而导致终止，丧失其企业法人资格。
公司终止主要有两种情形：
（1）公司破产
（2）公司解散
①公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现时；
②股东会或股东大会决议解散；
③因公司合并或者分立需要解散的；
④公司违反法律、行政法规被依法吊销营业执照/责令关闭或被撤销以及人们法院予以解散的，应当解散。
上述解散情形出现时，除公司合并、分立免于清算外，公司均必须进行清算，清理债券债务。
7.5破产法律制度
7.5.1《企业破产法》概述
2006年8月27日，第十届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议表决通过了《中华人民共和国企业破产法》，该法共十二章一百三十六条，2007年6月1日起施行。
7.5.2《企业破产法》的实体性规定
1.关于破产条件
企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，债务人可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请；债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。
2.关于逾期申报债权的法律后果
《破产法》第四十五条规定，债权申报期限自人民法院发布受理破产申请公告之日起计算，最短不得少于三十日，最长不得超过三个月；债权人未申报债权的，可以在破产财产最后分配前补充申报，但是，此前已进行的分配，不再对其补充分配。
为审查和确认补充申报债权的费用，由补充申报人承担。
3.债权人会议的职权
《企业破产法》第六十一条规定，债务人会议行使下列职权：
（1）核查债权；
（2）申请人民法院更换管理人，审查管理人的费用和报酬；
（3）监督管理人；
（4）选任和更换债权人委员会成员；
（5）决定继续或者停止债务人的营业；
（6）通过重整计划；
（7）通过和解协议；
（8）通过债务人财产的管理方案；
（9）通过破产财产的变价方案；
（10）通过破产财产的分配方案；
（11）人民法院认为应当由债权人会议行使的其他职权。
7.5.3破产程序
1.破产程序的概念与特征
破产程序是指法院审理破产案件，终结债权债务关系的诉讼程序，也叫破产还债程序。
它主要包括破产申请和受理、破产宣告、破产清算三大程序。
破产程序特点：
第一，破产程序是清偿债务的特殊手段；第二，破产程序的适用以法定事实存在为前提；第三，破产程序以债权人依法得到公平受偿为目的；第四，破产程序实行一审终审。
2.重整和和解程序
（1）重整。
债权人申请对债务人进行破产清算的，在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，债务人或者出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人，可以向人民法院申请重整。
（2）和解。
所谓和解，是指申请人于被申请人通过协商的方式达成协议。
适用和解程序有利于使债务人获得复苏的机会，同时，也使债权人有可能获得比破产清算更多的债务清偿。
债权人会议通过和解协议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数同意，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的三分之二以上。
3．破产清算程序
企业破产清算，是企业破产的核心工作，具体步骤：
首先是破产宣告，其次是变价和分配，最后是破产程序的终结。
7.5.4破产财产的分配
《企业破产法》第一百一十三条规定，破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：
（1）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；
（2）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；
（3）普通破产债权。
破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。
破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。
7.6票据法律制度
7.6.1《票据法》概述
票据，是指出票人依法签发，由自己无条件支付或委托他人无条件支付一定金额的有价证券。
按照《票据法》的规定，票据包括汇票、本票、支票。
（1）票据是完全有价证券
（2）票据是要式证券
（3）票据是一种无因证券
（4）票据是流通证券
（5）票据是文义证券
（6）票据是设权证券
（7）票据是债权证券
7.6.2票据的功能
1.汇兑作用。
2.支付与结算作用。
票据最早是作为支付工具出现的。
汇票和支票是委托他人付款，本票则是出票人自己付款。
3.融资作用。
票据的融资作用主要是通过票据贴现来实现的。
4.替代货币作用。
票据也被形象地称为商人的货币。
5.信用作用
7.6.3票据行为
1.票据行为的概念
票据行为是指以发生、变更或消灭票据的权利义务关系为目的的法律行为，包括出票、背书、承兑、保证。
2.票据行为的种类
（1）出票
出票是指出票人依照法定款式做成票据并交付于受款人的行为。
它包括“做成”和“交付”两种行为。
（2）背书
背书是指持票人转让票据权利与他人。
（3）承兑
承兑是指汇票的付款人承诺负担票据债务的行为。
承兑为汇票所独有。
（4）保证
保证是指除票据债务人以外的人为担保票据债务的履行、以承担同一内容的票据债务为目的的一种附属票据行为。
票据保证的目的是担保其他票据债务的履行，适用于汇票和本票，不适用于支票。
7.6.4票据权利
1.票据权利的概念
票据权利是持票人因合法拥有票据而向票据债务人请求支付票据金额的权利。
票据权利包括付款请求权和追索权。
付款请求权是第一顺序请求权，追索权是第二顺序请求权。
2.票据权利的取得、行使和保全
（1）票据权利的取得
从票据权利的取得方式看，分为原始取得和继受取得。
从票据取得的主观状态看，分为善意取得和恶意取得。
票据权利取得的限制。
根据《票据法》的规定，票据权利的取得有两项限制：
第一，以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得票据的，或者明知有前列情形，出于恶意取得票据的，或者有重大过失取得票据的，不得享有票据权利。
第二，以无偿或者不以相当对价，取得票据的，不得享有优于其前手的票据权利。
（2）票据权利的行使和保全
3.票据权利的消灭
票据权在下列期限内不行使而消灭：
持票人对票据的出票人和承兑人的权利，自票据到期日起2年，见票即付的汇票、本票，自出票日起2年；持票人对支票出票人的权利，自出票日起6个月；持票人对前手的追索权，自被拒绝承兑或者被拒绝付款之日起6个月；持票人对前手的再追索权，自清偿日或者被提起诉讼之日起3个月。
7.6.5票据丧失的补救措施
1.挂失止付
2.公示催告
失票人应当在通知挂失止付后3日内，也可以在票据丧失后，依法向人民法院申请公示催告，或向人民法院提起诉讼。
3.提起诉讼
7.7.1合同的概念及特征
1.合同的概念
2.合同的特征
（1）合同是一种民事法律行为；
（2）合同以设立、变更、终止民事权力义务关系为目的；
（3）合同是双方或者多方民事法律的行为。
7.7.2合同的订立
1.合同订立应遵守的规定
（1）订立合同的当事人应当具有完全民事行为能力和民事权力能力。
（2）订立合同可根据双方当事人的意思，采取一定的形式，如书面形式、口头形式或其他形式。
（3）合同的内容应当符合《合同法》的要求。
（4）当事人订立合同，应当按照法定程序进行，即采取要约承诺方式。
要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：
①内容具体；②表明经受要约人承诺，要约人受该意思表示约束。
要约到达受要约人生效。
要约可以撤回。
撤回要约的通胀应当在要与到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。
情形
要约不得撤销
1要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销
②受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。
要约失效
1拒绝要约的通知到达要约人；
2要约人依法撤销要约；
3承诺期限届满，受要约人未作出承诺；
④受要约人对要约的内容作出实质性变更。
承诺是受要约人同意要约的意思表示。
承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可能通过行为作出承诺的除外。
承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。
要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：
①要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；②要约以非
升级会员 