第3讲一国两制下的国家权力.docx
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第3讲一国两制下的国家权力
第3讲一国两制下的国家权力
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委员会，也叫“枢密院”。
因此，以前很多案件都必须到英国去打，这样的体制对香港人来说，一是案件消耗时间长，二是成本高。
）
香港特别行政区法院除继续保持香港原有法律制度和原则对法院审判权所作的限制外，对香港特别行政区所有的案件均有审判权。
对司法权的授权，也就是说，香港特区的司法体制与国家的司法体制基本没有关系，是独立国家司法体制之外的一个特殊体制，简单地说，香港终审法院相当于国家的最高人民法院，它在某种程度上与最高人民法院是平等的。
这对同学们来说或者不可理解，但事实就是如此。
香港特别行政区法院对国防、外交等国家行为无管辖权。
香港特别行政区法院在审理案件中遇有涉及国防、外交等国家行为的事实问题，应取得行政长官就该等问题发出的证明文件，上述文件对法院有约束力。
行政长官在发出证明文件前，须取得中央人民政府的证明书。
对司法管辖权的限制。
这里也有两个问题需要注意，第一，司法管辖权限制的来源是英国，香港回归前，香港法院对涉及英国的国防和外交行为也没有管辖权。
《基本法》作此规定并没有对香港特区司法管辖权作出新的限制，而只是对香港司法管辖权历史作了延续。
第二，解释“证明文件”的历史渊源：
在法律上，任何证据必须经过质证和法庭的认可，但根据该条规定，对法院而言，行政长官发出的证明文件就明法定证据，法庭必须承认其证明效力，而不得质疑，也不需要质证。
这一制度的来源是英国的“国家行为”理论。
第八十四条 香港特别行政区法院依照本法第十八条所规定的适用于香港特别行政区的法律审判案件，其他普通法适用地区的司法判例可作参考。
这里的“司法判例”，也就是狭义的普通法（caselaw）。
香港回归前，英国判例对香港法院的约束力是这样的：
①英国基层法院即高等法院的判例，对香港法院没有约束力，可以作为参考。
②英国上诉法院的判例，对香港法院也没有约束力，但香港法院在审理案件时，一般不会与之矛盾，也可以称之为事实上的约束力。
③英国最高法院上议院（HouseofLords）的判例、英国专门设立作为英联邦国家终审法院的枢密院（PrivyCouncil）的判决，香港法院必须遵守。
第一百五十八条 本法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会。
全国人民代表大会常务委员会授权香港特别行政区法院在审理案件时对本法关于香港特别行政区自治范围内的条款自行解释。
香港特别行政区法院在审理案件时对本法的其他条款也可解释。
但如香港特别行政区法院在审理案件时需要对本法关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款进行解释，而该条款的解释又影响到案件的判决，在对该案件作出不可上诉的终局判决前，应由香港特别行政区终审法院请全国人民代表大会常务委员会对有关条款作出解释。
如全国人民代表大会常务委员会作出解释，香港特别行政区法院在引用该条款时，应以全国人民代表大会常务委员会的解释为准。
但在此以前作出的判决不受影响。
基本法解释权的分配和程序，在第二讲已经向大家作了交待，特别是香港终审法院在“吴嘉玲案”的判决中已经明确，只有终审法院是申请全国人大常委会对基本法进行解释的唯一合法机构。
二、刚果案基本案情
本案共有8方当事人。
加上香港特区政府和中国外交部共10方，2个国家、3个政府、5间公司。
2个国家：
刚果共和国、中华人民共和国
3个政府：
刚果政府、中国政府（外交部）、香港特区政府
5间公司：
美国FG公司、中国中铁股份有限公司，以及它全资拥有的3家在香港注册的子公司。
对香港法院而言，本案是一宗根据国际仲裁裁决申请强制执行的案件。
本案的故事从1980年代开始。
那时，一所总部设于前南斯拉夫首都萨拉热窝的公司，名为EnergoinvestDD（我们简称其为E公司），在刚果从事建造水电设施和高压输电线。
E公司按合同完成了工程并最终被合同的另方，即刚果共和国政府所接受。
为工程筹措资金，刚果政府与E公司订立了信贷协议。
根据该协议，E公司向刚果和一所刚果国有电力公司SociétéNationaled’Electricité（简称为S公司）提供信贷。
但工程完成后，刚果政府和S公司一直未履行还款的合同义务。
2001年，E公司根据合同的仲裁条款，在法国巴黎、瑞士苏黎世两个地方申请仲裁。
法国和瑞士均是《1958年承认及执行外国仲裁裁决纽约公约》（简称纽约公约）的签署国。
而该纽约公约适用于香港。
根据香港《仲裁条例》（香港法例第341章）的有关规定，在法国巴黎和瑞士苏黎士的仲裁结果，只要当事人申请，香港法院有义务予以强制执行。
但也有几个例外：
（省略：
①仲裁协议的一方没有行为能力；②根据仲裁协议选择的适用法律，该仲裁协议无效；③仲裁裁决超出了仲裁协议范围；④仲裁裁决未生效，或仲裁所在地国家主管当局宣布该仲裁裁决无效，或仲裁裁决违反香港公共政策。
）
在巴黎和苏黎士，刚果以国家豁免理由没有出席仲裁聆讯，但S公司则有参与，E公司亦有参与。
结果，两个仲裁庭均判E公司胜诉，刚果和S公司分别败诉。
不论是刚果还是S公司，均没有在任何司法管辖区质疑那两项裁决的有效性。
2004年11月16日，E公司把刚果和S公司根据该两项裁决所应支付的本金连利息的全部利益，转让给一家美国公司---FGHemisphereAssociatesLLC（简称FG）。
FG公司的业务是在新兴市场进行投资，包括收购并追讨扣押债务尤其是欠债国家的扣押债务。
刚果和S公司被通知了这项债权转让，但没有理它，更没有还债。
2010年11月1日，这项债务加上利息达到了125,924,407.72美元，并还以每天约30,000.00美元利息的速度在增长。
第四方当事人是4家中国公司，1家在中国内地注册的上市公司“中国中铁股份有限公司”（中铁公司），以及它全资拥有的3家在香港注册的子公司。
2008年4月，中铁公司和中国水利水电建设集团公司与刚果订立合作协议。
依据这份合作协议，中铁公司向刚果政府支付2亿2千1百万美元，作为在刚果一项采矿工程计划的部分“入门费”。
刚果的债权人FG公司知道后，向香港高等法院申请：
①要求强制执行巴黎和苏黎士的仲裁裁决；②向中铁香港分公司发出禁止令，禁止其向刚果支付1亿4千万美元。
这次，刚果政府选择了参加诉讼。
2008年12月12日，香港高等法院以国家豁免权（刚果）为理由，判决香港法院对此案没有管辖权，并判决FG公司败诉。
FG公司遂上诉至高等法院上诉法庭。
2010年2月20日，上诉法庭判决FG公司胜诉，判决理由主要对国家豁免应当受到限制，该案是刚果政府涉入商业行为，是种私法行为，不应当受公法范畴内的国际法“国家豁免”管辖的保护。
上诉法庭判决后，刚果、中铁公司及其在香港的子公司均提出上诉，香港政府律政司也申请作为“介入人”加入诉讼，理由是本案涉及到香港法院的管辖权问题。
2008年8月、11月和2009年5月，国家外交部驻香港特派员公署，向香港法院发了两次公函，阐述中国政府的立场：
国家和国家财产享有绝对豁免权，我国法院无权管辖，也不接受外国政府以我国政府为被告的管辖。
2011年6月8日，香港终审法院作出判决，判决书一共206页、136300字，超过了一篇博士论文的字数要求。
问题：
1、本案涉及的核心争议问题是什么？
2、如果你是终审法院的法官，你会怎么判，为什么？
裁定：
5位参加审理的法官，以3：
2的比例形成判决，按多数规则，决定提请全国人大常委会在4个方面，对基本法进行解释：
①根据第十三条第一款的真正解释，中央人民政府是否有权力决定中华人民共和国的国家豁免规则或政策；
②如有此权力的话，根据第十三条第一款和第十九条的真正解释，香港特别行政区（‘香港特区’）（包括香港特区的法院）是否：
①有责任援用或实施中央人民政府根据第十三条第一款所决定的国家豁免规则或政策；或②反之，可随意偏离中央人民政府根据第十三条第一款所决定的国家豁免规则或政策，并采取一项不同的规则；
③中央人民政府决定国家豁免规则或政策是否属于《基本法》第十九条第三款第一句中所说的‘国防、外交等国家行为’；
④香港特区成立后，第十三条第一款、第十九条和香港作为中华人民共和国的特别行政区的地位，对香港原有（即1997年7月1日之前）的有关国家豁免的普通法（如果这些法律与中央人民政府根据第十三条第一款所决定的国家豁免规则或政策有抵触）所带来的影响，是否令到这些普通法法律，须按照《基本法》第八条和第一百六十条及于1997年2月23日根据第一百六十条作出的《全国人民代表大会常务委员会的决定》的规定，在适用时作出必要的变更、适应、限制或例外，以确保关于这方面的普通法符合中央人民政府所决定的国家豁免规则或政策。
2011年8月26日，全国人大常委会颁布了解释，要点如下：
①香港终审法院提请解释的决定是正确的，本案确实涉及到“外交行为”，香港法院无解释权。
“国家豁免规则或政策属于国家对外事务中的外交事务范畴，中央人民政府有权决定中华人民共和国的国家豁免规则或政策，在中华人民共和国领域内统一实施”。
②中央人民政府有权决定在香港特区适用的国家豁免规则或政策；
③“国家豁免涉及一国法院对外国国家及其财产是否拥有管辖权，外国国家及其财产在一国法院是否享有豁免，直接关系到该国的对外关系和国际权利与义务。
因此，决定国家豁免规则或政策是一种涉及外交的国家行为。
基于上述，《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第十九条第三款规定的“国防、外交等国家行为”包括中央人民政府决定国家豁免规则或政策的行为”。
④“根据《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第十三条第一款和第十九条的规定，依照《全国人民代表大会常务委员会关于根据〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第一百六十条处理香港原有法律的决定》采用为香港特别行政区法律的香港原有法律中有关国家豁免的规则，从1997年7月1日起，在适用时，须作出必要的变更、适应、限制或例外，以符合中央人民政府决定采取的国家豁免规则或政策”。
也就是说，香港回归即使实施的是“限制豁免规则”，因为其涉及到“外交行为”且与中央的规则和政策相抵触，应当予以调整、修改。
2011年9月8日，香港终审法院再次作出终审判决，遵循全国人大常委会的解释，香港法院对刚果案无管辖权。
这是发生在香港特区，近年来影响最大、争议最多的与基本法直接相关一起诉讼，也是香港回归以来香港终审法院第一次主动申请全国人大常委会对基本法进行解释，更是一起受到各方关注和争议的司法判决，这也是难得的香港终审法院发布了中文判决书的案件，有兴趣的同学可以到香港政府网站上去看看。
三、对刚果案的评价
（一）刚果案涉及的法律问题。
从法律技术上讲，这个案子并不是一个实体性案件，也就是说没有争议的事实问题，而只是一个程序性诉讼。
因为，所有实体问题都在巴黎和苏黎士的仲裁中有了结论，而这个结论需要通过香港法院、在香港得到强制执行。
我们可以通过不同层次来看看这个案子的法律问题是怎样展开的。
诉讼缘由：
仲裁裁决执行
法律问题：
第一层面---香港法院对此案是否具有管辖权；如果有，则必须遵守仲裁执行的《纽约公约》（香港是这个公约的成员）；如果没有，则此案至此结束。
第二层面---这个问题首先取决于对刚果主体行为性质的认定，是一个国家行为，还是国家的商业行为。
香港三级法院皆认定是国家的商业行为。
第三层面---是否有管辖权，取决于香港法院是遵守回归前英国传统的国际法上对国家的“受限制的豁免”，还是应当遵守中国一贯坚持的“绝对豁免”规则；
第四层面---这个问题的解决，又取决于对“一国两制”的理解和执行，即在“一国两制”条件下，国家的“绝对豁免”规则是否应当适用于香港？
而这个问题的解决，则取决于对基本法第12、13、19条的解释？
第五层面---新的问题，是应当由香港法院自行解释，还是需要遵守第158条的程序，提请全国人大常委会解释？
第六层面---又回到第一个问题，刚果是否一种国家行为？
结论：
三比二，提请全国人大常委会解释。
以上就是这个案件的法律问题的逻辑结构。
由此，引申出另一个法理问题是，一国两制条件香港特区司法管辖权是一种什么性质的管辖权，它是与国家司法管辖权一样与国家和主权同一整体？
如果不是，那么，香港特区的司法管辖权是完整的吗？
是否应当受到限制？
（二）一国两制条件下香港特区司法管辖权的属性。
为什么“刚果案”会引发特区政府律政司的介入和国家外交部的关注，或者说，特区政府律政司的介入、国家外交部驻香港特区特派员公署三次致函香港法院，这种做法是不是干涉香港的司法独立？
也就是这种行为有没有合法性？
这个问题和答案取决于对一国两制条件下香港特区司法管辖权属性的认识。
认识不同会导致立场和行为不同。
正因为如此，“刚果案”才会引起诸多关注并引发争议。
关于香港特区司法管辖权的属性，我曾就此写过一篇论文，但不是讨论“刚果案”，而是我后面还将介绍的“张子强案”，但法理是一样的。
我认为，香港特区司法管辖权具有五个基本属性：
①国家性。
这是从特区司法权和管辖权的本质上说的。
特区司法管辖权的国家性主要体现在：
主体上,虽不具有国家主权属性,但代表国家行使,是国家司法权的组成部分,特区司法机关也是国家司法机关的组成部分;在与国家管辖权和国家司法管辖权的关系上,是部分与整体的关系,特区司法管辖权在法理上不能独立于国家管辖权和国家司法管辖权之外,也不能排除国家司法管辖权的至上性和凌驾性。
这是一国两制体现国家主权原则的重要方面之一。
否则,就很难在法理上证明国家于特别情况下在特区实施全国性法律、直接处理特区事务的合法性。
特区司法管辖权的国家性还表现为其国内性,即不管在中央司法机关与特区司法机关、特区与其他地区司法机关管辖权的划分和分配上,还是国家对特区司法机关管辖权的授权上,都属于我国的内政,不涉及任何国际法因素,与国际法意义上的司法管辖权完全不同,即使出现司法管辖权的冲突,也在根本上与国际管辖权冲突不同。
这也从另一方面说明一国两制下特区的司法管辖权并非来自国家主权,而是来自主权国家的宪法。
宪法的授权边界决定了特区的司法管辖权的权域可能是完全的,也可能是受限制的。
②授权性。
这是从特区司法权的合法性和权力来源上说的,也是容易导致误读而引发管辖权冲突或争议的最重要属性之一。
特区司法管辖权并不似国家管辖权源自国家领土和主权,也不似主权那样是独立国家自生和固有的,而是来源于国家宪法授权,但宪法又不是其直接权力来源。
前者是说特区作为我国的一个独立法域,整体上属于国家宪法的效力管辖;后者则指国家宪法的绝大部分效力并不直接及于特区,而需通过特区基本法的中介。
宪法是特区基本法的效力来源,特区司法管辖权的直接来源则是基本法,而基本法的效力又不仅仅局限于特区。
但另一方面，授权性意味着从属性,而且,授权也不是无限制、无边界、无条件的,如外交、国防等国家行为的司法管辖权就没有授予特区。
授权性还意味着特别情况下对授权的收回可能,如在战争或紧急状态等特别情况下,国家也可能收回部分或全部司法权，比如基本法第14条的规定就是如此。
③独立性。
特区司法管辖权的独立性主要源自特区独立的立法权和司法权,属于体制内授权体制外运作的地方性司法体制,内容包含独立的法律、独立的机构、独立的程序、独立的裁判、独立的终审权等。
独立性也意味着特区司法机关与国家其他法域直至国家最高司法机关的平等关系。
④冲突性。
尽管特区司法管辖权具有国家性、授权性和独立性特征,但也不意味着其与国家司法管辖权之间不存在冲突。
或许正是由于一国两制和基本法原则下特区司法权的国家授权性和独立性,导致了法域间司法管辖权的冲突。
不同的立法、行政和司法体制,不同法系决定的各异的法律传统、法律技术、法律文化,在法域之间社会、经济和文化交流和联系日益扩大和紧密的情况下,司法管辖权冲突在所难免。
特别是在一国两制条件下,如果因法律体制和法律技术不同而引发的管辖权冲突,再加入政治和意识形态因素,则还可能将冲突引入泛政治化的岐途。
⑤限制性与完整性的统一。
既然一国两制体制下特区的司法管辖权是受限制的，为什么还能是完整的呢？
重要的是要区别完整与完全这两个概念。
完全的司法管辖权是与国家主权紧密联系的，对于一国两制下的特区来说，谈不上主权，也就谈不上完全。
或者说，它是国家授权的，决定了它必然是有所限制的。
完整性说的是在它的授权范围内，不应当受到干涉，香港特区司法机关应当能够完整地行使其在基本法授权范围内的司法管辖权。
正是从这个意义上讲,一国两制下的特区司法管辖权既具限制性也具完整性,是限制性与完整性的统一。
（三）外交部和全国人大常委会解释的合理性与合法性。
首先，我们必须弄清一些基本概念和理论关系：
①国家豁免。
国际法上的国家豁免也称国家主权豁免或国家管辖豁免。
国家豁免泛指一国的行为和财产不受另一国的立法、司法和行政等方面的管辖，即非经一国同意，该国的行为免受所在国法院的审判，其财产免受所在国法院扣押和强制执行。
国家豁免是国际法上的一项重要原则，源于国家主权平等和不受侵犯。
应当说，它也是工业革命促进生产和贸易极大发展的产物。
在司法上第一次确认这一原则的美国联邦最高法院的马歇尔大法官，1812年他对“斯库诺交易号诉麦克法登案”的判决，“各国主权完全平等和绝对独立，共同的利益促使他们互相交往并和平相交，由此产生某种情况，即：
各主权国家放弃行使各自具有的一部分完全排他的属地管辖权”。
西方著名国际法学者戴西也提出，法院无权审理对任何主权国家的诉讼，对外国主权国家的财产不得扣押或者宣告处分，即使从事商业活动的船只也是如此。
②绝对豁免主义。
这是指国家豁免范围。
绝对豁免主义认为主权国家之间是独立的，平等的，平等者之间无管辖权，所以，国家的一切行为和财产无论其性质如何，均应享有豁免。
绝对豁免主义立场在早期的国际法理论界占有了绝对优势，在实践中又通过两次世界大战之间英国、美国以及德国等国的法院承认外国政府商业用船的管辖豁免达到高峰。
③限制豁免主义。
限制豁免主义主张把国家行为依其性质或目的分为主权行为（亦称统治权行为、公法行为或非商业行为）和非主权行为（亦称管理权行为、私法行为或商业行为）；把国家财产分为用于政府事务的财产和用于商业目的的财产。
对于国家的主权行为和用于政府事务的财产未给予豁免，对于国家的非主权行为和用于商业目的财产不给与豁免。
然而在战后初期，英国、法国、意大利以及奥地利等国家，为了医治战争创伤，迅速恢复和发展经济，将一些基础性私人企业收归国有。
同时来自国际社会上的各种因素也对限制国家豁免主义的兴起产生了很大的影响。
④怎样评价绝对豁免主义和相对豁免主义。
目前，国际法理论上还谈不上两种理论或规则何者占优，但一个十分有趣的问题是，西方发达国家大都持“限制豁免主义”，而发展中国家大都坚持“绝对豁免主义”立场。
这里的问题是，这一理论起源于西方，西方在第二次世界大战前也一直主张和坚持“绝对豁免主义”，为什么现在转向了“限制豁免主义”？
（提问）
基本原因：
一是贸易的发达和主导；二是资本的力量。
弄清了国家豁免、“绝对豁免主义”、“限制豁免主义”的基本概念、理论发展脉络、决定国家立场和规则的因素，我们应当明白两个问题，思考一个问题。
明白两个问题：
第一：
外交部、香港特区政府、以至全国人大常委会为什么出手----国家利益！
第二，国际法的规则背后----资本的力量和国家利益！
思考一个问题：
中国在国际法豁免规则上是否存在改变立场和规则的可能？
发展趋势：
我认为，不远的将来，我国也会改变立场和规则，转而走向“限制豁免主义”。
为什么？
请同学们自己思考。
思考题：
从“刚果案”中央与特区的法制互动看“一国两制”条件下国家权力的至上性。
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