企业对外投资中的担保法律问题讲解.docx
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企业对外投资中的担保法律问题讲解
企业对外投资中的担保法律问题讲解
一、担保物权的定义
担保物权（realrightsgrantedbywayofsecurity）是指在借贷、买卖等民事活动中，债务人或者第三人将自己所有的财产作为履行债务的担保。
债务人未履行债务时，债权人依照法律规定的程序就该财产优先受偿的权利。
担保物权包括抵押权、质权和留置权。
二、担保物权的特征
第一，担保物权以确保债务的履行为目的。
担保物权的设立，是为了保证主债债务的履行，使得债权人对于担保财产享有优先受偿权，所以它是对主债权效力的加强和补充。
我国物权法规定，设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。
担保合同是主债权债务合同的从合同。
主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。
担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。
当事人另有约定的，按照约定。
第二，担保物权是在债务人或第三人的特定财产上设定的权利。
担保物权的标的物，必须是特定物（抵押物可以为不动产、动产，质权、留置权则为动产），否则就无从由其价值中优先受清偿。
这里的特定，应解释为在担保物权的实行之时是特定的。
所以，于将来实行之时为特定的标的物上设定担保物权仍然有效，如以流动仓库中的货物为质权标的物。
第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。
第三，担保物权以支配担保物的价值为内容，属于物权的一种，与一般物权具有同一性质。
所不同的是，一般物权以对标的物实体的占有、使用、收益、处分为目的；而担保物权则以标的物的价值确保债权的清偿为目的，以就标的物取得一定的价值为内容。
担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。
被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。
第四，担保物权具有从属性和不可分性。
所谓从属性，是指担保物权以主债的成立为前提，随主债的转移而转移，并随主债的消灭而消灭。
例如，抵押权人就债权的处分必须及于抵押权，抵押权人不得将抵押权让与他人而自己保留债权；
三、担保物权的分类
抵押权、质权和留置权。
四、担保物权与保证的关系
1、二者的概念
保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
担保物权是指债务人或第三人和债权人约定以某财产作为担保，当债务人不履行债务时，债权人有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款中优先受偿的行为。
担保物权在担保法中又细为抵押权、质押权、留置权。
2、二者的区别
但担保和担保物权还是有区别的，二者是不同性质的担保方式，保证是以人的某种信用作为担保的范畴，而担保物权则是以物的价值作为担保的范畴，这是一般理解上的区别。
保证作为一种担保方式，是通过债务人之外的第三人的信用来实现债权人的债权的，这是基于保证人的社会上的一定信用，包括人格信用和财产信用，并且保证人和债务人有一定的关系，比如，亲戚关系及其他利害关系。
这样可以促使债务人增强履行债务的积极性。
即使债务人无法履行债务时债权人也能从担保人那里实现债权，这方面增强了债权人的受偿机会。
同时，保证也可以增强债务人的信用，能够从债权人那里获得信任，从而获得某项财产，为自己的经济物质发展及利益提供有力保障。
因此通过担保人的信用，从而使债权人获得一种实现债权的安全利益。
担保物权则是通过直接或间接取得或支配主债务的某项特定财产的交换价值，从而获得自己所需的价值，因而确保债权得以实现。
但设定担保物权必须是担保物权的客体即担保具有价值及使用价值，否则债权人的利益无法得到保障。
也就是通过担保物的交换价值，即通过对担保物的变卖和拍卖来实现债权。
因此，担保物权并非以第三人的信用作为担保，而是债务人或第三人的特定的具有交换价值的财产作为担保，因而担保物权属于物的担保范畴。
在担保方式上，担保物权相对保证有许多优点。
保证是以第三人的某种信用作担保，债权人并不直接支配保证人的财产，而保证人仍然可以对自己的财产任意支配和处分，这对债权人是无所顾计的，债权人不能因为保证人的任意使用和处分其财产，而认为自己的利益可能受损及债权有可能无法清偿从而向担保人提出抗辩。
而担保物权则相反，由于债权人直接或间接支配或者可以取得债务人或第三人的某项特定财产，当债权人的债权无法清偿的情况下，可直接以担保物的交换价值实现其到期债权。
从而使担保物权相对保证在债权人实现债权上具有一定的优势，即债权人在实现债权的安全性上的优势。
3、二者的联系
因此保证和担保物权，都是一种担保方式，都是为了维护债权人的合法利益，保障债权得以实现的一种有效方式。
担保物权相对于保证在同一债权中既有保证又有担保物权时也有一定优势。
即担保物权在实现债权上优先于保证。
我国担保法第二十八条规定：
“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保的以外的债权承担保证责任，债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。
”依其规定，当一项债权同时而既有保证又有担保物权时，债权人优先行使担保物权来实现自己的债权，不足部分的债权才由保证人承担保证责任。
相反债权人放弃行使担保物权的，保证人不再承担债权人放弃担保物权范围内的保证责任，即对保证人免除其放弃权利部分的保证责任，其余部分才由保证人承担保证责任，只有当担保物权被确认无效或撤销时或担保物权因不可抗力的原因无法实现时，保证人才不免责。
由此可以说明担保物权在担保方式上地位优先于保证。
在清偿顺序上，担保物权优先行使后才能行使保证。
因此担保物权同保证来讲具有优先权和免责权（当放弃担保物权时可以免除保证的责任）。
保证和担保物权虽然在担保方式上所处地位及运用方式上有所不同，但同作为担保的保证和担保物权在社会经济生活中，在促进市场经济发展，在打造诚信社会过程中，都发挥着各自的作用。
五、质押
1、质押的概念
质押也称质权，就是债务人或第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权依法就该动产卖得价金优先受偿。
2、质押的分类
按质物不同，质押可分为动产质押、不动产质押和权利质押，我国担保法只规定了动产质押和权利质押。
质权分为动产质权和权利质权两种。
动产质权是指可移动并因此不损害其效用的物的质权；权利质权是指以可转让的权利为标的物的质权。
以依法可以转让的股票或商标专用权、专利权、著作权中财产权出质的，出质人与质人应当在签订书面合同后向证券登记机构或向其管理部门办理出质登记，质押合同自登记之日起生效。
六、股权质押
股权质押（PledgeofStockRights）又称股权质权，是指出质人以其所拥有的股权作为质押标的物而设立的质押。
按照目前世界上大多数国家有关担保的法律制度的规定，质押以其标的物为标准，可分为动产质押和权利质押。
股权质押就属于权利质押的一种。
因设立股权质押而使债权人取得对质押股权的担保物权，为股权质押。
（一）、对股权质押标的物的限制
我国《担保法》第75条第1项规定，“依法可以转让的股份股票”方可以设立质押。
可见，可转让性是对股权可否作为质押标的物的唯一限制。
首先，对有限责任公司的股权出质，遵照《担保法》第78条第3款，应“适用公司法股份转让的有关规定”。
我国《公司法》（2005年修订）第72条对有限责任公司股东转让出资作了明确规定。
参考该条精神，可以认为：
（1）股东向作为债权人的同一公司中的其他股东以股权设质，不受限制；
（2）股东向同一公司股东以外的债权人以股权设质，必须经其他股东过半数同意，而且该同意必须以书面形式即股东会议决议的形式作成；
（3）在第
（2）情形中，如果过半数的股东不同意，又不购买该出质的股权，则视为同意出质。
该种情形，也必须作成股东会决议，并且应陨东会议中明确限定其他股东行使购买权的期限，期限届满，明示不购买或保持缄默的，则视为同意出质。
其次，对股份有限公司，参考《公司法》第147条之精神，可以认为：
（1）发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起三年内不得设立质权；
（2）公司董事、监事、经理持有的本公司股份，在其任职内不得设立质权。
外商投资企业股权质押，仅指外商投资有限公司和外商投资股份有限公司的投资者以其拥有的股权为标的物而设立的质押。
遵照《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》：
（1）外商投资企业的投资者以其拥有的股权设立质押，必须经其他各方投资者同意。
若有一个股东不同意，便不能出质。
不同意的股东即使不购买，也不能视为同意出质。
（2）投资者用于出质的股份必须是已经实际缴付出资的。
因为我国外商投资企业法规定外商投资企业实行授权资本制，允许外商投资企业的投资者在企业成立后按照合同约定或法律规定或核准的期限缴付出资。
所以在外商投资企业中，股权的取得并不以是否已经实际缴付出资为前提。
（3）除非外方投资者以其全部股权设立质押，外方投资者以股权出质的结果不能导致外方投资者的比例低于企业注册资本的25%。
另外，公司能否接受本公司的股东以其拥有的本公司的股权出质，我国《公司法》第143条规定，“公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的”。
《关于外商投资企业股权变更的若干规定》第6条规定，“投资者不得将其股权质押给本企业”。
可见，我国法律绝对禁止股东或投资者将其拥有的股权质押给本公司。
（二）、股权质押担保功能
股权质权作为一种担保物权是为担保债权的实现而设立的，股权质押担保力的大小直接关系到债权的安全，与质权人的切身利益相关。
因而，对股权质权担保功能的分析，于质权人来说，显得至为重要。
1、对出质权价值的分析
股权质权的担保功能源于股权的价值，股权的价值是股权质权担保功能的基础，股权担保功能的大小最终决定了于股权价值的大小。
股权价值的内涵包括两项：
一是红利，二是分配的公司剩余财产。
因此，出质股权价值的大小取决于：
（1）可获得红利的多寡。
这又由公司的盈利能力、公司的发展前景等决定。
以股票出质的，股票的种类，如是优先股还是普通股，也是主要的影响因素之一；
（2）可分得的公司剩余财产的多寡。
这又由公司的资产及负债状况决定；以股票出质的，股票的种类是关键的影响因素。
在此，有一个很重要的问题需要澄清，即股东以其拥有的股权出质，决不是指股东以其出资于公司的财产为质。
如前所述，股东向公司的出资行为，使股东获得股权，而使公司获得出资财产的所有权，股东无权直接支配已出资的财产，股权也不是已经出资财产的代表权。
（3）出质股权的比例。
股权比例即股东的出资比例或股份份额。
股权比例越高，则股东可获得的红利和可分得的公司的剩余财产也越多，反之亦然，因而，出质权的大小与出质权的比例成正比。
2、出质股权交换价值的分析
股权的交换价值是股权价值的表现形式，是股权在让渡时的货币反映，即股权的价格。
出质股权的交换价值是衡量股权质权担保功能的直接依据，也是债权的价格。
出质股权的交换价值是以其价值为基础，但也受其他因素的影响：
（1）市场的供求。
特别是对以股票出质的股权质权，股票市场的供求状况极大地影响着股票的价格。
（2）市场利率。
市场利率的高低往往与股票的价格成反比。
（3股权质权的期限，即股权合同的期限。
股权的交换价值非一个恒值，是随着时间的推移而变化的。
因而，股权质权的期限对出质股权的交换价值也有至关重要的影响。
据以上分析，可知股权质权与其他种质权相比，其担保功能有如下特点：
（1）质物价值的不稳定性。
股权的价值极易受公司状况和市场变化的影响，特别在以股票出质的情形下，股票的价值经常地处在变化之中。
因而使得股权质权的担保功能较难把握，对质权人而言，风险比较大。
（2）质物价值是一个预期值。
因股权价值的不稳定性，从而在设立股权质权时，当事人协商确定出资额或股份额的多少，即确定以多大的出资额或股份额为出质标的物才可对债权人以充足的担保时，事实上是以当事人或第三人（如资产评估机构）的预期价值为基础。
而该预期值常会与实际状况相背离，使得质权人承担着其债权得不到充足担保的风险。
（3）出质股权的种类不同，其担保功能也有差异。
以股票出质的，因股票是有价证券，其流通性、变现性强，因而其担保功能较强。
以出资出质的，其股权的流通性、变现性较差，因而其担保功能相对较弱。
（三）、股权质押的设立
股权质押的设立以当事人合意并签订质押合同而设立。
1、股权质押合同是要式合同
我国《担保法》第64条规定，“出质人与质权人应当以书面形式订立质押合同。
”第78条第1款规定，“以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同。
”可见，在我国，股权质押只能以书面合同的形式方可设立。
2、股权质押合同是要物合同
即质权的成立，不仅需要当事人订立契约，而且以交付标的物为必备条件。
如日本《商法》第207条规定，“以股权为质权标的的，须交付股票”。
我国《担保法》未规定以股票交付质权人占有为必备要件，主要是因为目前股票已无纸化，股票的储存及转让都通过电脑控制运行。
因而《担保法》采股票质押的登记为股票质押成立的必备要件以代替股票的转移占有。
3、股权质权成立的公示
我国《担保法》对股权成立的公示，采用有效要件主义，即以公示作为质押合同生效的必备要件，并以此对抗第三人。
对公示的形式，无论是以股份出质还是以出资额出质，均采取登记的方式，只是登记的机关不同。
如《担保法》第78条规定，以股票出质的，应向证券登记机构办理出质登记，质押合同自登记之日起生效。
以有限责任公司股份出质的，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。
关于登记内容，参照公司法的有关规定，无论是向证券登记机构办理登记，还是在公司股东名册上进行记载，至少必须具备：
质权人的姓名或名称、住所、出质的出资额或股份数（股票数或股票的编号）以及出质期限等。
此外，还应当附具质押合同。
4、对外商投资企业投资者
对外商投资企业投资者设立股权质押，按照《关于外商投资企业投资者股权变更的若干规定》，质押合同除满足《担保法》的有关规定外，尚须经审批机关批准，并向原登记机关办理备案。
未按规定办理审批和备案的，质押合同不能成立。
可见，以外商投资企业投资者的股权设立的质权，因其标的物的特殊性，其设立不仅需当事人合意，尚得受行政机关的监管。
审批机关的批准及在登记机关的备案，是该种质押合同的生效要件和对抗要件。
（四）、股权质押的效力
股权质押的效力，是股权质押制度的核心内容。
股权质权的效力是指质权人就质押股权在担保债范围内优先受偿的效力及质权对质押股权上存在的其他权利的限制和影响力。
1、股权质押对所担保债权范围的效力
因权利质押，法律未作特别规定的，准用动产质权的有关规定，所以与动产质权相同，股权质权所担保的债权范围，一般由当事人在质押合同中约定。
我国《担保法》第67条规定，“质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用”。
法律对质押担保范围的规定，有两方面的作用：
一是为当事人约定担保范围提供参考，或者说提供范本；二是在当事人对质押担保范围未作约定或约定不明时，援以适用。
但法律对质押担保范围的规定，属于任意性规范，当事人在约定时，可予以增删。
当事人在合同中对担保范围所作的约定与法律规定不一致时，应从其约定。
2、股权质权对质物的效力
股权质权对质物的效力范围，一般应包括：
（1）质物。
即出质股权。
质物是质权的行使对象，当然属于质权的效力范围。
（2）孳息。
即出质股权所生之利益。
主要指股息、红利、公司的盈余公配等。
我国《担保法》第68条规定，“质权人有权收取质物所生的孳息。
”但该条之规定，仍是一种任意性规范，“质押合同另有约定的，按照约定”。
3、股权质权对质权人的效力
股权质权对质权人的效力，是指股权质押合同对质权人所生之权利和义务。
首先，股权质权人所享有的权利，一般应包括：
（1）优先受偿权。
质权人可就出质股权的价值优先受偿。
这是质权人最重要的权利。
这种优先受偿权主要体现在：
第一，质权人就出质股权之价值优先于出质人的其他债权人受清偿。
第二，质权人就出质股权优先于后位的质权人优先受清偿。
从理论上讲，质权以交付占有为设立要件，这就排除了出质人再就质物设立质权的可能性，但依外国的立法例，质物的移转占有，不以现实交付为限，而允许简易交付、指示交付，这些变相占有做法，使得在同一质物上设定两个以上质权成为可能。
我国《担保法》对能否在同一质物上设定两个或两个以上质权，未作明确规定。
但我国《担保法》以转移占有为动产质权之生效要件和对抗要件，故可以认为，在动产上设定两个或两个以上质权是不允许的。
但对股权质押，我国《担保法》并未要求必须转移占有，而是以进行登记为生效要件和对抗要件，所以在股权上设立两个或两个以上质权是可行的，而且，只要后位质权的当事人同意也应允许，以尊重当事人缔约上的意思自治，充分发挥股权的担保功能。
第三，质权人就出质股权所生之孳息，有优先受偿权。
根据我国《担保法》第68条第2款之规定，质物之孳息，应先充抵收取孳息的费用，而后才能用于清偿质权人之债权。
（2）物上代位权。
因出质股权灭失或其他原因而得有赔偿金或代替物时，质权及于该赔偿金或代替物。
我国《担保法》第73条规定，质物灭失所得的赔偿金，应当作为出质财产。
（3）质权保全权。
质权保全权，又被称为预行拍卖质物权。
是指因质物有败坏之虞，或其价值有明显减少的可能，足以害及质权人的权利时，质权人得预行处分质物，以所得价金提前清偿所担保的债权或代充质物。
对股权质权，因股权价值的不稳定性，使股权价值易受市场行情和公司经营状况的影响而发生较大变化，尤其对股票，此倾向更甚。
所以股权质权人所享有的质权保全权，对确保其债权的安全极为重要。
4、股权质权对出质人之效力
出质人以其拥有的股权出质后，该股权作为债权之担保物，在其上设有担保物权，出质人的某些权利因此受到限制，但出质人仍然是股权的拥有者，其股东地位并未发生变化，故而出质人就出质股权仍享以下权利：
（1）出质股权的表决权。
对出质股权的表决权，究竟由谁行使，国外有不同的立法例：
一种以法国为代表，认为出质股权的表决权应由出质人行使。
一种以德国为代表，认为抵押权人不得妨害股东表决权之行使，但应将作为抵押权标的的股份交付于有信用的第三人，如银行或股东的代理人，经该股东之同意代为行使，违者负损害赔偿责任。
我个人认为，股权的表决权是股东特有的权利，非持有股东之委托，他人不得代为行使。
即使在股权质押期间，也不能例外。
我国《担保法》和《公司法》对此均未作出规定。
但依照我国《担保法》，股权质押并不以转移占有为必须，而是以质押登记为生效要件和对抗要件。
质押登记只是将股权出质的事实加以记载，其目的是限制出质股权的转让和以此登记对抗第三人，而不是对股东名册加以变更。
在股东名册上，股东仍是出质人。
据此，可以推断，出质股权的表决权，应由出质人直接行使。
（2）新股优先认购权。
在股权的诸多权能中，包含新股优先认购权，该权能属于股权中的财产性权利，是股东基于其地位而享有的一个优先权，非股东不能享有。
所以在股权质押期间，该权能仍属于出质人享有。
（3）余额返还请求权。
股权质权实现后，处分出质权的价值在清偿债权后尚有剩余的，出质人对质权人有请求返还权。
出质人的义务，在股权质押期间，主要为非取得质权人的同意，不得转让出质股权。
（五）、股权质权的实现
股权质权的实现是指股权质权人于其债权已届清偿期而受清偿时，处分出质权而使其债权优先得到清偿。
股权质权的实现是质权人所享有的优先受偿权的落实，是设立股权质权的最终归结。
1、实现条件
股权质权的实现，与动产质权相同，一般需具备如下两个要件：
其一，须质权有效存在。
其二，须债权清偿期满而未受清偿。
所谓未受清偿，不仅指债权全部未受清偿，也包括债权未全部受清偿。
2、实现含义
股权质权的实现，须与出质股权进行全部处分，这包含两层含义：
一是指对作为出质标的物的全部股权的处分。
即使受担保清偿尚有部分甚至少部分届期未受清偿，也须将全部出质股权进行处分，不允许只处分一部分而搁置其余部分，此即为质物的不可分性。
二是指对出质标的物的股权的全部权能的一体处分，而不允许分割或只处分一部分权能。
这是由股权的不可分性所决定。
3、禁止流质
禁止在质押合同中订立流质条款，或即使在合同中订立了流质条款也视为无效，这已是各国立法的通例。
所谓流质条款是指当事人在质押合同中约定，债权已届清偿期而未清偿时，质物的所有权归质权人所有。
我国《担保法》第66条即是对禁止流质的规定。
以权利出质的，法律无特别规定的，准用关于动产质押的规定，因而对股权质押，也是禁止流质。
即非通过法律规定的对质物的处分方式，出质股权不得自然归质权人所有。
4、质权实现的方式
即对质物处分的方法。
依照我国《担保法》第71条2款之规定，质权实现的方式有三种，即折价、变卖、拍卖。
但由于股权质权的物的特殊性，因而股权质权的实现方式有其自身的特点。
（1）股权质权的实现，其结果是发生股权的转让。
所以出质股权的处分必须符合公司法关于股权转让的规定。
对以出资为质权标的物的，可以折价归质权人所有，也可以变卖或拍卖的方式转让给其他人。
但对以股份出质的，必须在依法设立的证券交易场所进行转让；对记名股票，应以背书交付的方式进行转让；对无记名股票应在证券交易场所以交付的方式进行转让。
因而不宜采用折价或拍卖的方式
（2）以出资出质的，在折价、变卖、拍卖时，应通知公司，由公司通知其他股东，其他股东可在同等条件下行使优先购买权。
首先，应注意股东的优先购买权与质权人的优先受偿权的区别。
股东的优先购买权是指有限责任公司股东的出资在发生转让时，在同等条件下，公司其他股东有优先于非股东购买该欲转让出资的权利。
而质权人的优先受偿权是指质权人就质物的价值有优先受偿的权利。
但质权人对出质的出资于处分时无优先购买权。
其次，股东在出质时未行使购买权，并不剥夺股东在质权实现时再行使购买权。
因为股权出质，仅是在股权上设立担保物权，并不必然导致股权的转让。
所以，对以出资为质标的的，股权质权于实现时，其他股东仍可行使优先购买权。
（3）因股权质权的实现而使股权发生转让后，应进行股东名册的变更登记，否则该转让不发生对抗公司的效力。
（4）对以外商投资企业中方投资者的股权出质的，其股权质权实现时，必须经国有资产评估机构进行价值评估，并经国有资产管理部门确认。
（5）受出质权担保的债权期满前，公司破产的，质权人可对该出质股权分得的公司剩余财产以折价、变卖、拍卖的方式实现其质权。
《中华人民共和国公司法》
第一百四十二条 发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。
公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。
公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。
上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。
公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。
第一百四十三条 公司不得收购本公司股份。
但是，有下列情形之一的除外：
（一）减少公司注册资本；
（二）与持有本公司股份的其他公司合并；
（三）将股份奖励给本公司职工；
（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持
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