司法考试刑事诉讼法笔记三.docx

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司法考试刑事诉讼法笔记三

司法考试刑事诉讼法笔记（三）

七．附带民事诉讼

1．受案范围：

a． 被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。

（法典）因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。

（解释）

b． 对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，法院不予受理。

c． 被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。

2．请求人：

a． 被害人。

b． 已死亡被害人的近亲属。

c． 无限的法定代理人。

d． 检察院：

受损失的单位未提起的，如果是国家财产、集体财产遭受损失的，检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。

3．附带民事诉讼中依法负有赔偿责任的人包括：

（P191T42、43、44）

a． 刑事被告人（公民、法人和其他组织）及没有被追究刑事责任的其他共同致害人。

b． 未成年刑事被告人的监护人。

c． 已被执行死刑的罪犯的遗产继承人。

d． 共同犯罪案件中，案件审结前已死亡的被告人的遗产继承人。

e． 其他对刑事被告人的犯罪行为依法应当承担民事赔偿责任的单位和个人。

f．  附带民事诉讼的成年被告人，应当承担赔偿责任的，如果其亲属自愿代为承担，应当准许。

4．提起附带民事诉讼的期间和方式：

a． 期间：

应当在刑事案件立案后第一审判决宣告前提起。

没有提起的，不得再提起附带民事诉讼，但可以在刑事判决生效后另行提起民事诉讼。

b． 方式：

（一）  可以向公安机关、检察院提起，已经公安机关、检察院记录在案的，刑事案件起诉后，法院应当按附带民事诉讼案件受理。

（二）  公安机关、检察院可以进行调解，已经调解并已支付的，被害人又坚持向法院提起附带民事诉讼的，法院也可以受理。

但对于被害人无法证明被告人确有财产可供执行的，法院可以裁定驳回。

5．审理：

a． 附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判，庭审中分阶段进行，先刑事后民事。

b． 只有为了防止刑事案件审判的过分迟延（被害人遭受的物质损失或者被告人的赔偿能力一时难以确定，以及附带民事诉讼当事人因故不能到庭等），才可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼，如果同一审判组织的成员确实无法继续参加审判的，可以更换审判组织成员。

6．调解：

a． 审理附带民事诉讼案件，除检察院提起的以外，可以调解。

调解应当在自愿合法的基础上进行。

b． 经调解达成协议的，审判人员应及时制作调解书。

调解书经双方当事人签收后即发生法律效力。

c． 调解达成协议并当庭执行完毕的，可以不制作调解书，但应当记入笔录，经双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章即发生法律效力。

d． 经调解无法达成协议或者调解书签收前当事人反悔的，附带民事诉讼应当同刑事诉讼一并判决。

7．执行：

a． 法院在必要的时候，可以查封或者扣押被告人的财产。

b． 法院审理附带民事诉讼案件，依法判决后，查明被告人确实没有财产可供执行的，应当裁定中止或者终结执行。

c． 犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，法院应当依法予以追缴或者责令退赔。

被追缴、退赔的情况，法院可以作为量刑情节予以考虑。

经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，法院可以受理。

d． 被告人已经赔偿被害人物质损失的，法院可以作为量刑情节予以考虑。

8．收费：

法院审理刑事附带民事诉讼案件，不收取诉讼费。

八．期间、送达（比较三个诉讼法）

1．期间：

（P179T1）

a． 期间开始的时和日不算在期间以内。

b． 节假日顺延。

但对于犯罪嫌疑人、被告人或罪犯在押期间，应当至期间届满之日为止，不得因节假日顺延。

c． 以月计算的期限，自本月某日至下月某日为一个月，如本月1日收案至下一个月1日、本月最后一日至下一个月最后一日为一个月的审理期限；半月一律按15日计算期限。

d． 法定期间不包括路途上的时间。

e． 上诉状或者其他文件在期满前已经交邮的，不算过期。

f．  上诉、抗诉期间和期间恢复（与民诉比较）

（一）  不服判决的上诉、抗诉的期限为10日。

（二）  不服裁定的上诉、抗诉的期限为5日。

（三）  被害人及法定代理人不服地方法院一审判决的，有权自收到判决书后5日以内请求检察院提出抗诉，检察院应当自收到请求后5日内作出决定和答复。

（四）  当事人由于不能抗拒的原因或者其他正当理由而耽误期限的，在障碍消除后5日以内，可以申请继续进行应当在期满以前完成的诉讼活动。

申请是否准许，由法院裁定。

2．送达：

（与民诉一样）

A．送达方式：

a． 直接送达：

送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。

受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收；受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收；受送达人有诉讼代理人的，可以送交其代理人签收；受送达人已向法院指定代收人的，送交代收人签收。

b． 留置送达：

受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人应当邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所，即视为送达。

c． 委托、邮寄送达：

直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他法院代为送达，或者邮寄送达。

d． 转交送达：

（一）  军人：

可以通过所在部队团级以上单位的政治部门转交

（二）  被监禁：

可以通过所在监狱或者其他执行机关转交。

（三）  正在劳动教养：

可以通过劳动教养单位转交。

e．公告送达：

受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。

B．送达时间：

a． 直接送达：

收件人本人或者代收人在送达回证上签收的日期为送达的日期。

b． 留置送达：

留在受送达人的住所之时。

c． 邮寄送达：

以回执上注明的收件日期为送达日期。

d． 转交送达：

代为转交的机关、单位收到诉讼文书后，必须立即交受送达人签收，以在送达回证上的签收日期，为送达日期。

e．公告送达：

自发出公告之日起，经过60日，即视为送达。

九．其他规定

1． 侦查：

指公安机关、检察院在办理案件过程中，依照法律进行的专门调查工作和有关的强制性措施。

2． 当事人：

是指被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人。

3． 法定代理人：

是指被代理人的父母、养父母、监护人和负有保护责任的机关、团体的代表。

4． 诉讼参与人：

是指当事人、法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员。

5． 诉讼代理人：

是指公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属、自诉案件的自诉人及其法定代理人委托代为参加诉讼的人和附带民事诉讼的当事人及其法定代理人委托代为参加诉讼的人。

6． 近亲属：

是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。

十．立案

1．一般规定：

a． 公安机关、检察院或者法院对于报案、控告、举报，都应当接受。

对于不属于自己管辖的，应当移送主管机关处理，并且通知报案人、控告人、举报人；对于不属于自己管辖而又必须采取紧急措施的，应当先采取紧急措施，然后移送主管机关。

（P192T49）自首适用上述规定。

b． 接受控告、举报的工作人员，应当向控告人、举报人说明诬告应负的法律责任。

但只要不是捏造事实，伪造证据，即使控告、举报的事实有出入，甚至是错告的，也要和诬告严格加以区别。

2．立案程序：

a． 立案审查：

法院、检察院或者公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任（立案条件，P191T48）的时候，应当立案；认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任的时候，不予立案，并且将不立案的原因通知控告人。

控告人如果不服，可以向作出决定的公安机关申请复议。

b． 立案监督：

检察院认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查的，或者被害人认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查，向检察院提出的，检察院应当要求公安机关说明不立案的理由。

检察院认为公安机关不立案理由不能成立的，应当通知公安机关立案，公安机关接到通知后应当立案。

c． 交叉立案：

对于由公安机关管辖的国家机关工作人员利用职权实施的重大犯罪案件，检察院通知公安机关立案而公安机关不立案的，经省级以上检察院决定，检察院可以直接立案侦查。

d． 自诉立案：

控告人对公安机关、检察院不立案决定不服的，如果有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任的，有权直接向法院起诉。

十一．侦查

1．讯问犯罪嫌疑人：

a． 人员：

讯问犯罪嫌疑人必须由检察院或者公安机关的侦查人员负责进行。

讯问的时候，侦查人员不得少于2人。

b． 地点：

对于不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，可以传唤到犯罪嫌疑人所在市、县内的指定地点或者到他的住处进行讯问，但是应当出示检察院或者公安机关的证明文件。

（与询问证人比较）

c． 时间：

传唤、拘传持续的时间最长不得超过12小时。

不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。

d． 原则：

侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解，然后向他提出问题。

犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。

但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。

e． 聘请律师：

（P186T74、T97）

（一）  犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。

（二）  犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。

（三）  涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师，应当经侦查机关批准。

2．询问证人、被害人：

a． 侦查人员询问证人，可以到证人的所在单位或者住处进行，但是必须出示检察院或者公安机关的证明文件。

在必要的时候，也可以通知证人到检察院或者公安机关提供证言，而不得另行指定其他地点。

（与讯问犯罪嫌疑人比较）

b． 询问证人应当个别进行。

c． 询问证人，应当告知他应当如实地提供证据、证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任。

d． 询问不满18岁的证人，可以通知其法定代理人到场。

e．询问被害人，适用以上规定。

3．勘验、检查：

a． 勘验和检查的区别：

勘验的对象是现场、物品和尸体；而检查的对象是活人的人身。

b． 侦查人员执行勘验、检查，必须持有检察院或者公安机关的证明文件。

侦查人员对于与犯罪有关的场所、物品、人身、尸体应当进行勘验或者检查。

在必要的时候，可以指派或者聘请具有专门知识的人，在侦查人员的主持下进行勘验、检查。

c． 身体检查：

（P193T52）

（一）  适用情况：

为了确定被害人、犯罪嫌疑人的某些特征、伤害情况或者生理状态，可以对人身进行检查。

（二）  区别对待：

犯罪嫌疑人如果拒绝检查，侦查人员认为必要的时候，可以强制检查。

但对被害人的人身检查不得强制进行。

（三）  检查妇女的身体，应当由女工作人员或者医师进行。

d． 为了查明案情，在必要的时候，经公安局长批准，可以进行侦查实验。

侦查实验，禁止一切足以造成危险、侮辱人格或者有伤风化的行为。

4．搜查：

a． 进行搜查，必须向被搜查人出示搜查证。

在执行逮捕、拘留的时候，遇有紧急情况，不另用搜查证也可以进行搜查。

b． 在搜查的时候，应当有被搜查人或者他的家属，邻居或者其他见证人在场。

c． 搜查妇女的身体，应当由女工作人员进行。

5．扣押物证、书证：

a． 对于扣押的物品和文件，应当会同在场见证人和被扣押物品持有人查点清楚，当场开列清单一式二份，由侦查人员、见证人和持有人签名或者盖章，一份交给持有人，另一份附卷备查。

b． 侦查人员认为需要扣押犯罪嫌疑人的邮件、电报的时候，经公安机关或者检察院批准，即可通知邮电机关将有关的邮件、电报检交扣押。

不需要继续扣押的时候，应即通知邮电机关。

c． 检察院、公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款。

犯罪嫌疑人的存款、汇款已被冻结的，不得重复冻结。

d． 对于扣押的物品、文件、邮件、电报或者冻结的存款、汇款，经查明确实与案件无关的，应当在3日以内解除扣押、冻结，退还原主或者原邮电机关。

（P191T46）

6．鉴定：

a． 决定机关：

公安机关或检察院负责人有权决定进行鉴定。

（P193T37）

b． 鉴定单位：

（一）  对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或者对精神病的医学鉴定，由省级人民政府指定的医院进行。

（二）  法院在开庭审理时，对省级人民政府指定的医院作出的鉴定结论，经质证后，认为有疑问，不能作为定案根据的，可以另行聘请省级人民政府指定的其他医院进行补充鉴定或者重新鉴定，而不能另行聘请其他鉴定机构进行补充鉴定或者重新鉴定。

c． 侦查机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人。

如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。

d． 对犯罪嫌疑人作精神病鉴定的期间不计入办案期限。

7．通缉：

a． 权力机关：

只有公安机关有权发布通缉令。

b． 通缉对象：

应当逮捕的犯罪嫌疑人在逃的。

c． 各级公安机关在自己管辖的地区以内，可以直接发布通缉令；超出自己管辖的地区，应当报请有权决定的上级机关发布。

8．侦查终结：

A．侦查中的羁押期限：

a． 对犯罪嫌疑人逮捕后的侦查羁押期限不得超过2个月。

b． 案情复杂、期限届满不能终结的案件，可以经上一级检察院批准延长1个月。

c． 下列案件在前述规定的期限届满不能侦查终结的，经省、自治区、直辖市检察院批准或者决定，可以延长2个月：

（一）交通：

交通十分不便的边远地区的重大复杂案件；

（二）集团：

重大的犯罪集团案件；

（三）流窜：

流窜作案的重大复杂案件；

（四）取证：

犯罪涉及面广，取证困难的重大复杂案件。

d． 对犯罪嫌疑人可能判处10年有期徒刑以上刑罚，依照上述规定延长期限届满，仍不能侦查终结的，经省、自治区、直辖市检察院批准或者决定，可以再延长2个月。

（一共延长5个月）

e． 相关程序规定：

（一）  公安机关应当在羁押期限届满前7日向检察院提出书面延长申请，检察院应当在羁押期限届满前作出决定。

（二）  在侦查期间，发现犯罪嫌疑人另有重要罪行的，自发现之日起依照上述规定重新计算侦查羁押期限。

（P187T99）不须经检察院批准，但须报检察院备案。

（P193T53）

（三）  犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址，身份不明的，侦查羁押期限自查清其身份之日起计算，但是不得停止对其犯罪行为的侦查取证。

对于犯罪事实清楚，证据确实、充分的，也可以按其自报的姓名移送检察院审查起诉。

（四）  对被羁押的犯罪嫌疑人作精神病鉴定的时间不计入侦查羁押期限，但其他鉴定时间都应当计入办案期限。

对于因鉴定时间较长，办案期限届满仍不能终结的案件，应当自期限届满之日变更强制措施，改为取保候审或监视居住。

（五）  因为特殊原因，在较长时间内不宜交付审判的特别重大复杂的案件，由最高检察院报请全国人民代表大会常务委员会批准延期审理。

B．侦查终结的其他规定：

a． 公安机关侦查终结的案件，应当做到犯罪事实清楚，证据确实、充分，并且写出起诉意见书，连同案卷材料、证据一并移送同级检察院审查决定。

b． 在侦查过程中，发现不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任的，应当撤销案件；犯罪嫌疑人已被逮捕的，应当立即释放，发给释放证明，并且通知原批准逮捕的检察院。

9．检察院对直接受理的案件的侦查终结：

a． 检察院直接受理的案件中符合本法第六十条、第六十一条第四项、第五项规定情形，需要逮捕、拘留犯罪嫌疑人的，由检察院作出决定，由公安机关执行，必要时，检察院可以协助公安机关在执行。

b． 检察院侦查终结的案件，应当作出提起公诉、不起诉或者撤销案件的决定。