行政法上的人二.docx

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行政法上的人二

行政法上的人

（二）

　　1、警察国家时期的行政法

　　这一时期大致为17世纪至19世纪，各国普遍确立了立宪体制，对应于宪法学上的立宪主义的前阶段时期。

资产阶级革命的爆发打破了封建君主专制下君权神授的神话，君主通过立宪虽然保留了君主在国家中的至高无上的地位，但事实上却受到来自自然法思想、人权、人民主权思潮的影响，而逐渐受到约束。

但是，君权的势力仍然很大，“相对于臣民而言，诸侯的权利是没有法律限制的，……，如果说有限制的话，那么一方面就是对主和良心的责任，一方面就是对目的性和可行性的理智权衡，当然还有其他并不可靠的东西。

处在这种行政权未受宪法完全之拘束下的行政法制度被打上了过渡时期的烙印。

从用”警察“一词来作为这一时期的标志就可以看出，封建制下秩序行政的残余仍未消除，君主仍然希望通过以警察法为代表的行政命令来使臣民服从于王国。

但是，迫于大革命中的协定，君主对臣民的权利不得不在一定程度上予以承认，如果臣民的权利受到了行政权的侵害，必须给与一定的救济，但是，显然强大的君主权力又不可能使臣民在诉讼中得到太多，由此，一种极具特色的国库理论应运而生：

国家在法律意义上拥有两个不同的法律身份，一个是国库，把国家当作是一个营业实体或私法人，另一个是实际的国家，即作为公法人的国家。

由于臣民在行政法上得不到保障，而国家又不可能接受民法的管辖，因此，”只有将这种并存于国家之中的、次重要的法人剥离出去，才能使的民法和民事审判变得是可以接受的。

“也就是说，让国库代替国家来承当对臣民的赔偿义务，”国库是国家的替罪羊。

“可见，警察国家行政法上的人的形象仍然是一个归顺的忍气吞声的臣民的角色，大多数情况下他得服从君主的管理，面对国家的强权，他无法自力救济，而国库又只能进行付款，他只能选择”容忍还是要求赔偿“。

在他的眼中，公法本应被用于在民法以及适用民法的法院之外，用以描述作为管理者的国家同期臣民之间的法制关系，而警察国的智慧却告诉他，这样一种法是不存在的，即公法不是法。

在英国，”国家的权力在行政水平上一般不受挑战，一个自治城市的自由人可能通过获取上级法院对下级法院的强制令大抵制非法的驱逐，调卷令可以在下水道管理局非法行使职权时纠正其非法行为，但这样都是基于宪法的理由，而不是行政的理由，很明显的是在国内战争的战场上解决了国王与平民的争议。

“在日本，”国民充其量不过是行政权的客体，根本不可能将保护国民的人权和实现国民的人权作为国家的目的和行政活动的原理。

……在许多领域中，……国民的权利却往往被置于受行政权侵害的危险状态，只是得到有限的保护。

“总的来说，是臣民而非公民构成了警察国家时期行政法上人的角色。

　　2、自由法治国时期的行政法

　　我们前面讲过，资本主义市场经济导致了市民社会和政治国家的分离，19世纪的市民阶层纷纷起来反对以君主及其公务员机器为表现形式的国家的管制和监督，要求将国家行政的活动限制到为保护公共安全和秩序、消除危险所必要的限度之内，并将行政在其他领域里的活动也置于法律的约束之下。

德国自19世纪中叶起，美国和法国则早在18世纪末，进入了自由法治国时期。

政治方面，确立了宪政国家，首先带来的是分权思想。

警察国家时期行政权、立法权与司法权之间模糊而暧昧的关系，转变为相互独立且制衡。

行政权不再是恣意妄为的了，各国纷纷采取措施来控制行政权的行使。

在德国，法律保留、依法行政原则的确立，使得只有在法律授权的情况下，行政才能干涉公民的自由和财产-市民社会领域。

在英国，原来受理公法性质诉讼的星座法庭，由于施用严刑保护国王利益，迫害反对意见，而被废除。

于是，王座法庭趁虚而入，通过法庭实施行政控制的时代开始了。

王座法庭发布强制令、调卷令、禁令，并且采用其它普通救济手段，任何一个希望对行政执法的合法性以及其他当局的合法性提出挑战的人都可以得到救济。

在美国，从1789年美国联邦政府成立，到1887年成立州际商业委员会这最初一百年间，美国行政法的中心是由法院按照英国普通法和衡平法的原则对行政活动进行司法审查。

在法国，起初行政诉讼也由普通法院管辖，当时的普通法院代表封建残余势力，对于行政上反映资产阶级利益的改革多方阻挠，因此，在行政部门和司法部门之间存在一种对立情绪，法国大革命后，遂禁止普通法院受理行政诉讼，而建立起独立的行政法院系统管辖，法国学者将之称为“行政直接行动权和政府司法权之间的斗争。

”在日本，战前仿照德国建立的行政法院制度被废止，转采英美法系的模式，确立了国家立法权由国会行使，从而否定了由行政权进行广泛立法的传统体制，司法权的作用，除对民事、刑事等案件的审判外，还包括对行政案件的审判。

行政权不仅受到了限制，而且国家奉行“管得最少的政府就是最好的政府”的理念，将行政权一度被压缩到仅剩下“邮局和警察”。

显然，行政法中人的形象已经得到了转变，由以前臣服于君主的顺民，改变为“自由和平等的”“有产者的市民阶级”。

民法领域所确立的私有财产不得侵犯、契约自由和过错责任在行政法领域也大行其道，当时盛行自由主义的社会是希望王室成为人民的伙伴，国家成为拥有工业生产力的市民阶层的守护者。

法律人格的技术使生活中千差万别的人在法律上得到高度统一，他们完全是一样的，人存在的仅仅是其血肉之躯与心智，人的其他具体情况如身份、职业、教育程度、婚姻状况等被悬置，或者说，用“括号”括起来了，在法律上人的差别是毫无意义的。

立法者心目中的人是“极其利己的、狡猾之极的人”，是“利己的、理性的、运动着的人”，他能够主动追求自己的幸福，国家理念已不承认可以藉着昔日警察的公权力，作为达到人民福祉的唯一手段。

人被想象成是精通法律的，因此，在行政法的诸多制度中，对人提出了严苛的前义务要求，复杂的管辖制度、特别权力关系的排除救济、要式文书的制度、对行政主体单方面意思的揣摩等等，人在沉浸于强而智的形象的同时，却也冒着成为弱者的危险。

而弱者，由于自身的错误，无行为能力，必须承受行为无效、无法救济、忍耐现实的痛苦。

借用拉德布鲁赫的话，在一切称之为无经验、穷困、轻率的场合，专门以狡猾、放任且利己的人为对象而制定的法，只能将与之性质不同的人引向毁灭。

　　2、社会法治国时期的行政法

　　自由法治国以个人主义及自由主义为本质，并以依法行政原则规范国家行政权的实施，使国民个人能自由发挥其才能，谋求其个人之幸福，但过分放纵个人自由，任由个人本其才智、用其方法、充分发展的结果，却形成社会之悲剧。

尤其是高度工业化与都市化及经历世界经济恐慌之后，自由竞争经济体制招致财富集中及经济分配不均等等种种弊端，尤其经济上的弱者多陷于失业与贫困，甚至生存濒临绝境，而所谓契约自由，反成为强者压迫弱者的借口，甚至成为堂而皇之的合法行为，自由主义、个人主义到头来竟成为强者压迫弱者的工具。

资产阶级革命推翻专制君主统治，原本期望摆脱束缚，没想到以生命所追求的自由主义及个人主义，却成为羁束个人之枷锁，于是公民转而期望政府万能，加以社会高度工业化、技术化之结果，个人谋生亦趋不易，其依赖国家提供生存给养亦趋迫切。

而相对于国家权力中的立法权和司法权，显然行政权对此更有作为。

行政活动的扩张及行政机构的膨胀，委任立法和行政裁判的被承认，行政甚至开始代行立法和司法的职能。

当然更主要的是在国民主权思想影响下的新的行政理念-给付行政、服务行政、生存照顾-的产生，国家的权力属于国民，行政权也系国民授权给行政机关行使，由此行政机关与国民之间的不再是原来的支配与被支配的关系，而转变为服务的给付者与接受者的关系。

行政法之任务不再限于消极保障人民不受国家过度侵害之自由，而在于要求国家必须以公平、均富、和谐、克服窘境为新的行政理念，积极提供各阶层人民生活工作上之照顾，国家从此不再是夜警，而是各项给付之主体。

从州际商业委员会开始控制私人经济活动开始，六七十年代美国行政法发展的方向转向更加广泛社会领域、环境保护领域、消费者保护领域和职业安全领域。

从而，行政法上人的形象发生了从自由的“立法者”向法律的保护对象，从法律人格的平等向不平等的人，从抽象的法律人格向具体的人的转变，在其背后则是从理性的、强而智的人向弱且愚的人的转变。

自由主义法治国时期，出于资产阶级对于封建社会的身份特权的痛恨，人被作为抽象掉了种种能力的个人并且是以平等的自由意思行动的主体被对待，但是这种技术处理在社会法治国下却导致了人的灾难，贫富差距带来的人与人之间现实的不平等，而行政法上却仍基于平等对待的理由而拒绝救济，而现代行政法所要求的维持社会经济弱者阶层的生存和福利的态度，却是在承认社会上、经济上的强者与弱者存在的前提下作出的。

我们必须给法律上的抽象人以及为进行论证而架空了的人穿上西服和工作服，看清他们所从事的职业究竟是什么。

在现代法上被特别对待的具体的人是弱的人，特别是贫穷的人，毋庸讳言，此处强者是作为抑制的对象来对待的，其目的是为了保护弱者，故而可以说，法律的中心转移到弱者，即那些在经济、社会上力量弱小、仅靠个人的能力最终不能达到自己愿望的人。

同时，人的理性也开始受到怀疑，基于意思自由的追求私利的行为更容易被认为可能侵犯公益和其他人的利益，基于公益的目的的规制越来越成为行政的理由。

误记等表示行为出现错误，若对表示进行综合判断，从外部能够认识其错误时，对错误予以纠正，依据纠正后的表示发生效力。

由于诈骗、强迫而导致意思决定有瑕疵的意思表示，原则上可以予以撤销。

基于私人的公法行为尚未完成某种法律效果之前，可以自由地撤回。

行政法越来越像一部“傻瓜相机”，而“傻瓜相机”背后却也预设了人的形象。

马尔库塞告诫我们，福利国家尽管有其一切合理性，却是一个不自由的国家，因为它的全面行政管理限制了

（1）技术上可得到的时间，

（2）技术上可得到的满足个人根本需求的商品和服务的数量和质量，（3）能理解并实现自决能力的（有意识和无意识）智慧。

马尔库塞的担心不是没有道理的，早在警察国家后期，政治家及哲学家洪堡就反对国家采取积极的福利措施来影响人民生活，他认为，这会给人民的生活造成一种制式化，社会进步需要的多样化，就会被压缩，甚至毁灭。

同时，会使人民放弃所应负担的自行改善生活，为自己及家庭谋福祉之责任心，这种对国家福祉行为所养成的依赖心，将使人民永远成熟不了，成为国家监护下的婴儿。

但是，洪堡毕竟是一个自由主义的信徒，他所鼓吹的国家的活动只能限制在消除罪恶的领域内的思想反而使上述真知灼见被掩盖，直到1959年德国行政法学家福斯多夫在其论文中提出了国家辅助性作用理论，才将人们的视野从对国家积极任务的极度迷信中拉回，福斯多夫认为，现代国家除了在陷入战争及灾难的非常时期外，在承平期间，应由社会之力来解决其成员的生存照顾问题，而非依赖国家及行政之力量。

也就是说，向人民提供福利的活动只是国家的一项补充性的功能。

应该说，国家辅助性理论的提出是有其历史背景的，就福斯多夫本人提出该理论也颇令人玩味。

1938年当纳粹势力在德国甚嚣尘上的时刻，福斯多夫发表了他的重要论文《当成是服务主体的行政》，主张以行政机关为代表的国家权力应该深入人民的生活，对人民的生活进行照顾。

这种思想将国家的积极干预任务发挥到了极致，也为纳粹建立极权统治提供了口实。

因此，二战后，福斯多夫首先对自己的理论作出了反思，国家辅助性作用理论可被看作是对他的生存照顾理念的修正。

由创作者本人所作的反思以及对法西斯统治的切肤之痛使国家辅助性作用理论得到了学者的支持。

宪法学者彼德斯、卫斯顿菲、依计热相继阐述，被看作是新自由主义在社会法治国升起之萌芽。

　　四、展望-行政法中人的复归

　　行政法上的人经历了一系列的嬗变，警察国时期到自由法治国时期，人从不受保护到在平等的抽象的法律人格下的广泛保护，这是人的本质、人权的回归;自由法治国时期到社会法治国时期，人从独立面对社会的、最少受到国家干预的理性人到必须在国家的保护下避免经济强者对其侵害的柔弱人，这是人性的回归和人权的再发现。

应该说，人在行政法中逐渐从边缘走向中心，名称上的客体正在成为事实上的主体，这一现象是令人可喜的，但是，诚如本文开头所述，这并不是行政法上的人的形象的终点，而毋宁是起点，更确切的说是，行政法需要再次向私人复归。

　　法学、神学、医学并称是世界上最古老的学问，人们需要它们的原因就在于它们能够解除人类的痛苦，神学解除人们的精神痛苦，医学医治人们身体上的疾病，法学则是解决人类的社会问题。

行政法作为面向未来的社会的形成活动，它不仅要解决传统公法上的国家与私人之间的纠纷，还要为私人在社会中遇到的起因于社会、经济、信息方面的不平等的痛苦提供对策。

人的形象虽然经历了嬗变，但是无论是自由法治国，还是社会法治国，行政主体仍然占据着思想和行为上的中心，也正因为这样，才出现了即使社会法治国中行政积极地为私人提供保护和方便，但是私人的形象却恰恰是弱者，是需要保护的弱者，因为是弱者才给与保护。

这是因为在行政法建构一个人时，受长期以来行政主体地位思想的影响，它自觉不自觉把人作为自己的客体，即把人对象化了。

这正是马克思、韦伯、卢卡奇和法兰克福学派担心的现代人挥之不去的梦魇-异化或者说物化。

技术和制度不断地吞噬着它们的制造者：

人虽然创造了它们，但再也感觉不到他是它们的创造者和主人，反而成为它们的奴隶，需要服从甚至崇拜它们。

人被迫进入了非自然的存在，置身于生存的裂伤中，他的尊严也被戕害。

法律的职业化和专门化使现代行政法也越来越像一门技术，它通过行为模式和责任制度的确立，使人无往而不在法律形成的“制度化事实”之中。

法相对于人，相对于人的全面发展来说，法只是手段或者工具。

法是人的创造物，他要凌驾于任何具体的个人之上，而不是凌驾在作为整体的人之上。

也不能凌驾于抽象的人之上。

否则，就是法的异化，就是对其主体-人自己的反动。

由此看来，现代行政法不仅不能解决人的异化问题，反而可能会促进人的异化。

而要改变这种异化或者物化的状态，就必须重新寻找人的主动性和能动性，用德国法学的术语来说，国家要努力将法律上的客观权利转化为个人的主观权利。

这一转化是主要是通过个人积极参与法律行为来实现的。

也就是说，法律上一个私人的呈现，既是国家积极建构的过程，同时也是个人努力自己“主体化”的自我建构过程。

因此，要使个人在这一过程中，觉得自己不只是法律适用的一个对象，要获得一种自主性，乃至伯尔曼所说的像宗教一般的信仰，个人就必须把他看作是法律的制定者，或者说法律是与他对公正的理解和感情是一致的。

所以，行政法中人的复归就是人的主体性的复归。

现代宪政的发展已经为这种复归做好了思想准备。

宪法对公民权利的保障从以前的侵害禁止转移到有效保护，宪法上的权利不单单是国家侵害个人自由的“隔离网”，更多的成为公民向国家诉求的“弹射器”，政治民主化的要求使公民权利充分渗透行政权力，公众认识到过去从程序上和司法审查上限制行政机关的权力，只能保障个人的利益不受行政机关侵犯，不能保证行政机关的活动符合公共利益，也不能保证行政机关能为公众提供更多的福利和服务。

70年代以后，法院主要追求更积极的目的，扩大公众对行政程序的参与，监督行政机关为公众提供更多的福利和服务。

日本行政法上除前述参政权以外，最近的许多法律承认国民享有参与行政机关意志形成的各种程序上的权利，并给与足够的重视。

　　人为何物?

权利为何物?

人是否是强者，因而要把命运委任给他本身;人是否是弱者，需要法律无微不至的保护，这是行政法进一步发展需要思索的命题。

　　五、中国行政法上的人的建构-由乔占祥想到的

　　中国行政法上人的形象是什么?

这是一个不容易回答的问题，这不仅是由于我们长期以来行政法的缺失，现代意义上的行政法从1989年《行政诉讼法》的颁布到现在不过十多年的时间，同时中国作为一个后发展国家，行政法究竟采用何种模式还处于不停的转换过程中，从很大程度上讲，今天中国行政法处于何种时期，是警察国家时期，还是自由法治国，亦或社会法治国，还很难讲，概括为一个混合的形象虽然中庸但是也许更公正一些。

然而，近来的一些新气象的发生，为我们重新审视这一问题提供了契机：

　　2000年12月21日，铁道部依据《国家计委关于部分旅客列车票价实行政府指导价有关问题的批复》（简称批复），发出《关于2001年春运期间部分旅客列车实行票价上浮的通知》（简称通知），有关铁路局依据此通知对旅客列车的票价实行上浮。

河北某律师事务所律师乔占祥在春运期间购买了石家庄至磁县、石家庄至邯郸车票，票价比平时分别多了5元及4元。

对此乔占祥认为铁道部上浮车票票价的行为侵犯了他本人及广大旅客的合法权益，遂于2001年1月18日向铁道部递交复议申请，要求铁道部撤销春运期间上浮火车票价的具体行政行为，同时一并提出了对国家计委批复的合法性予以审查的申请。

2001年3月19日，铁道部就乔占祥的申请作出维持“通知”的行政复议决定。

乔占祥对该行政复议决定不服，依法向人民法院提出行政诉讼，请求人民法院判决撤销该行政复议决定和铁道部的“通知”。

在诉状中，铁道部被列为被告，北京铁路局、上海铁路局、广州铁路（集团）公司被列为第三人。

　　案件发生后，引起社会的普遍关注，原因主要是春运期间火车票价格上浮已实行多年，多数人已经习以为常，至少在乔占祥之前，还没有人依照法律规定、通过法律途径就这一事件去讨一个正式说法。

但是比期望更多的是人们的疑虑，乔占祥仅仅为了9元钱，而去状告部一级的政府机关，能赢吗?

值得吗?

乔占祥究竟是一些人眼中的“刁民”还是法律上的“好人”，笔者不由想到德国法学家耶林在1872年发表的论文《为权利而斗争》，在文中他充满激情地写道：

　　为权利斗争是权利人对自己的义务。

……对人类而言，人不但是肉体的生命，同时其精神的生存至关重要，人类精神的生存条件之一即主张权利。

人在权利之中方具有精神的生存条件，并依靠权利保护精神的生存条件。

　　对被遭受攻击的具体权利的保护，不但是权利人对自己的义务，而且是对社会的义务。

……法与正义在一国中兴之际，光凭法官在法庭时刻等候审案、警察派出巡逻还不够，每个人都相应地尽其所能加以协助是必要的。

当恣意妄为和无法无天的九头蛇希多拉神抬头之时，每个人都有踏上一只脚的命令和义务。

受法庇护的人都应该尽其所能为保护法的威力和威信作出贡献。

总之，在社会利益上每个人都是为权利而斗争的斗士。

……由于个人的权力遭侵害被否定，导致法本身遭侵害、被否定，因此保护主张个人的权力也就是在保护和主张法。

……对法理念的亵渎和侮辱比对一人身上的侵害更令人感到痛心之至。

虽然不是自己的利益，却能像自己的事一样为被压制的权利而竭心尽力的人，正是这种理想的法感觉-正是这种理想主义，才的的确确是高风亮节者所拥有的特权。

　　无疑，如果按照耶林的标准，乔占祥是理想的法律人的形象，他敢于为了自己的权利而斗争，而这也正是中国行政法所期望的私人的形象。

为九元钱打官司，的确有些得不偿失。

但这仅是针对个人而言的。

对国家而言，这是极有好处的。

试想如铁道部一味乱涨价，但由于金额过少，人们均无动于衷，铁道部必然会一如继往地乱收费，甚至变本加厉。

如此时有一法律勇士挺身而出与之展开法律斗争，在判例下来后，势必对铁道部的行为产生深远影响。

可见，这类案件受惠的实际上并不是原告，而是社会公众。

为“多掏了9元票价”而几上北京打了一年官司的乔占祥说“觉得很值”，并称此案输赢并不重要，案件能开庭就具有非常大的法律意义和社会意义，因为它能唤醒人们维护自身权益的意识，同时也能促进我国行政诉讼法律方面的日趋完善。

　　也许，通过人的主体性的张扬，中国行政法所要建立的是这样的关系：

个人有权利，国家有权威;个人不是屈从于国家的管理，而是基于对法律的信仰和对国家权威的认同而自觉服从;个人没有因为服从国家而丧失自由和权利，而是获得更多的发展机会;国家把自己的权力看作个人发展的手段，认识到自己的权威来自民众的认同和支持，来自权力的自我约束而非来自暴力。