民事责任与义务的界分问题再思考.docx
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民事责任与义务的界分问题再思考
民事责任与义务的界分问题再思考
刘保玉北京航天航空大学法学院教授,周彬彬山东大学民商法博士研究生
关键词:
责任/义务/责任嫌疑人/强制性
内容提要:
民事责任是违反民事义务的法律后果之通说不能妥当解释责任的强制性问题。
应当将义务与责任划分的界线确定在裁判文书生效时，唯此方可将责任与强制性直接联系起来;裁判文书生效之前当事人所负担者均应定性为义务，对此还应当以义务违反时为界再划分为原本义务和后发义务。
违反原本义务所直接产生的后果只是对其更不利益的后发义务而尚非得被强制承担的责任，经生效司法裁判确定后方可谓之责任;违反原本义务者在经生效司法裁判确认之前仅是“责任嫌疑人”，之后才可谓之“责任人”。
因此，民事责任应界定为：
民事主体确定地违反民事义务或者在法律有特别规定的情况下得被强制承担的法律后果。
关于侵权行为及违反其他义务的法律后果在性质上究竟是债还是责任，我国学界向来存在争议，概括来看有债说、责任说和双重效果说三种主张，[1]目前来看责任说（或双重效果说）居于主导地位，似可谓已成“共识”或“通说”并为立法所采纳。
但令人疑惑的是，如果说违反合同即应承担违约责任、侵犯他人合法权益即应承担侵权责任，那么在违约或侵权行为发生之后，当事人自愿承担了相应的法律后果，其是在“履行义务”还是“承担责任”?
根据通说的观点应为承担责任，但此等自愿承担的“责任”与经司法裁判所确定的责任在性质上有无差异?
“应为”之义务在何时、何种情况下才转化为“必为”的责任?
必为的责任是否须与国家强制力相联结?
因此，我们认为关于民事义务和责任关系的界分之通说或共识仍然存在诸多可议之处。
本文旨在对民事责任的界定进行检讨，尝试在此基础上提出一种义务与责任界分的新标准，并对相关法律条文中责任一词的使用情况予以评析。
[2]
一、学界对责任的界定及其存在的问题
（一）责任界定的两种学说
1.后果说。
我国学界通说认为，民事责任是指民事主体因违反民事义务（包括合同义务和法定义务）所应承担的（不利）法律后果。
民事责任的主要特征有以下三点：
其一，责任区别于义务的核心特征是其具有强制性，所谓强制性是指权利人可以借助国家公权力实现其权利、违反义务的人（责任人）得被强制承担违反义务的法律后果。
义务属于义务人当为之行为，责任则属于责任者必为之行为。
其二，民事责任不同于其他法律责任，其也带有一定程度的任意性：
当事人可以在法律规定的范围内进行协商，权利人可以放弃权利，责任人可以自愿承担责任，只有在责任人不自觉履行的情况下，权利人才有必要通过国家有关权力机构强制其承担责任。
其三，民事责任具有财产性，即国家强制的对象原则上为责任人的财产。
[3]
2.担保说。
郑玉波先生曾指出，责任除了有第一种意义之外，[4]还有第二种意义，即“乃债务人就其债务，应以其财产为之担保（Einstehen）之谓。
”王泽鉴先生也认为应当区分这两种意义的责任。
还有诸多学者也曾在“担保”或“债的一般担保”意义上使用责任的概念。
[5]这种学说来源于德国，19世纪德国法学界对责任（Haftung）与债务（Schuld）的关系问题讨论较多。
[6]阿米拉（Amira）曾对这两个概念做过经典的界定：
“责任是提供担保（warrant）的义务，债务是应为的给付。
”[7]
（二）担保说质疑
持担保说的学者，多将“责任”等同于保证、抵押权、质权、留置权等担保方式或者一般财产担保;在分析历史沿革的时候，甚至还要再加上人身责任。
人身责任意义上的担保，在历史上曾经存在过，但现今则已荡然无存。
正如我妻荣先生所言，“一方面，伴随债务的人格性责任几乎不存在。
债之奴隶、民事拘押等制度虽在各地存在过，但现今已不存在。
破产人在人格上的不利也仅仅停留于名义上的状态。
另一方面，担保物权、保证等特殊财产性责任也各自成为独立制度，作为纯粹的责任仅限于以债务人的一般财产作为其担保。
”
我们认为，纵使将担保说中所谓的“担保”限指一般财产担保，这种说法也是不妥当的并易生混淆。
因为现代法上真正意义的担保，是以责任财产的扩张（保证）或保障债权实现的责任财产特定化（担保物权）为手段的。
虽然学界在担保法的论著中也有“债的一般担保”的提法，其内容也与担保说相同;但是担保法意义上的“一般担保”和“特别担保”，亦有其他含义。
[8]而债务人可用于清偿债务的全部财产（即所谓的“责任财产”）充其量仅是对履行债务或承担责任的一种“保障”，将其与确保债务清偿的担保措施混同实有不妥;将民事责任说成是债务履行的“一般担保”，亦极易造成担保法中一般担保、特别担保等概念的使用混乱。
另外，后果说所谓的责任可以将担保说所谓的责任包括在内，因为持后果说的学者认为民事责任主要为一种财产责任，也就是说国家强制的对象主要是责任人的一般财产（责任财产）。
从这个意义上说，后果说意义上的责任也对义务的履行及权利的实现具有保障作用。
因此，“后果说”与“担保说”只是对责任观察角度的不同，并无必要承认独立的担保说意义上的责任。
（三）后果说存在的问题
虽然后果说相对于担保说更合理一些，但其并非不存在可议之问题。
我们认为，其问题可以归结为如下三个方面：
1.责任是否一定是违反义务的后果?
持后果说的学者认为，没有义务以及义务的违反就没有责任。
这在一般意义上来说是成立的，但对一些特殊情况却难以妥当解释。
侵权责任的归责原则中有无过错责任原则，即不问行为人是否有过错，在符合其他构成要件的前提下，依照法律规定其也要承担责任。
如果行为人在没有过错（即遵循了有关行为标准）的情况下承担了责任，此时就难以称得上其违反了义务。
一般认为，因果关系是决定无过错责任的基本要件，除此之外还有加害行为及损害。
张新宝教授在阐述《民法通则》第123条所规定的高度危险作业侵权责任时，特别指出高度危险作业是一种合法行为，至少是不为法律所禁止的行为。
德国的冯·巴尔教授将行为人确实没过错但仍然要承担责任的情形称作“自己无不当行为之责任”。
因此，在适用无过错责任原则的情况下，行为人承担责任的原因可能仅在于法律的规定。
[9]
2.义务违反是否定然引起责任的发生?
不论某种法律责任的归责原则如何，其都不是一种绝对责任，法律容许一定抗辩事由的存在。
抗辩事由可分为责任不发生的抗辩事由与责任减轻的抗辩事由。
在有责任不发生的抗辩事由（比如不可抗力）的情况下，民事主体即使违反了义务也不必承担责任。
[10]而是否确实存在义务的违反、抗辩事由能否成立、责任能否构成等，均须经过法院或仲裁机构的裁判才能确定。
因此，违反义务并非定然引起责任的发生。
3.关于责任的强制性问题。
根据通说的观点，义务违反立即转化为责任，而责任又具有国家强制性。
虽然持通说见解的学者已充分注意到责任承担的多种方式，但强制承担却必为备选项之一。
由此产生的问题是：
纵使构成了义务的违反，权利人即刻就可借助国家公权力强制违反义务者承担相应的法律后果吗?
在确认义务的违反构成责任的裁判文书生效之前，违反义务所产生的“责任”可以被强制执行吗?
在生效裁判之前，违反义务者可能构成责任、具有被强制的可能性之状态与据生效裁判文书确定地构成责任、现实性的得被强制执行之状态，二者可以等同视之吗?
如果说前两个问题还有些边缘性的话，那第三个问题也就是强制性却是责任的核心特征。
下面我们以义务违反为例，从过程角度对责任的强制性问题予以分析。
二、关于国家强制问题——一个过程性的分析
民事纠纷的最终解决方式不一定是通过法院所进行的诉讼，仲裁亦不失为重要的纠纷解决方式之一。
但由于生效的法院判决书和仲裁裁决书都具有强制执行的效力，因此我们下面只侧重于分析通过法院解决纠纷的情况。
（一）义务违反时至起诉前
民事诉讼采“不告不理”原则，纵使确实存在义务人违反义务的情况，国家公权力也并不积极介入。
此时不管违反义务的主体是否主动、自愿地承担其后果，都不会直接招致国家公权力的强制。
（二）起诉时至法院判决生效前
这一阶段，法院介入了当事人之间争议的解决，其在程序进行过程中也行使了公权力。
法院的职权可分为审理权与裁判权两大类，审理权包括程序控制权、询问权、调查取证权、释明权、证据审查权和事实认定权;裁判权包括程序事项裁判权和实体争议裁判权。
概括来看，法院行使这些职权的目的都是为了保障获得妥当的裁判，法院在审判过程中扮演着中立的判断者角色。
“民事诉讼的目的就是对当事者之间存在的私法上权利义务通过具有既判力的决定进行确认和宣示。
”在案件的审理过程中，国家公权力虽已介入了纠纷的解决，但在裁判生效前尚不能介入强制实现权利人的权利。
在这个过程中，仍然存在相关主体自愿履行义务的问题，违反义务者仍可以自觉地承担违反义务的法律后果（当然，此为“履行义务”还是“承担责任”，有不同认识）而导致原告撤诉;双方当事人亦可因达成和解协议而息讼。
值得注意的是先予执行问题，《民事诉讼法》第97条、第98条对此做了规定。
执行本应在判决发生法律效力之后，先予执行是为了解决一方当事人由于生活或生产的迫切需要，必须在判决之前采取措施，以解燃眉之急。
法律对先予执行的条件做了严格限定;并且，如果这种执行与以后的判决不一致，要进行执行回转，申请执行人对被执行人因为先予执行而遭受的损失还要予以赔偿。
由此可见，先予执行是特定情况下所采取的一种特别措施，其是否能直接与通过国家强制力实现权利联系起来，要取决于以后法院的生效裁判。
（三）判决生效以后
《民事诉讼法》第212条第1款规定，“发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。
一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。
”也就是说，惟有在裁判生效以后，经法院确定违反义务并被判决须承担责任的一方当事人才变为“必为”某项行为、得被强制承担违反义务的法律后果（即责任），权利人借助国家强制力实现其权利也是从这时开始的，因为按照民诉法学界的界定，“民事执行权是国家机关强制义务人履行民事义务从而实现权利人民事权利的权力。
”[11]
值得注意的是，具有给付内容的判决书通常根据情况给责任人承担责任确定一个履行期，在生效判决所确定的履行期届至之前，除出现责任人转移财产、逃避责任等特定情形，权利人仍不能要求强制执行以实现其权利。
但此时责任人必须为某项行为已经法院确定，只要其不履行并且权利人又提出了申请，国家强制力的发动是可以明确预见的。
这种期限，应当理解为是给责任人自行履行判决、承担责任的宽限期，其对责任的构成没有影响。
意思自治原则贯穿于民事法律关系的始终，纵使在判决生效以后，亦有其适用的余地。
这主要表现在三个方面：
其一，被判决承担责任的主体仍有自愿承担其后果的可能性;其二，权利人可以与责任人达成执行和解协议，对责任的内容和承担时间作出约定;其三，权利人可以根据实际情况选择申请强制执行的时间，甚至放弃申请强制执行的权利。
综上所述，在裁判文书发生法律效力之前，违反义务者是否承担其后果凭其自愿，也就是说其处于“应为”状态，不履行不会直接招致公权力的强制;裁判发生法律效力之后，则承担违反义务之后果转化为“必为”状态，如果其不履行裁判文书确定的责任而权利人按照规定提出了执行申请，那么国家强制就会接踵而至。
前述学界通说将通过国家公权力强制责任人承担其后果作为责任的核心特征，此点值得肯定，但通过对从义务违反到国家强制力介入的过程性分析表明，国家强制力并不在义务一旦违反的情况下就立即出现。
因此，义务究竟在何时、何种情况下方转化为与国家强制力密切联结的责任，值得再加斟酌。
三、责任与义务界分的新标准
（一）原本义务-后发义务-责任的三个阶段划分
1.义务与责任划分的界线及责任的界定
我们赞同通说中关于责任具有强制性特征的认识，否则会出现基本概念和范畴的混乱。
而前面的分析表明，国家强制履行只在裁判文书（除法院就民事纠纷中的实体问题所做的判决外，还包括法院依督促程序发出的支付令、刑事附带民事诉讼中民事部分的判决以及仲裁机构所作的仲裁裁决等[12]）生效以后才发生。
因此我们主张，应以裁判文书生效时为界来划分义务和责任的转化时间，生效之前当事人所负担的均为义务，其处于“应为”状态，不履行并没有国家强制承担的问题;生效之后当事人所负担的是责任，其处于“必为”状态，不履行裁判文书所确定的责任时，方得受国家公权力的强制。
基于前述理由和考虑，我们认为民事责任的概念应当如此界定：
民事责任，是指民事主体确定地违反民事义务或者在法律有特别规定的情况下得被强制承担的法律后果。
与通说相比，我们的这种界定指出民事主体除了因为义务（包括法定义务及约定义务）违反之外，还可能因为违反了法律的特别规定而承担责任，这有利于顺畅解释当事人承担无过错责任的情况。
另外，这种界定强调了义务及法律特别规定违反的确定性，其中已排除了责任不成立的抗辩事由，这种“确定”必须由法院或者仲裁机构通过生效的裁判文书作出，只有这样才能将责任直接与国家强制联系起来，避免通说在强制性问题上论述的含混不清。
2.义务的再划分
裁判文书生效之前，当事人所负担的虽然都称作“义务”，但是以义务违反为界，之前与之后的情况有所不同，此即“原本义务”与“后发义务”的差异问题。
对此我们不妨借用“第一性义务”和“第二性义务”的提法来加以说明，[13]协议约定和法律规定的原本义务为第一性义务，违反该义务所产生的后果则为第二性义务即后发义务。
第一性义务是法律所积极肯定的负担，是生活的正态面;第二性义务的产生，则已反映了法律的否定性评价，因为其已构成义务违反的法律后果，其内容和程度均要重于第一性义务。
另应注意的是，第一性义务或原本义务可以是作为的义务（如相对权法律关系中的义务），也可以是不作为的义务（如绝对权法律关系中的义务），而第二性义务或后发义务原则上都属于作为义务（惟停止侵害的责任方式例外）。
第二性义务一直持续到确定违反义务者须承担责任的裁判文书发生效力时，而在此之前，具有违反义务表象的行为人尚不宜称为“责任人”，可以用“责任嫌疑人”来表述。
因为一方面，其是否违反义务尚未确定，而仅是一种假定;另一方面，即使在违反了义务的情况下，如果行为人有不应承担责任的抗辩事由，也不会发生责任。
3.需要解释的两个问题
其一，裁判文书发生效力以后，如果权利人错过了申请强制执行时效[14]，在此情况下如何描述责任人所处的状态?
这时，国家公权力选择了退出，责任人又进入“自愿而为”的状态;因为有“一事不再理”的限制，权利人此时所处的地位甚至比起诉前更差了。
对此，我们认为可以借鉴自然债务的提法，用“自然责任”来描述。
因为一方面，其已经法院或仲裁机构确定构成责任，不宜再使其复归于义务;另一方面，国家强制力又选择了退出，也不宜再称为具有强制性的责任。
但其毕竟是从责任转化而来的一种状态，因此称作“自然责任”比较允当。
其二，当事人在执行中还可能达成和解协议，也就是权利人与判决确定的责任人通过协议变更执行根据中所确定的给付内容、履行期限以及履行方式等，该协议是对义务的约定还是对责任承担的约定?
在当事人达成执行和解协议的情况下，国家强制力暂时退出，其履行交由当事人自愿;如果责任人不按约定履行，权利人只能申请恢复原执行根据的执行（参见《民事诉讼法》第207条第2款）。
我们认为，执行和解协议中当事人协议缩减责任的内容，是权利人自治的表现;延长履行期限则视为裁判文书所确定责任承担的停止条件;执行和解协议不再是对义务的约定，而是对责任的内容和承担方式的约定。
无论和解协议如何约定，此时责任人仍负有责任，只是国家强制暂时处于停止状态而已;纵使权利人放弃其权利，其所免除的仍应为责任人的责任而不再是义务。
（二）从义务到责任的三个阶段划分的意义
对义务与责任的关系采纳上述三个阶段划分的意义，有如下四点：
1.分析更为细致，表述更为准确。
之前的学界通说均认可责任的强制性，并认为义务一旦违反就应该称作责任，但在解释强制性的时候，只用了“如果承担责任的一方不自觉履行，另一方同样可以诉请人民法院强行追究违反义务者的责任”等类似的表述，法院审理的过程、司法裁判在义务与责任划分中的意义被有意或无意地忽略了。
而前述三个阶段的划分标准，可以对此做出较为清晰的解释，对原本义务、后发义务、责任三者转化过程的描述更为细致。
2.既体现了法律的否定性评价，又妥当处理了国家强制问题。
学界通说认为责任除了有对行为人的否定性评价外，还有国家强制性。
但是如上所析，说义务一旦违反就当然产生国家的强制是成问题的。
而本文所提出的从义务到责任的三个阶段的划分则避免了这样的问题：
一方面，后发义务的提法体现了法律对违反原本义务的否定性评价;另一方面，将义务与责任划分的界线确定为裁判文书生效时，将责任与国家强制力做了直接的关联，避免了通说的弊端。
3.在国家与市民社会二分的框架下，能更好地确定国家所应承担的角色。
民法是市民社会的法，国家与市民社会的二分是思考和分析民法问题的基本路径：
其一方面要求在民事问题的处理上要慎重对待国家权力（即国家要有所不为），以免损害民法的灵魂——意思自治原则;另一方面要求妥当界定国家的角色，确定在哪些领域及在何种情况下国家要有所作为以保障民法规范的权威性。
三个阶段的划分标准，对国家所应当扮演角色的分析更为细致。
在审判阶段，其应处于中立的判断者地位，应当公正地听取双方的意见、查明案情和做出裁判;在执行阶段，才谈得上强制承担责任的问题。
当然这两个阶段都要受制于当事人的自愿选择，这是意思自治原则的体现。
通说没有对国家的判断者和执行者的角色进行区分，对国家权力所应起的作用的分析有些欠妥。
4.“责任嫌疑人”的概念可以更好地容纳违反义务的一方有抗辩事由的情况。
虽然实体法不考虑证明的问题，其说义务违反，实际上指的是义务违反得到确证的情况。
但是义务违反就导致责任的提法没有充分考虑到违反义务的一方有抗辩事由的情况。
在生效裁判作出之前，将可能被裁判承担责任的人称为“责任嫌疑人”，显然比径称其为责任人更为确当，因为只有在排除了所有抗辩事由的情况下，违反义务的一方才可以称得上是责任人，这如同刑法中所说的犯罪嫌疑人和犯罪人。
而通说似乎没有为容纳这种情况提供充分的空间。
根据三个阶段的界分标准，在义务违反之后、裁判文书生效之前的阶段，当事人所负担的是后发义务，这样既可以体现法律的否定性评价又为抗辩事由纳入考量提供了充分的空间，比通说的观点更具包容性。
四、法律条文中责任一词的用语检讨
如上所述，三阶段划分标准比通说的解释力更强。
下面仅以此为基础对法律条文中的用语问题进行简要分析和检讨。
我们认为现行法律条文中对“责任”一词的使用，可以概括为如下三种情况：
其一，不当地将职责、义务、债务与责任混同的情况。
例如：
《民法通则》第133条及《侵权责任法草案》（二次审议稿）第31条规定的“监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任”、“监护人尽了监护责任的，可以减轻其侵权责任”中所称的“监护责任”，其准确表述应当替换为“监护职责”或“监护义务”、“照管义务”;近年讨论较多的“公司社会责任”（《公司法》第5条第1款）等，也与义务违反以及法律特别规定的责任无涉，其更应该称为“义务”，具体包括法定义务及道德义务;《担保法》中，未区分“保证债务”与“保证责任”的差异，概称为保证责任;《保险法》第2条中的“赔偿保险金责任”的发生根据为保险合同的约定，也应定性为义务;更有甚者，乃《票据法》第4条第5款中“本法所称票据责任，是指票据债务人向持票人支付票据金额的义务”之规定，其逻辑混乱地反将责任界定为义务。
其二，约定俗成的用语，与担保说有相当关联的情况。
这主要指的是《公司法》中有限责任公司和股份有限责任公司的称谓，这种对股东“责任”的描述与义务的违反无涉。
这只能理解为一种约定俗成的称谓，在不可能替换为其他表述的情况下，可以暂且保留。
但值得注意的是，这种表述仔细考究起来其实并不确切。
虽然从经济意义上来说，股东是以其出资额为限承担有限“责任”，但从法律意义上来看，股东出资之后，财产权利归公司享有，公司的债务和股东的个人财产原则上没有关系，而公司要以其全部财产对债务不履行或者侵权行为承担责任。
因此从法律上来说更确切地说法应该是公司承担责任，股东无责任（股东因为出资义务违反所导致的责任，则应另当别论）。
其三，使用虽没有问题，但应做细致、准确理解的情况。
这主要指的是因为违约行为或者侵权行为而产生的责任（参见《民法通则》第106条的典型表述）。
根据上文的论述，我们认为必须注意，在行为人违反了法定或约定义务的情况下所产生的直接后果，应是后发义务，而只有经过生效的裁判文书确定以后才能称为责任。
实体法的条文中并没有必要一一列明抗辩事由、裁判程序等内容，但是在理论上我们却必须明确，只有经生效司法裁判确定行为人违反了法定或约定义务且排除了抗辩事由之后，才转化为责任。
参考文献：
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11.谢邦宇，李静堂.民事责任[M].北京：
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注释:
[1]近年来主张应为侵权之债的学者有：
梁慧星（参见“中国民法典编纂的几个问题”，《山西大学学报》（哲学社会科学版），2003年第5期），柳经纬（参见“我国应设立债法总则的几个问题”，《中国法学》2007年第4期;“从‘强制取得’到对债的依归——关于民事责任性质的思考”，《法学论坛》2008年第2期），王明锁（参见“侵权行为之债及其立法路径辨析”，《中国法学》2007年第4期），薛军（参见“论未来中国民法典债编的结构设计”，《法商研究》2001年第2期）等;主张应为侵权责任的学者有魏振瀛（参见“论债与责任的融合与分离——兼论民法体系之革新”，《中国法学》1998年第1期）;还有学者主张既是责任又是债，如王利明（参见《侵权行为法研究》（上卷），中国人民大学出版社2004年版，第35页）和郭明瑞（参见“侵权立法若干问题思考”，《中国法学》2008年第4期，第19页）。
[2]“责任”既为日常生活用语，又是法律术语，在不同的语境下其有诸多不同的涵义。
就法律责任而言，又分为民事责任、行政责任与刑事责任，本文主要讨论民事责任问题，但本文对责任与义务关系界定的思路，对行政责任乃至刑事责任应该同样适用。
[3]较早的论述参见谢邦宇、李静堂：
《民事责任》，法律出版社1991年版，第8-10页。
现在流行的民法教科书和专著中有相同的见解，（参见魏振瀛主编：
《民法》（第三版），北京大学出版社2007年版，第45-47页;郭明瑞主编：
《民法》（第二版），高等教育出版社2007年版，第36页;彭万林主编：
《民法学》（第六版），中国政法大学出版社2007年版，第513页;王利明：
《民法总则研究》，中国人民大学出版社20
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