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最新商法总论学习笔记
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2013年商法总论学习笔记
一、简答题
1．简述商法的特征。
商法的特征是商法区别于其他法律部门的主要标志，是商法本质的外在表现形式。
多数学者认为，商法的特征主要有以下几种：
（1）商法调整行为的营利性；
（2）商法调整对象的特定性；（3）商法规范较强的技术性和易变性；（4）商法的公法性；（5）商法的国际性。
2．简述商法的基本原则
商事交易的目标在于充分利用现有资源以追求最大的经济效益，而资金与商品的流转频率与其所获得的效益成正比。
由此，商品流转规律客观上要求法律应充分保证商品交易的简便、迅捷。
这个原则表现在三个方面：
（1）交易简便：
各国商法在商行为方面一般采取要式行为方式、文义行为方式，并通过强行法和推定法对其内容预先予以确定。
（2）短期时效：
商法对于各类商事请求权普遍采取不同于民法上时效期间的短期时效。
短期时效制的目的在于促使当事人迅速行使权利，以保证交易的迅捷。
（3）定型化交易规则：
权利证券化和权利义务格式化是商法的又一个重要特点。
通过法律行为标准化、定型化，从而简化了权利转让和权利认定的程序。
3．简述商法与民法的关系
商法与民法的关系是商法独立性的关键所在。
一般说来，它们之间的关系表现在以下几方面：
（1）民法与商法是调整民商事行为的法律。
在法律部门的相互关系上，民法是普通法或基本法，商法是特别法；民法是抽象化的法律表现，而商法是具体化的法律表现。
（2）民法与商法都属于私法范畴，即都是以调整平等主体之间关系的法律规范为主构成的法律。
但是，民法是纯私法，调整的是平权关系；商法则以私法为主体，兼具公法性内容，调整的是平权与不平权兼有的法律关系。
因此，民法是私法规范体系；商法是以私法规范为主体，私法规范与公法规范相结合的法律规范体系。
（3）民法作为基本法或普通法，调整的范围广泛，适用于各类民事主体所实施的民事行为。
商法调整范围有限，仅适用于民事主体中从事商事经营活动的那部分，或仅仅适用于民事行为中与营利相关的那一部分行为。
4．简述商主体的法律特征。
商主体具有不同于一般民事主体的法律特征：
（1）从本质上说，商主体是一种法律拟制的主体，它所享有的权利能力和行为能力具有特殊性。
（2）商主体是从事以营利为目的的经营性活动的主体。
（3）商主体是商事法律关系中的当事人，即在商法上享有权利并承担义务的人。
上述特征，构成了商主体与一般民事主体及不具备独立资格的商事组织内部机构或商事行为辅助人之间的本质区别。
5．简述商合伙的法律特征。
商合伙作为商主体的一种形态，其法律特征主要表现在以下几个方面：
（1）商合伙必须由两个或两个以上的合伙人共同组建。
（2）商合伙设立的基础是合伙合同。
（3）商合伙的财产为合伙人共有。
（4）商合伙所从事的商事经营活动由合伙人共同为之，也可以共同委托一位或数位合伙人代理为之；各合伙人对事务之执行享有同等的权利和义务。
（5）合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任，即在合伙企业资产不足以清偿合伙债务时，债权人有权要求任何一个合伙人予以清偿。
6．简述经理权的特点。
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是经理人所享有的一种权利，从性质上说是一种特殊的代理权，其具有如下特点：
（1）经理人是被商人通过特殊方式授予经理权的人，是典型的直接代理人，他以被代理商的名义为法律行为。
（2）经理人在行使权利时，最重要的形式是其必须将自己的签名附加在商号上，并且在这个签名上附有标明经理权权限的标记，以使经理人的代理行为与个人行为相区别。
（3）经理人的主要权限在于为商主体管理事务，并为商号签名。
（4）只有完全商人才可以授予被代理人经理权；小商人不可以授予他人经理权，即不可以任用经理人。
（5）在商事登记部门履行登记并不是经理人被授予经理权这一法律行为生效的唯一前提条件，经理人必须由商人通过“明确意思表示”方式授予经理权。
（6）虽然立法上所规定的经理权的权限范围颇为广泛，但实际上经理人所享有的经理权受到权限范围的限制，这种限制的目的在于使商人可以始终保留企业核心部分的处分权。
（7）经理人所享有的经理权不具有单一性和排他性，一位商人可以同时聘用几位经理人，因此，经理权还可以被分为共同经理权和分经理权等。
7．简述商行为的特征。
商行为作为一种特殊的民事法律行为，具有自身的特征，表现在：
（1）商行为是以营利为目的的行为；
（2）商行为是经营性行为；
（3）商行为是商主体所从事的活动；
（4）商行为是体现商事交易特点的行为。
8．简述商行为的重要类型。
多数学者认为，商行为可以分为以下几种类型：
（1）绝对商行为与相对商行为；
（2）单方商行为与双方商行为；
（3）基本商行为与辅助商行为；
（4）固有商行为与推定商行为。
9．简述特殊商行为的概念及主要种类。
特殊商行为作为一个与一般商行为相对应的概念，指在商事交易中具有个性的，并受商法中的特别法或特别规则调整的商行为。
特殊商行为的主要类型包括：
（1）商事买卖；
（2）商事代理；（3）商事行纪；（4）商事居间；（5）商事信托；（6）商事信用；（7）商事期货交易；（8）融资租赁；（9）商事仓储；（10）商事货运。
10．简述商事登记的种类。
一般说来，商事登记包括以下几种：
（1）开业登记。
又称设立登记，是指商主体的创设人为设立商主体而向登记机关提出申请，并由登记机关办理登记的法律行为。
（2）变更登记。
商事登记机关对已成立之商主体，因其自身情况发生变化，变更已登记事项的法律行为。
（3）注销登记。
登记机关依法对被终止经营的商主体，收缴营业执照、公章，撤销其登记注册号，取消其商主体资格或经营权的法律行为。
11．简述商事登记的程序。
商事登记的程序是指商主体依法向登记机关申请登记、登记机关依法审查核准并办理登记注册的步骤和方法，主要分为下列几个阶段：
（1）申请。
申请是指由商主体创办人或商主体提出的创设、变更商主体或变更商主体已登记的有关事项的行为。
（2）受理。
受理是指登记机关对登记申请人提交的登记文件予以初步审查，确认文件已经齐备、符合申请条件后作出的接受商主体申请登记的法律行为。
（3）审查。
审查是指受理登记申请的机关，在接到申请者所提交的申请之后，于法定期限内，对申请者所提交的申请内容，依法进行审查的活动。
（4）核准发照。
核准是指登记机关对登记申请人提交的文件予以审查后，作出的登记和颁发证照之批准的行为。
（5）公告。
公告是指将登记的有关事项，通过报道或其他途径让公众周知。
12．简述商事登记的效力。
商事登记的效力在法的理论和司法实践中主要涉及两个方面的内容：
其一，未履行商事登记之事项在法律上对第三人具有何种效力；其二，已履行商事登记之事项在法律上对第三人具有何种效力。
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各国法律关于商事登记效力的规定可以归纳为如下几种情形：
（1）商事登记是商法人获得法律人格的必要条件；未经登记及宣告，商法人不能成立，其行为不能被视为商行为。
（2）商事登记不是商主体资格取得的必要条件，未经登记程序，行为人实施了商行为，同样可以享有商人的权利并履行商人的义务。
（3）商事登记是各类商主体成立的必要要件。
13．简述商号的法律特征。
（1）商号仅仅是一个名称，这个名称本身不是法律上权利义务的承担者，不等于承担权利义务的行为人。
因此，商号不等同于商主体。
（2）商号是商主体用于代表自己的名称，它依附于商主体，是商主体相互区别的重要外在标志。
（3）商号是商主体的商事名称，只有商主体在从事商行为时才可以使用这一名称。
14．简述商号与其他商事标记的区别。
（1）商号与商事经营者的姓名。
一般情况下，商号与商事经营者的姓名不一致。
但在特殊情况下，他们可以相互一致。
（2）商号与商店招牌。
商店招牌是指商主体挂在营业所门前作为标志的牌子，它是商主体住所地告示，起一个营业场所的广告作用。
多数情况下，商店招牌与商号相一致，但有时商主体使用其他文字、图案、符号作招牌。
（3）商号与行号。
行号是指商事营业所的名称，行号与商号的最大区别在于，行号指明的仅仅是企业；商号指明的则是企业的承担者，即商主体。
（4）商号与商号缩写。
西方国家商法中规定，商号缩写由商号缩略而成，如果商人使用的商号缩写与流行的商号缩略规则相一致，那么，这种商号缩写在法律上享有与商号同等的效力。
（5）商号与注册商标。
注册商标适用于商标法，而不适用关于商号的法律规定，两者在形式构成、实际作用、法律调整等方面都存在差异，两者性质迥然不同。
15．简述我国《企业名称登记管理规定》中关于商号选定的基本要求
（1）商号应依次由字号、行业或经营特点、组织形式三个部分组成。
（2）商号应当冠以商主体所在地的省（或自治区、直辖市）或市（州）或县（市辖区）行政区划名称。
（3）某些商主体的名称可以不冠以所在地行政区域的名称。
主要包括：
法律规定可以在名称中冠以“中国”、“中华”、“国际”字词的商主体；历史悠久、字号驰名的商主体；外商投资的商主体。
（4）商号中的字号应当由两个以上的字组成。
根据法律的规定，我国商号的构成一般采用四段式结构：
①主体所在地行政区域的名称；②主体的具体字号；③主体行业或经营特点；④主体的组织结构或责任形式。
16．简述商事账簿的特征
（1）商事账簿是由商主体制作的账簿。
它将商主体在商事经营活动中所形成的权利义务通过账簿语言直接转化为会计要素，并借助货币单位计量和表现。
非从事商事经营的主体不设置商事账簿。
（2）商事账簿与政府账簿的设置内容和目的不一样。
商事账簿通常包括资产负债表、损益表、财务状况变动表，其目的是营利性的，相对于政府账簿，商事账簿更为复杂。
（3）商事账簿的设置具有法定性。
商主体是否必须设置商事账簿以及如何设置商事账簿，主要取决于法律的明确规定。
17．简述商事账簿的分类
（1）会计凭证。
即记录商主体日常经营活动情况并作为依据的书面证明，是登记商事账簿的依据。
（2）会计账簿。
即按照一定的程序和方法，全面、系统、连续和分类记载和反映商主体经营业务活动的簿册。
（3）会计报告。
即商主体依法向政府提供或向社会披露的反映其财务状况和经营成果的书面文件。
18．简述商事账簿的法律效力
符合法律规定的条件而制作的商事账簿，具有法律效力，这种效力主要表现在三个方面：
（1）对于商事交易各方而言，尤其在商事交易计算中，商事账簿是其进行财物清点核算的重要依据。
（2）对于商事主管部门而言，商事账簿是进行稽核审计、计算税率、资产评估的重要依据。
（3）在法律诉讼中，商事账簿具有重要的证据效力。
二、名词解释
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1、商事账簿法律关系是指受商事账簿法律规范调整的，因商事账簿的设置、核算、监督、记账和保管等行为所形成的商事账簿当事人之间的权利义务关系。
2、商人：
就是以自己名义实施商行为并以此为常业的人。
商行为就是适用商事法律规范的营利行为。
3、公示原则，在涉及公众或多数当事人的场合，商法实行公示原则，要求将有关事实公诸于世。
4、公司是以营利为目的而依法设立的，具有民事权利能力和行为能力，以自有资产独立承担民事责任的企业法人。
5、商主体类型法定：
商主体类型法定指可以进行经营活动的商主体在组织形式上由法律予以明确设定，非经法律设定者不得享有商主体资格；当事人不得创设法定类型之外的商事组织形式。
6、商辅助人：
商辅助人又称商使用人，它是指在商事交易过程中，从属于商主体，受商主体委任或支配，辅助商主体开展商事经营活动的人。
7、商事组织就是人们为从事商品生产和交换而经成的经济实体。
商事交易就是商事组织以及其他人在市场领域从事的各种经营活动。
8、形式的商法，最典型的就是独立于民法典之外的商法典。
这各立法体例称为民商分立制。
9、《美国统一商法典》（UniformCommercialCode）是在统一州法全国委员会和美国法学会的共同努力下所取得的最成功和最重要的成果，也是最为著名的一部“标准法典”。
它分为11章（Article），以总则（GeneralProvisions）和各分则的形式，对现实中的商事规则和商事惯例进行了归纳和制度层面的架构。
它基本消除了各州商法对州际交易因规定不同而造成的障碍，实现了美国商法在州际交易范围内，关于销售、票据、担保、信贷各领域规定的统一，并为各类商事交易活动提供了优良的模式，被美国国内乃至国际商事社会广泛采用和吸收，实现了商法的国际性。
10、公司章程，记载公司重要事项和股东权利义务的重要法律文件。
11、商业名称权，商事主体因为商业登记而对其名称享有的占有权和排他使用权。
12、商法：
以商事关系为调整对象的法律规范的总称。
所谓商事关系大体上说就是一定社会中通过市场经营活动而形成的社会关系。
包括两部分：
商事组织关系和商事交易关系。
13、商行为：
商行为指商事主体所从事的以营利为目的的经营行为。
14、外观法则，对于商事法律行为的效力，各国商法大都采用客观主义的认定方法，即有关行为的内容及含义的解释，以表示行为的客观表象为准，即使这种解释不利于表意人。
15、有限责任公司，股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任的公司。
16、商主体：
商主体又称商事法律关系的主体，是指依照法律规定参与商事法律关系，能够以自己的名义从事商行为，享受权利和承担义务的人，包括个人和组织。
五、论述题
1．试论传统大陆法系国家商法对中国商法的历史影响。
近代西方国家法律向中国传播可以说是从商法的传播开始的。
从历史的角度看，传统大陆商法国家，尤其是德国商法对中国商法产生了重大影响，主要表现在以下几个方面：
（1）立法体例上的影响。
中国古代奉行诸法合体，在立法体例上没有法律部门的划分，更不存在商法部门。
19世纪末20世纪初，受以德国商法为代表的大陆法国家商法的影响，中国制定了自成体系的商法典。
这种商法的法典化和商事法律的专门化，从根本上改变了中国传统的立法格局，使中国商法在立法体例上更接近于德国等大陆国家的商法。
（2）立法技术上的影响。
中国古代社会由于商法的不发达，现代商法中的许多概念在中国古代几乎是空白。
伴随着现代西方商法向中国的传播，大陆法系国家商法中许多概念逐渐被引进到中国，对中国商法的立法技术产生重大影响。
（3）立法理念上的影响。
中国传统法由于奉行诸法合体，商业法不成体系。
但现代大陆法国家的商法，尤其是德国商法注重法的内在逻辑性、体系的完整性、规范结构的严密性、概念的抽象概括性。
这些特点在很大程度上影响了中国商事立法的内在风格。
20世纪初中国商法典的制定以及20世纪以来大量商事单行法规的制定都体现了这些特点。
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（4）商法制度、规则上的影响。
中国古代社会由于商法的不发达，现代商法中的许多商事制度和规则在中国古代均不存在。
伴随着现代西方商法向中国的传播，大陆法国家商法中许多重要的商事制度和规则被引进中国，以全新的姿态为中国商法所继受。
2．试述商主体的分类。
在当代各国商法中，商主体表现为多种形式，不同国家的商事立法和不同的商法理论，常常依照不同的标准对商主体予以分类。
一般说来，主要有以下多种分类：
（1）依照商主体的组织结构形态或特征，即是自然人还是组织体以及组织形态等形式状况，商主体可分为商个人、商法人、商合伙。
（2）依照法律授权或法律设定的要件、程序和方式，商主体可分为法定商人、注册商人、任意商人；或称必然商人、应登记商人、自由登记商人。
（3）依照经营者的法律状态和事实状态，商主体可分为形式商人或固定商人、拟制商人、表见商人。
（4）依照经营者的经营规模，商主体又可分为大商人或完全商人和小商人。
（5）依照经营种类，商主体可以分为制造商、加工承揽商、销售商、供应商、租赁商、运输仓储商、餐旅服务商、金融证券商、保险商、代理商、行纪商、居间商、信托商等等。
依照商主体资产的权利状态，还有学者将商主体分为个体经营者、企业、商业使用人等等。
3．试论述商行为是体现商事交易特点的行为。
商行为是相对于民事行为而言的一个概念，同时也是与商主体密切联系的概念。
它是导致商法从一般民事法律中独立出来，形成商法独立性的根本原因。
多数学者认为，商行为是指商法主体所从事的以营利为目的的经营行为。
这个概念接近于以商法主体为中心的大陆法系国家商法中所使用的商行为概念。
商行为的特征之一是商行为是体现商事交易特点的行为。
商行为作为以商事交易为内容的行为，必然具有商事交易的一些重要特点，主要表现在三个方面：
（1）商行为是和风险以及风险防范紧密联系的行为。
商事活动是一种风险与利益并存的活动，获利越高，风险越大。
商行为作为一种受法律调整的行为，从行为的自发性而言，具有高风险的特征；从法律对商行为的规范性而言，行为的有序性和受法律调整性，又充分体现了其对风险的自觉防范。
（2）商行为是保密性和公开性并存的行为。
商行为作为一种具有经营性和竞争性特点的行为，它与经营手段、方法、经验等密切相关，这些要素是导致竞争失败的重要因素，构成了商主体所特有的商业秘密，因此，商行为是一种具有一定保密性的行为。
另一方面，商事交易行为是一种以交易相对人之存在为前提的行为，交易过程和交易结果都直接影响交易相对人，甚至社会公众的利益。
为了保证交易安全，交易相对人或社会公众对交易对方的情况、交易的内容有所了解则成为促成交易的先决条件，因此商行为又是一种具有公开性的行为。
商行为的公开性，常常通过强制性法律规范予以实现。
（3）商行为是注重商事效率的行为。
商事交易的特点之一是商事效率和商事效益紧密相连，只有高效率才能实现高效益。
商行为的高效率主要体现在交易形态定型化。
4．试论述我国商法上商行为的特征。
我国商法体系下，不必重复传统商法体系下商行为所固有的特征，而只须就其区别于传统商法体系之特征，或者更确切地说就区别于传统商法体系下商行为特征一般涵义之特殊涵义加以阐述。
（1）以营利为目的以营利为目的对于区分商行为与非商行为具有非常重要的意义。
需要注意的是，不应将营利目的理解为商行为的实施主体的终极目的，而应将其理解为某一具体行为的具体目的。
但长期以来，无论是国内还是国外，均将营利目的理解为商行为的实施主体的终极目的。
因此，公益机构、宗教机构、政治组织等非商主体所从事经济活动均被排除于商行为范畴之外。
由于这些主体不以营利为目的，因而其所从事的经济活动也被认为不具有营利目的。
事实上，不管在哪个国家，即使是公益法人与非营利组织也不排除“以营利为手段”。
也就是说，不管法律主体是否为商主体均可实施以营利为直接目的的行为，只不过非商主体仅以营利为直接目的，从而使营利成为实现其公益目的的手段而非终极目的，而商主体则既以其为直接目的又以其为终极目的。
（2）商行为主要表现为营业行为但又不限于营业行为商主体实施的商行为都具有明显的营业性特征。
由于设立商主体就是要通过持续的产生经营行为获取盈利并将其最终分配于投资者，因而商主体所实施的一切商行为都具有反复性、不间断性与计划性，也就是说具备营业性要素。
非商主体实施的商行为也一般具有营业性特征。
以证券、期货投资行为而论，除机构投资者（一般属于商主体，也有更多精品文档．
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不属于商主体者，如社会保险基金）外，个人投资者并不属于商主体，但其投资行为无疑具有反复性、不间断性与计划性，因而可归入营业性行为范畴。
不过，并非所有的非商主体实施的商行为均属于营业性行为。
譬如，尚未成立的企业以及最终设立失败的企业设立中行为即不具有营业性行为特征，而这种投资企业无疑应纳入商行为范畴。
（3）商行为主要是商主体实施的行为，但一般民事主体也可成为商行为的实施主体多数制定有商法典的大陆法系国家均规定，商主体所实施的行为即可推定为商行为。
但这种推定也不能绝对化，并不能将商主体与商行为之间的关系理解为严格的一一对应的关系。
正如非商主体也可以成为商行为的实施主体一样，商主体也可以实施不属于商行为的行为，也就是说，商主体明显不以营利为目的而实施的行为则不应纳入商行为范畴。
不过，对于不宜从事商行为的非商主体，应当在商法上予以明确规定。
5．试论商事登记的法律性质。
商事登记的法律性质主要有以下几个方面：
（1）商事登记是导致商主体设立、变更或终止的法律行为，其目的在于获得商主体的资格和能力发生变化的结果。
（2）商事登记是一种要式法律行为，它必须按照法定要求将法定事项在法定主管机构办理。
（3）商事登记从本质上说，是国家利用公权干预商事活动的行为，是一种公法上的行为，它是作为私法的商法的公法性最为集中的体现。
（4）由于商事登记的结果在于导致商主体资格的变化，登记行为本身是创设和确立商事法律关系的基本要素，因此它又是商法体系中不可缺少的部分。
6．试论商事登记对于保障商事交易安全具有的重要意义。
商事登记对于保障商事交易安全具有重要意义：
（1）使商主体得以成立和存续，获得合法资格，使交易相对人的交易和国家对商事活动的管理有明确的对象。
（2）它有利于商主体公示自己的经营身份、经营状况、经营能力，确立经营信誉。
（3）它有利于交易相对人或社会公众通过合法途径在登记机关查阅到商主体的实际状况，进而保护交易相对人和社会公众的利益。
（4）有利于国家及时了解商主体的设立和经营状态，从而更好地根据国家产业政策和战略，实现对商主体的经济引导和法律调整。
7．论大陆法系国家商事登记对第三人的效力。
大陆法系国家商事登记对第三人的效力奉行如下几个重要原则：
（1）必须登记的事项在未履行登记或已履行登记但尚未公告的情况下，对第三人的保护。
对这一问题，多数国家法律规定，只要必须登记的事项还未履行登记或还未予以公告，任何该必须登记事项的参与人都不可以用该事项来对抗第三人，除非第三人已经了解了该事项的真实情况。
这一原则将直接导致两个结果：
第一，未经登记事项在法律上所导致的直接后果不能有利于负有登记义务的未登记事项参与人；第二，未登记事项在法律适用上必须有利于第三人。
（2）应登记事项在正确登记和公告后，对行为人和第三人的保护。
关于这一问题，一些国家法律规定：
如果登记事项已经登记并公布，该事项则对第三人生效。
但是，如果在登记事项公布后一定时间以内，第三人既不知道，也无责任知道该登记事项，那么，该登记事项对其法律行为不生效力。
（3）已登记事项在公布发生差错的情况下对第三人的保护。
关于这个问题，一些国家法律规定，如果登记事项公布有误，第三人可以针对负有登记义务的登记人，根据已公布之事实为法律行为。
除非第三人已经知道公布事实有误。
这一规则的目的在于保护善意第三人，它加大了登记义务人的责任。
8．试论商号权的法律性质及其主要特征。
商号权是指商主体依法享有的对商号的专有使用权，它主要包括专有权和使用权两个方面。
从法律理论上考察，商号权是一种名称权，属于法律上的绝对权，而非相对权。
但是，商号权是与其所附属的主体密切联系的人身权，还是能表现出财产价值的财产权，在理论上一直存在较大争议。
多数学者认为，商号权是兼人身权与财产权于一体的混合权利。
商号权具有以下几个主要特征：
（1）商号权具有区域性限制。
商号登记的效力受一定区域范围内使用之限制。
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号可以在全国范围内享有专有使用权外，其他商主体的商号只能在其登记的某一地区享有专有使用权。
（2）商号权具有公开性。
商号必须通过登记予以公开，商
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