一建法规考点总结.docx

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一建法规考点总结

Ø考点法律体系的基本框架★

我国法律体系可以划分为7个法律部门：

【宪法部门】（国家大事）全国人民代表大会组织法、选举法、国籍法、民族区域自治法等；

【民商法部门】（民~民商~商）合同法、物权法、侵权责任法等；公司法、招投标法等。

【经济法部门】（为公共利益需要，国家对经济活动进行干预）土地管理法、节约能源法、反垄断法等；

【行政法部门】（官~官官~民）行政处罚法、行政许可法、环境影响评价法、建筑法等；

【社会法部门】（为保护弱势，国家对社会活动进行干预）职业病防治法、劳动合同法、安全生产法等；

【刑法部门】

【程序法部门】民事诉讼法、行政诉讼法、刑事诉讼法（三大诉讼程序法）、仲裁法（非诉讼程序法）。

考点法的形式★★★

我国法的形式为制定法。

习惯、宗教、判例不是法的形式

我国立法权包括：

立法机关立法、行政机关立法、地方立法和部门立法。

【立法权限】下列事项只能制定法律：

（1）国家主权的事项；

（2）各级人民代表大会、人民政府、人民法院、人民检察院的产生、组织和职权；（3）民族自治区域制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；（4）犯罪和刑罚；（5）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；（6）税种、税率、税收征管；（7）对非国有财产的征收；（8）民事基本制度；（9）基本经济制度以及财政、海关、金融、外贸基本制度；（10）诉讼和仲裁制度；（11）其他。

【地方立法权限】省级人大及常委会，可以制定本省地方性法规。

设区的市的人大及常委会，根据本市的具体情况和实际需要，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面事项制定地方性法规。

【部门立法权限】部门规章规定的事项应当属于执行法律、国务院行政法规、命令、决定的事项。

部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或增加其义务的规范，不得增加本

部门的权力或者减少本部门的法定职责。

简记为：

不得减少民的权利增加民的义务，不得增加官的权力减少官的职责。

考点法的效力层级★★

法的效力层级本质上是法的冲突适用问题。

两个规范性文件规定不一致，且存在上下位关系，称为“法的纵向冲突”：

直接适用上位规定，下位规定无效；

两个规范性文件规定不一致，且不存在上下位关系，称为“法的横向冲突”：

适用何者，需经过有权机关裁决。

【法的纵向冲突】

【法的横向冲突】

考点建设法律、行政法规和相关法律的关系★

行政法规、地方法规、民族自治条例和单行条例、规章应当在公布后30日内报有关机关备案。

（1）行政法规报全国人大常委会备案；

（2）省级地方法规报全国人大常会+国务院备案；

（3）地市、自治州地方法规，经省人大常委会批准，由省人大常委会报全国人大常委会+国务院备案；

（4）部门规章报国务院备案；

（5）省政府规章报省人大常委会+国务院备案

（6）地市、自治州政府规章，报省人大常委会+省政府案。

考点法人应具备的条件★★

法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织（单位）。

一个单位要具备法人资格，应当满足4个条件：

1.依法成立。

2.有必要的财产或者经费。

3.有自己的名称、组织机构和场所。

4.能够独立承担民事责任。

法人的法定代表人是自然人。

法人以其主要办事机构所在地为住所。

法人可以分为企业法人和非企业法人。

非企业法人包括行政机关法人、事业法人和社团法人。

（1）企业法人自工商行政机关核准登记之日，具有法人资格。

（2）有独立经费的机关从成立之日起，具有法人资格。

（3）事业单位和社团，依法不需要登记的，成立之日起具有法人资格；依法需要登记的，自核准登记之日具有法人资格。

Ø考点法人在建设工程中的作用和地位★

法人分立、合并的，应当向登记机关办理登记并进行公告。

企业法人分立、合并，其权利和义务由变更后的法人继续享有和承担。

在建设工程活动中，施工、勘察、设计、监理单位必须具备相应资质，而取得资质条件的前提必须是独立法人。

建设单位不需要资质，因此以法人，也可以是没有法人资格的其他组织。

Ø考点企业法人与项目经理部的法律关系★★★

每个项目上必须有一个经施工企业法人授权的项目经理。

项目经理是对施工项目全面负责的项目管理者，是施工企业内部的岗位职务。

大中型施工项目，应当在施工现场设立项目经理部；小型项目，施工企业自主决定是否设置。

项目经理部是一次性的生产组织。

施工企业应当明确项目经理部职责、任务和组织形式。

由于项目经理部不具有独立的法人资格，无法独立承担民事责任，因此，其行为的法律后果由企业法人承担。

推行项目经理责任制，绝不意味着以包代管。

过度下放管理权限，会给施工企业带来经营风险。

考点代理的法律特征和主要种类★★

代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。

被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。

代理具有如下法律特征：

（一）代理人实施代理时有独立进行意思表示的权利，但必须在代理权限内与第三人实施代理行为。

（二）代理人应该以被代理人的名义而不是自己名义实施代理行为。

（三）代理行为必须是法律行为，即被代理人意图与第三人发生权利义务关系，产生法律后果的行为。

（四）代理行为的法律后果归于被代理人。

代理分为：

委托代理、法定代理和指定代理。

委托代理基于授权委托而产生；法定/指定代理是为未成年人、精神病人而设置。

因此，建设工程活动中一切代理均属于委托代理。

Ø考点建设工程代理行为的设立和终止★★★

建设工程中，招标、采购、诉讼均可以委托代理（但工程承包活动的代理实际上是挂靠行为，为法律所禁止）。

其中，招标代理人应当具备法定资质。

诉讼代理人可以是律师代理，也可以是公民代理。

委托代理可以书面委托，也可以口头委托。

如果法律规定要书面的，应当书面。

书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名“或者”盖章。

委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。

【委托代理终止】

（1）代理期间届满或者代理事务完成；

（2）被代理人取消委托或者代理人辞去委托；

（3）代理人死亡；

（4）代理人丧失民事行为能力；

（5）作为被代理人或者代理人的法人终止。

注意经常考：

代理人死亡或发疯是委托代理终止的情形，但被代理人死亡或发疯，并不必然导致委托代理终止。

例如：

富翁委托律师执行遗嘱。

【法定代理或者指定代理终止】

（1）被代理人取得或者恢复民事行为能力；

（2）被代理人或者代理人死亡；

（3）代理人丧失民事行为能力；

（4）指定代理的人民法院或者指定单位取消指定；（5）由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。

Ø考点代理人和被代理人的权利、义务以及法律责任★★★

【转委托代理】记忆要点：

被代理人有选择权。

【无权代理】记忆要点：

被代理人有选择权。

【表见代理】记忆要点：

1.无权；2.有效。

【转代理】转代理只能发生在委托代理情况。

被代理人不同意转托的，代理人对自己所托的人的行为负民事责任。

除非：

情况紧急，为保护被代理人利益而不得已转托，被代理人负民事责任。

【无权代理】三种方式：

行为人没有代理权，行为人超越代理权，或行为人在代理权终止后继续实施代理行为。

被代理人追认的，被代理人承担责任。

被代理人拒绝的，行为人自行承担责任。

本人明知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。

【表见代理】行为人虽然是无权代理，以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

Ø考点代理人和被代理人的权利、义务以及法律责任★★★

1.委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。

2.代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。

代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。

3.第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。

4.代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的。

由被代理人和代理人负连带责任。

Ø考点物权的法律特征和主要种类★★

物权分三类：

所有权、用益物权、担保物权。

【所有权】权利人对自己所有的物的占有、使用、收益、处分之权利。

【用益物权】权利人对他人所有的物的占有、使用、收益权。

包括：

建设用地使用权、宅基地使用权、土地承包经营权、地役权（总共4个，特征：

都有个“地”字）。

【担保物权】权利人对他人所有的、用于担保其债务履行的物，在他人债务到期未履行时，依法享有的优先受偿权。

包括：

抵押权、质权、留置权（总共3个）。

A.

Ø考点土地所有权和建设用地使用权★★★

我国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。

全民所有（即国家所有）土地的所有权由国务院代表国家行使。

城市市区的土地属于国家所有。

城市郊区和农村的土地，除法律规定属于国家所有的外，属于农民集体所有。

宅基地、自留地和自留山，属于农民集体所有。

建设用地使用权是用益物权，使用权人依法对国有土地行使占有、使用、收益之权利。

注意：

建设用地使用权只能设立于国有土地，不包括集体土地。

建设用地使用权可以在地表、地上或地下分别设立。

设立建设用地使用权，可以采取出让（卖）或划拨（送）两种方式。

工商业、旅游娱乐、商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价方式出让（卖）。

设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请地权登记。

建设用地使用权自登记时设立。

建设用地使用权人不得改变土地用途，需要改变的，应当依法经行政机关批准。

使用权人可以将取得的建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或抵押：

（1）使用期限由当事人约定，但不得超过建设用地使用权的剩余期限；

（2）应当申请登记；（3）附着于该土地上的建筑物、构筑物和其他附属设施一并处分（房地一体、房地不分离）。

住宅建设用地使用权期限届满的，自动续期。

其他建设用地使用权到期消灭，出让人（土地局）及时办理注销登记。

Ø考点地役权★★★

地役权是当事人合同约定设立的用益物权。

地役权自地役权合同生效时设立。

（可以登记，可以不作登记。

但未经登记，不得对抗善意第三人）。

需役地以及需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，受让人同时享有地役权。

供役地以及供役地上的土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，地役权对受让人具有约束力。

简记为：

地役权是从权利，主权利转让，从权利一并转移。

Ø考点物权的设立、变更、转让、消灭和保护★★★

【不动产物权】不动产物权的设立、变更、转让和消灭，自记载于不动产登记簿时发生效力。

不动产登记，由不动产所在地登记机构办理。

依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不做登记。

注意：

当事人之间订立的不动产物权合同，自合同成立时生效。

未办理物权登记，并不影响合同效力。

【动产物权】动产物权的设立和转让，自交付时发生效力。

机动车、船舶、航空器等物权的设立和转让，未经登记，不得对抗善意第三人。

【物权保护】物权受到侵害的，权利人可以通过和解、调解、仲裁或诉讼途径解决。

侵害物权，除承担民事责任外，还应依法承担行政责任，构成犯罪的，追究刑事责任。

Ø考点债的基本法律关系★

债是按照合同约定或法律规定，在特定当事人之间产生的权利义务关系。

债权≈权利，债务≈义务。

债权债务总是相对而言，称为债的相对性。

债的相对性包括：

主体相对性、内容相对性、责任的相对性。

Ø考点建设工程债的发生依据★★★

债的发生根据：

【合同】=交易行为

【侵权】行为人不法侵害他人合法权益。

【不当得利≈捡便宜】没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失。

【无因管理≈做好事】没有法定或约定的义务，为避免他人利益遭受损失，自觉为他人管理事务的行为。

其中，合同债属于约定之债，而侵权、不当得利、无因管理均属于法定之债。

1、施工合同债

二、买卖合同债

三、侵权之债

Ø考点知识产权的法律特征★

知识产权分为专利权、著作权、商标权。

知识产权具有人身权和财产权双重属性、专有性、地域性、期限性。

Ø考点建设工程知识产权的常见种类★★

【专利权客体】发明、实用新型、外观设计。

【专利权条件】发明和实用新型申请：

新颖性、创造性、实用性。

外观设计申请：

新颖性、富有美感、适于工业应用。

【新颖性】申请专利的发明或者实用新型满足新颖性的标准，必须不同于现有技术，同时还不得出现抵触申请。

在申请日以前六个月内，下列情形，不丧失新颖性：

（1）在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；

（2）在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；

（3）他人未经申请人同意而泄露其内容的。

【专利申请日】国家专利局收到专利申请文件之日为申请日。

如果申请文件是邮寄的，以寄出的邮戳日为申请日。

【专利申请日】国家专利局收到专利申请文件之日为申请日。

如果申请文件是邮寄的，以寄出的邮戳日为申请日。

【商标权客体】注册商标。

【商标财产权】商标专用权属于财产权，是商标所有权人对注册商标享有的具体权利。

商标专用权包括使用权和禁止权。

【商标人身权】商标设计者的人身权利（修改权、保护作品完整权等）受《著作权法》保护。

【著作权】

Ø考点建设工程知识产权的法律保护★

【专利权保护】专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施。

申请人提出申请时，应当提供担保；不提供担保的，驳回申请。

人民法院应当自接受申请之时起48小时内作出裁定；有特殊情况需要延长的，可以延

长48小时。

裁定责令停止有关行为的，应当立即执行。

当事人对裁定不服的，可以申请复议一次；复议期间不停止裁定的执行。

申请人自人民法院采取责令停止有关行为的措施之日起十五日内不起诉的，人民法院应当解除该措施。

申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因停止有关行为所遭受的损失。

【商标权侵权行为】

1.未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者相近似的商标的；

2.销售侵犯注册商标专用权的商品的；

3.伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

4.未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

5.故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的，属侵犯注册商标专用权。

【商标权侵权查处】县级以上工商行政管理部门对涉嫌侵犯他人注册商标专用权的行为进行查处时，可以行使下列职权：

1.询问有关当事人，调查有关情况；

2.查阅、复制当事人与侵权活动有关的合同、发票、账簿以及其他有关资料；

3.对当事人涉嫌从事侵权活动的场所实施现场检查；

4.检查与侵权活动有关的物品；对有证据证明是侵权物品的，可以查封或者扣押。

甲公司为其生产的水泥申请注册了“冬恋”商标，但没有在商标标识上加注“®”标记。

【著作权保护】对于著作权的保护，主要是民事保护。

如果侵权行为同时损害社会公共利益，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备。

Ø考点建设工程知识产权侵权的法律责任★

【知识产权侵权赔偿】（记住先后顺序，打乱要会排）

第一步：

首先应按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;

第二步：

实际损失难以计算的，按照侵权人的非法获利确定；

第三步：

权利人损失或者侵权人所获得利益难以确定的，按该知识产权许可使用费的倍数确定；

第四步：

以上方法均不能确定的，法院酌情判决。

无论按哪一步，赔偿数额都应当加上权利人为制止侵权的合理开支。

Ø考点担保与担保合同的规定★

担保方式包括：

保证、抵押、质押、留置、定金。

第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。

反担保适用《担保法》规定。

担保具有从属性、不可分性。

主合同无效，担保合同也无效。

担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据过错各自承担相应的责任。

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考点保证★★★

【保证合同当事人】由保证人与债权人签订。

【保证人资格】

国家机关、学校医院幼儿园、企业职能部门不能担任保证人。

企业分支机构经法人书面授权，方可为保证人。

【保证合同条款】

（1）被保证的主债权种类、数额；

（2）债务人履行债务期限；（3）保证方式；（4）保证范围；（5）保证期间等

【保证合同当事人】由保证人与债权人签订。

【保证人资格】

国家机关、学校医院幼儿园、企业职能部门不能担任保证人。

企业分支机构经法人书面

授权，方可为保证人。

★★★【保证合同条款】

（1）被保证的主债权种类、数额；

（2）债务人履行债务期限；

（3）保证方式；

（4）保证范围；

（5）保证期间等

考点保证★★★

有约定的

无约定或约定不明的

保证方式

按照连带责任保证

保证期间

按约定

按照主合同履行期限届满起6个月

保证范围

按照全部债务（主债权+利息+违约金、损害赔偿金+实现债

权的费用）

【主合同转让/变更对保证责任的影响】保证人是为债务人的债务做担保。

因此：

（1）被担保的债务加重的，保证人对加重的部分不承担责任。

（2）被担保的债务人发生变化，必须取得保证人书面同意，否则保证人不再承担责任。

（3）但债权转让导致债权人更换的，无须保证人同意，继续在原保证范围内对新债权

人承担责任。

建设工程施工中常见的保证种类

【投标保证金】投标保证金可以是现金、银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票。

施工项目投标保证金的金额和方式，由招标文件规定，但不得超过项目估算价的2%且不得

超过80万元。

以现金或现金支票形式提交的投标保证金，应当自投标人基本账户转出。

【履约保证金】履约保证金的金额和方式，由招标文件规定，但不得超过中标合同金额的10%。

【工程款支付担保】招标人要求中标人提交履约担保的，应当同时向中标人提交工程款支付担保。

【预付款担保】由承包人向发包人提供。

ØØ

考点抵押权★★★

【抵押的法律概念】债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。

债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

其中，债务人或者第三人称为抵押人，债权人称为抵押权人。

【可以抵押的财产=可以买卖】

（1）建筑物和其他地附着物；

（2）建设用地使用权；

（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；

（4）生产设备、原材料、半成品、产品；

（5）正在建造的建筑物、船舶、航空器；

（6）交通运输工具；

（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

【不得抵押的财产=不得买卖】

（一）土地所有权；

（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权；

（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；

（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；

（五）依法被查封、扣押、监管的财产；

（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产

【抵押权的设立】不动产抵押权，自登记时设立；动产抵押权，自抵押合同生效时设立。

【抵押的效力】抵押担保的范围包括：

主债权及利息、违约金损害赔偿金、实现抵押权的费用。

当事人可以在抵押合同中约定抵押担保的范围（没有约定的，按全部）。

抵押人有义务妥善保管抵押物并保证其价值。

抵押期间，抵押人转让已登记的抵押物，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已抵押的情况，否则该转让无效。

抵押人转让抵押物的价款，应当提前清偿或者提存。

抵押权与被担保的债权同时存在，不得与债权分离而单独转让。

同一财产向两个以上债权人抵押时，拍卖、变卖抵押物所得的价款的清偿顺序问题分为两种不同的情况：

（1）抵押权以登记生效的（不动产），按照抵押物登记的先后顺序清偿，顺序相同的，

则各债权人按照各自债权比例分配抵押物价值。

【在建工程】

3月1日

抵押给甲

借100

万元未登记

3月5日

抵押给乙

借200

万元3月9日登记

3月6日

抵押给丙

借500

万元3月7日登记

先清偿丙，再清偿乙，甲无优先受偿权（不动产抵押权不登记不生效）

（2）抵押权自抵押合同签订之日起生效的（动产），按照合同生效顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。

抵押物已登记的先于未登记的受偿。

【在建船舶】

3月1日

抵押给甲

借100

万元

3月5日

抵押给乙

借200

万元

3月6日

抵押给丙

借500

万元3月7日登记

先清偿丙，再清偿甲，再清偿乙（因为书上这里的内容与《物权法》规定冲突，应该不考）

Ø考点质权、留置和定金★★★

【质押】分为动产质押和权利质押。

权利质押包括

（1）汇票、支票、本票、债券、存单、仓单、提单等；

（2）可转让股份、

股票；（3）可转让知识产权；（4）应收账款、理财产品等。

这里永远是考：

不动产只能抵押，不能质押也不能留置。

【留置】因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。

留置物只能是动产，不动产不适用留置。

当事人可以在合同中约定不得留置的物。

留置权人应当妥善保管留置物，因保管不善致使留置物毁损、灭失的，应当赔偿。

【定金】债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。

给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金。

收受定金的一方不履行的，应当双倍返还定金。

定金合同应当书面约定，自定金交付时生效。

定金数额不得超过主合同额的20%，否则超过的部分无效。

Ø考点保险与保险索赔的规定★

保险分为：

财产保险（建筑工程一切险、安装工程一切险、第三者责任险）和人身保险（意外伤害险）。

【财产保险】在合同有效期内，保险标的危险程度显著增加的，被保险人应当及时通知保险人，保险人可以按照合同约定增加保费或解除合同。

【人身保险】保险人对人身保险的保费，不可以诉讼方式要求投保人支付。

Ø

Ø考点建筑工程一切险（及第三者责任险）★★

【投保人】由发包人投保；发包人委托承包人投保的，保费由发包人承担。

【被保险人】具有可保利益的工程参与各方均可以作为被保险人，包括：

工程业主；承包商分包商；技术顾问等。

【保险责任】

（1）自然灾害：

地震、海啸、雷电、台风、暴雨、水灾等人力不可抗拒的破坏力强大的自然现象；

（2）意外事故：

不可预料的且被保险人无法有效控制的突发事件，如火灾、爆炸。

【除外责任】

（1）保风险，必然发生的损失（如材料损耗、机械磨损、维修检修费用）不保。

（2）自燃、氧化、气温变化、正常水位变化等渐变原因，不属于