二建法规324.docx
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二建法规324
2Z201000建设工程基本法律知识（15分左右）
2Z201010建设工程法律体系
2Z201011法律体系的基本框架
宪法及宪法相关法：
宪法、组织法、国籍法、选举法、民族区域自治法
民商法：
民法通则、合同法、公司法、侵权责任法、物权法、招投标法
行政法：
行政处罚法、行政复议法、行政许可法、环境影响评价法、城市房产管理法、城乡规划法、建筑法
经济法：
土地管理法、标准化法、税收征收管理法、预算法、审计法、反垄断法、节约能源法、政府采购法
社会法：
残疾人保障法、劳动法、劳动合同法、安全生产法、职业病防治法、矿山安全法
刑法
诉讼法：
民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法；非诉讼的程序法：
仲裁法
2Z201012法的形式和效力层级
一、法的形式（在我国，习惯法、宗教法、判例不是法的形式）
7类制定法形式：
二、法的效力层级：
1.宪法至上；2.上位法优于下位法；3.特别法优于一般法（招投标法优于合同法）；4.新法优于旧法（物权法优于担保法）
对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致：
1.法律之间：
由全国人大常务委员会裁决
2.行政法规之间：
由国务院裁决
新的一般规定与旧的特别规定，地方法规、规章之间不一致时，：
1.同一机关制定的：
由制定机关裁决。
2.地方性法规与部门规章不一致：
由国务院提出意见，适用地方性法规的，选择地方性法规；适用部门规章的，提请全国人大常委裁决
3.部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间：
由国务院裁决
4.授权制定的法规与法律不一致：
由全国人大常委裁决
行政法规、地方法规、自治条例和单行条例、规章应在公布后的30天内，报有关机关备案。
行政法规之间国务院裁决
2Z201020建设工程法人制度
2Z201021法人的法定条件及其在建设工程中的地位和作用
一、法人应当具备的条件（4条）：
依法成立、有必要的财产和经费、有自己的名称、组织机构和场所、能够独立承担民事责任。
二、法人的分类
1.企业法人：
依法经工商行政管理机关核准登记后取得法人资格，变更要办理登记并公告。
2.非企业法人：
行政法人（机关法人）、事业法人、社会团体法人
行政法人：
有独立经费的机关成立之日起具有法人资格。
机关法人中的一种，机关法人包括行政法人、立法法人事业法人：
需要登记的，核准登记具有法人资格；不需要登记的，成立具有法人资格。
如学校、医院等
社会团体法人：
需要登记的，核准登记具有法人资格；不需要登记的，成立具有法人资格
三、法人在建设工程中的地位：
表现为具有民事权利能力和民事行为能力（依法独立享有）
分公司不具有法人资格（对应总公司），项目部不具有法人资格；子、母公司都具有独立法人资格
四、法人在建设工程中的作用：
1.法人是基本主体。
2.确立了建设领域国有企业的所有权和经营权的分离
2Z201022企业法人与项目经理部的法律关系
项目经理部是施工企业根据建设工程施工项目组建的非常设的下属机构
项目经理与施工单位之间是委托代理关系
1.项目经理部不具备法人资格，企业法人授权后，组织和领导全面工作。
2.项目经理部行为的法律后果由企业法人承担。
（教材有案例：
企业法人对法字代表人和工作人员的经营活动承担民事责任）
2Z201030建设工程代理制度
2Z201031代理的法律特征和主要种类
1.代理：
指代理人在被授予代理权限范围内，以被代理人的名义与第三人实施法律行为，行为后果由被代理人承担。
代理涉及三方当事人：
被代理人、代理人、代理关系所涉及的第三人。
2.代理的法律特征：
代理权限范围、被代理人名义、具有法律意义行为、后果归属被代理人
3.代理的主要种类：
委托代理（如律师）、法定代理（无民事行为、限制民事行为能力人，如2岁小朋友）、指定代理（人民法院指定）
2Z201032建设工程代理行为及法律关系
1.建设工程代理行为的设立：
（1）不得委托代理：
承包活动不得委托代理（禁止全部转包、禁止全部肢解转包），主体结构必须由总承包单位自行完成。
另外，结婚不可代理
（2）须取得法定资格：
招标代理机构（营业场所、资金、编制招标文件和组织评标的专业力量、评标的专家库），其资格由国务院或省建设行政主管认定。
委托监理、招标代理机构（有钱、有人、有技术）
（3）民事法律行为的委托代理：
可书面形式、口头形式，
书面委托代理的授权书（代理人姓名或者名称、代理事项、权限和期限），并由委托人签名或者盖章，委托书授权不明的，被代理人向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。
2.建设工程代理行为的终止
委托代理终止：
代理届满、事务完成、取消委托或辞去委托、代理人死亡、代理人丧失民事行为能力、2者的法人终止。
建设工程代理行为的终止，主要有如下：
（1）代理期间届满或代理事项完成
（2）被代理人取消委托或代理人辞去委托（涉及到违约责任）
（3）被代理人或者代理人的法人终止
法定代理或指定代理终止：
被代理人取得或恢复民事行为能力、被代理人或代理人死亡、取消指定、监护关系消失、代理人丧失民事行为能力
3.建设工程代理法律关系
两层法律关系：
一是代理人与被代理人之间的委托关系，二是被代理人与第三人之间的合同关系。
（1）转托他人代理需被代理人同意：
选任他人代理称为复代理，复代理基于代理称为本代理，本代理中的代理人转托的代理人称为复代理人
（2）无权代理、表见代理
无权代理：
不具有代理权（XX、超越代理权、代理权已终止），如被代理人对行为追认，则无权代理转为有权代理，如不追认，对被代理人不产生效力，代理人承担损失。
表见代理：
无权、有效代理
表见代理构成要件：
足以相信具有代理权、本人存在过失、相对人为善意
（3）承担连带的法律责任：
委托书授权不明、损害被代理人利益、第三人故意行为、违法代理行为。
（谁错谁承担）教材有案例。
2Z201040建设工程物权制度
建设单位对建设工程项目的权利来自于物权中最基本的权利---所有权
2Z201041物权的主要种类与土地相关的物权
1.物权包括所有权、用益物权、担保物权
2.所有权：
对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。
它是财产所有权
法律限制：
公共利益需要，可以依法征收集体所有的土地、单位个人房屋及其他不动产。
（1）占有权：
对财产掌握、控制，如货物运输合同，承运人对托运人的财产享有占有权。
（意志、利益分离）
（2）使用权：
对财产利用、运用
（3）收益权：
新增经济价值，如果实、租金、利息、利润。
本身是一项独立的权能。
（4）处分权：
对财产处置。
是所有权内容的核心。
2.用益物权：
对他人的不动产或动产，依法享有占有、使用、收益的权利。
包括：
土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权
3.担保物权：
他人或自己的都可以设立，抵押权、质押权、留置权（债务人不履行，担保财产优先偿还的权利）
4.与土地相关的物权：
土地所有权、建设用地使用权、地役权
（1）土地所有权：
国家、农民集体所有。
土地分为农用地、建设用地、未利用地
城市市区的土地属于国家所有；农村、城市郊区除法律规定属于国家外属农民集体所有，宅基地、自留地、自留山属于农民集体所有。
（2）建设用地使用权：
只能存在于国有土地上。
取得建设用地使用权后，可以依法享受占有、使用、收益的权利设立的地方：
地表、地上、地下分别设立，不得损害已设立的用益物权。
设立的方式：
出让（有偿、有期）、划拨（无偿、无期）方式
设立的时间：
自登记时设立
建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与、抵押，符合规定：
书面合同、使用期限约定，不得超剩余期限、变更登记、附属物一并处分。
住宅建设用地使用权期间届满，自动续期。
非住宅的，依法办理。
（3）地役权：
有偿、约定的。
为了便利，利用他人不动产的权利。
地役权的设立：
书面形式订立地役权合同，自合同生效时设立，可以登记，未登记的不得对抗善意第三人。
2Z201042物权的设立、变更、转让、消灭和保护
1.不动产物权的设立、转让、变更、消灭：
登记生效，不登记不生效。
国有资源，所有权可以不登记。
2.不动产物权的合同，合同成立时生效，未办理登记的，不影响合同效力。
3.动产物权的设立和转让：
占有、交付生效。
船舶、航空器、交通工具，未登记的，不可对抗善意第三人。
4.物权的保护：
通过和解、调解、仲裁、诉讼途径解决。
无权占有需返还；妨害物权，排除妨害、消除危险。
造成损毁的，恢复原状；侵害的，需要赔偿。
教材案例：
订立土地出让合同后，未登记，建设用地使用权尚未设立，但合同有效，有权要求相关赔偿。
2Z201050建设工程债权制度
2Z201051债的基本法律关系
1.债是特定当事人之间的法律关系，产生的特定的权利和义务关系，债的相对性。
债权债务关系
2.债权的相对性理论的内涵：
债权主体的相对性，债权内容的相对性、债权责任的相对性（没有客体相对）。
2Z201052建设工程债产生的根据和常见的种类
合同、侵权、无因管理、不当得利
1.合同（交易买卖）---合同之债，债发生的最主要、最普遍的依据
如建设工程中，施工合同的订立，买卖合同订立
2.侵权---侵权之债
如建设工程中，施工现场的施工噪声
（1）建筑物、构筑物及搁置物、悬挂物脱落、坠落---所有人、管理人或使用人承担侵权责任。
（2）建筑物、构筑物倒塌---建设单位与施工单位承担连带责任。
（3）从建筑物中抛掷物品或坠落伤人，难确定侵权人----有可能加害的建筑物使用人给予补偿。
3.无因管理---无因管理之债
无法律义务，自觉为他人服务，与受益人之间的债关系
4.不当得利---不当得利之债
无法律或合同依据，如施工支付汇款错误
5.建设工程债的常见种类:
施工合同之债、买卖合同之债、侵权之债
教材案例：
不当得利。
2Z201060建设工程知识产权制度
2Z201061知识产权的法律特征
智力成果，包括著作权、专利权、商标专用权（简称商标权）、发明权
1.特征：
财产权和人身权的双重属性、专有性、地域性、期限性
2Z201062建设工程知识产权的常见种类、保护、侵权责任
1.常见种类：
专利权、商标权、著作权、发明权和其他科技成果
2.专利权：
（1）保护的对象--发明创造专利权（发明、实用新型、外观设计）---授予条件：
1.新颖性、创造性和实用性。
2.富有美感和适于工业应用的新设计
（2）专利权的期限：
发明专利权的期限为20年，实用新型和外观设计专利权期限为10年，申请日起计算。
4.商标权
（1）商标专用权：
只有财产权，人身权受著作权法保护，使用权和禁止权两方面
核准注册的商标才受保护
（2）注册商标的有效期为10年，核准注册日算起。
期满前6个月申请续展，续展有效期为10年
5.著作权：
文字作品、图形作品、建筑作品
（1）著作权主体：
单位作品、职务作品、委托作品
（2）著作权的保护期：
公民作品为作者终生及死后第50年12月31日，法人作品为50年，发表后第50年12月31日。
50年内未发表的不受保护。
计算机软件著作权允许合理使用：
为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，安装、显示、传输等方式使用软件，可以不经著作权人许可。
6.保护：
民法、行政法、刑法保护
建设工程专利权的保护：
人民法院当自接受申请时起48小时内作出裁定，特殊情况可延长48小时。
7.侵权责任
（1）民事责任：
建设工程中，主要是赔偿损失（4种方式确定：
实际损失、所获利益、参照知识产权许可倍数、人民法院确定）侵犯建设工程专利权：
1-100万赔偿；侵犯著作权、商标权：
50万以下赔偿。
（2）行政责任
侵犯建设工程专利，主要是假冒，责令改正并公告，没收违法所得，4倍以下所得罚款；20万以下罚款
使用注册商标违法行政责任：
连续3年停止使用商标的，责令限期改正或者撤销注册商标。
（3）刑事责任
假冒注册商标、销售假冒注册商标的商品、非法制造销售假商标、情节严重的，3年以下，特别严重的3－7年。
2Z201070建设工程担保制度
2Z201071担保和担保合同规定
1.担保的方式：
保证、抵押、质押、留置、定金
2.担保合同：
是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效
2Z201072建设工程的保证担保的方式和责任
银行叫保函，其他叫保证书。
1.保证的基本法律规定
（1）保证合同的内容：
被保证的主债权的种类、数额，债务期限，保证方式，担保范围，保证期间，其他。
（2）保证的方式：
一般保证（债务人不履行，保证人承担）、连带责任保证（债务人不履行，可以要求债务人或者保证人承担）。
约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
（3）保证人资格：
法人、公民都可，国家机关、事业单位、社会团体、企业法人分支、职能部门不能为保证人。
（4）保证责任：
债权人转让债权给第三人，保证人继续承担保证；债务人转让债务，应取得保证人同意，否则无效
保证人未约定保证期间的，主债务履行期届满之日起6个月
2.建设工程施工常用的担保种类：
施工投标保证金（不超2%）、施工合同履行保证金（投标履约保证多不超10%）、工程款支付担保、预付款担保（对应投标人、中标人、招标人、承包人）
定金：
给付定金不履行约定，无权要求返还定金，收受定金一方不履行约定，应当双倍返还定金。
书面约定，定金合同从实际交付定金之日起生效，定金数额不得超过主合同标的额的20%
2Z201080建设工程保险制度
2Z201081保险与保险索赔的规定
保险人对人身保险的保险费，不得用诉讼方式要求投保人支付。
索赔的证据：
保单、建设工程合同、事故照片、鉴定报告以及保单中规定的证明文件。
2Z201082建设工程保险的主要种类和投保权益
一、建设工程一切险（及第三者责任险）
1.建造过程中因自然灾害、意外事故引起的财产损失
2.发包人应投建设工程一切险或安装工程一切险（及第三者责任险）。
或委托承包人投保（费用由发包人承担，索赔鉴定费由被告承担）
被保险人：
工程承担一定风险的有关各方，业主，工程所有人，承包，分包，技术顾问等
3.保险期限：
工程动工或设备运抵之时起始，至工程签发完工验收证书或验收合格，或工程所有人实际占用时终止。
保险代理：
卖保险的。
保险经纪人：
受投保人委托制定保险方案等。
2Z201090建设工程法律责任制度
2Z201091法律责任的基本种类
违宪法律责任、刑事法律责任、民事法律责任、行政法律责任、国家赔偿责任
2Z201092建设工程民事责任的种类及承担方式
1.民事责任种类：
违约、侵权责任（民---民）
2.建设工程民事责任的主要承担方式：
返还财产、修理、赔偿损失、支付违约金
2Z201093建设工程行政责任的种类和承担方式
1.行政处罚（官--民）：
警告、罚款、没收违法所得、行政拘留
2.行政处分（官--官）：
警告、记过、大过、降级、撤职、开除----违法是失职行为
2Z201094建设工程刑事责任的种类和承担方式
主刑：
管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑
附加刑：
罚金、剥夺政治权利、没收财产、驱逐出境
降低质量标准，造成重大安全事故5年以来，后果特别严重的5－10年；违反安全规定造成重大责任事故，3年以下，情节特别恶劣3－7年，强令他人违章冒险作业至严重后果，5年以下，特别恶劣的5年以上；设施不合规至严重后果的3年以下，特别恶劣的3－7年；串通投标3年以下。
2Z202000施工许可法律制度（8分左右）
2Z202010建设工程施工许可制度
2Z202011施工许可证和开工报告的适用范围
建设工程开工条件的审批形式：
颁发"施工许可证"，批准"开工报告"
1.施工许可证的适用范围
（1）需要办理施工许可证的建设工程
开工前，建设单位向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。
（2）不需要办理施工许可证的建设工程
限额以下的小型工程：
工程投资额30万以下或建筑面积300平方米以下
抢险救灾、临时性房屋建筑、农民自建底层住宅
（3）批准"开工报告"的建筑工程，不再领取施工许可证
（4）军用房屋建设工程的特殊性
2.开工报告审查的内容：
资金、市场预测、设计图纸、现场条件具备三通一平。
公路由开工改为施工许可。
2Z202012申请主体和法定批准条件
1.建设单位申请领取施工许可证
2.施工许可证的法定批准条件
（1）已经办理用地批准手续
（2）已经取得规划许可证（城区），建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。
（3）拆迁进度符合施工要求
（4）已经确定施工企业
（5）满足施工需要:
图纸、技术资料，图纸未经审查批准，不得使用。
（6）有保证质量、安全的具体措施
（7）已经落实建设资金：
工期不足1年的，到位资金不少于工程合同价的50%，超过1年的，不得少于30%
（8）法律、行政法规规定的：
监理+消防设计审核。
建设行政主管部门收到申请之日起15日内，符合条件的申请颁发施工许可证
2Z202013延期开工、核验、重新办理批准的规定
1.申请延期的规定
建设单位领取施工许可证之日起3个月内开工。
延期两次为限，每次不超过3个月，向发证机关申请延期
2.核验施工许可证
在建工程中止施工的，1个月内报告，恢复施工时，向发证机关报告；中止满1年的，恢复前，建设单位报发证机关核验施工许可证
3.开工报告，不予延期
不按期开工超过6个月的，重新办理开工报告的批准手续。
2Z202014违法行为应承担的责任
未经许可擅自开工，合同款1－2%罚款；分解项目规避许可证、伪造许可证的责令停工，对相关责任单位（建设单位或施工单位）5千－3万，无违法所得5千－1万；
2Z202020施工企业的从业资格制度
2Z202021企业资质的法定条件和等级
1.施工企业资质的法定条件
（1）有符合规定的注册资本
（2）有专业技术人员
（3）有技术装备
2.施工企业的资质序列：
施工总承包（12个类别，每个3－4个等级：
特级、1至3级）、专业承包（60个类别，1至3个等级或不分级）、劳务分包（13个类别，一级、二级或不分等级）三个序列。
施工企业资质许可：
国务院建设主管部门负责全国、各省、区、直辖市负责本区域建筑企业资质统一监督管理。
国务院建设主管部门：
总承包序列特级、一级，国务院国有资产管理部门直接监管的企业及其下属一层级企业的施工总承包的二级、三级，水利、交通、信息专业承包一级，铁路、民航专业承包一级、二级，公路交通和城市轨道交通专业承包不分等级资质。
以上企业应身企业工商注册所在地省、自治区、直辖市建管部门申请。
企业工商注册所在地省、自治区、直辖市建设主管部门：
施工总承包二级，专业承包一级（不含铁路、交通、水利等），专业承包二级资质（不含民航、铁路二级），专业承包不分等级资质（不含公路和城市轨道）。
企业工商注册所在地市的建设主管部门：
施工总承包三级，专业承包三级，劳务分包，燃气燃烧器具安装、维修企业资质。
3.施工企业资质证书的申请、延续、变更
（1）申请：
首次申请、增项申请的建筑企业资质，不考核企业工程业绩，按最低等级核定。
（2）延续：
资质证书有效期5年，届满60日前申请办理延续，有效期延续5年。
（3）变更：
资质证书中名称、地址、注册资本、法定代表人发生变更，在工商部门办理变更后30日内办理资质证书变更手续（建设主管部门）。
企业改制，附重组方案，经企业职工代表大会同意，不符标准的重新核定，条件不变的申请变更。
企业合并，可继承较高的资质，但应符合相应条件。
企业分立，据实重新审批核定。
4.企业资质证书的撤回、撤销、注销
不再符合条件，逾期不改则撤回，可重新申请核定；撤销：
非法取得的资质应撤销；期满则注销。
5、外商投资建筑业企业的规定
资质审批，分级（设立由各级政府对外贸易经济行政主管部门审批，资质由各级政府建设行政主管部门审批）、分类管理。
承包范围：
中国投资但因技术困难的经批准可以中外企业联合承揽。
2Z202022禁止无资质或超级承揽工程的规定
无资质承包主体签订的专业分包合同或者劳务分包合同都是无效合同。
2Z202023禁止以他企业或他企业以本企业名义承揽工程的规定
2Z202024违法责任
申办资质时，隐瞒情况或虚假材料，警告，1年内不得再次申请；欺骗、贿赂的，警告、罚款，3年内不得申请；未及时办理资质证书的，责令逾期不办1000－1万罚款。
建设单位发包给不具有相应资质的处50万－100万罚款，未取得资质的施工单位按合同款2－4%罚款，装修人发包给无资质的500－1000罚款。
超越资质，施工单位按合同款2－4%罚款，责令停业整顿，降低资质，严重可吊销资质证书，没收违法所得。
肢解发包的处合同款0.5－1%罚款，违法转包的按合同款0.5－1%罚款，责令停业整顿，降低资质，严重可吊销资质证书。
以他人名义承揽工程，1万－3万罚款。
欺骗得资质证书承揽工程，处合同额2－4%罚款。
2Z202030建造师注册执业制度
2Z202032建造师考试、注册和继续教育的规定
1.考试合格后，人事部门颁发执业资格证书。
2.申请初始注册：
取得资格证书，受聘一个单位，达到继续教育要求。
初始注册，资格证书签发日起3年内申请。
逾期须继续教育。
3.注册建造师取得建造师资格证书，注册后，取得建造师注册证书和执业印章，担任项目负责人。
4.注册证书和执业印章是注册建造师的执业凭证，本人保管，适用。
有效期3年，期满前30天申请延续，延续注册3年，多专业之一期满要办理续期注册。
变更注册后仍延续原注册有效期。
不予注册：
因执业刑罚完毕不满5年，因其他原因刑罚开始执行不满3年，被吊销不满2年，3年内任项目经理发生过重大质量和安全事故。
超65岁。
注册证书和执业印章失效
（1）聘用单位破产、被吊销营业执照、被吊销或者撤回资质证书
（2）解除合同关系
（3）注册有效期未延续注册
（4）年龄超过65周岁
继续教育：
每一注册有效期参加120学时，必修课60学时、选修课60学时，两个以上专业的，增加一个专业增加60学时，必修、选修各30学时。
充抵教育选修课学时不超60学时。
必修课不充抵。
2Z202033建造师的受聘单位和执业岗位范围
可以担任两个以上施工项目负责人的情况：
同一工程相邻分段发包、约定工程验收合格、非承包方原因停工超过120天、经建设单位同意。
项目竣工验收或移交项目手续办结前，不得变更注册至另一企业。
2Z202034建造师的基本权利和义务
1.施工管理文件+签署质量合格文件，必须要有签字盖章
2.合同中多专业工程，由
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