论刑诉法修改后的律师刑辩权利.docx

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论刑诉法修改后的律师刑辩权利

论刑诉法修改后的律师刑辩权利

一、我国律师刑辩权利存在的突出问题

（一）控辩失衡

控辩平衡，是刑事诉讼结构的内在要求，因为它不仅是纠正权力失衡的有效方式，而且是权利保障与权力制约的双向机制，是现代刑事中程序正义的前提条件。

为了防止代表国家而过于强大的控方与被指控的犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中严重失衡，在法律天平的另一端，即在辩方，增设了许许多多权利的“砝码”，以此来实现刑事诉讼中的控辩平衡。

从而得以准确惩罚犯罪，保障人权。

在我国的刑事诉讼中，辩方权利从无到有，经历了一个较为曲折的过程。

问题在于，这些已有权利的“砝码”量多质轻，落实不力，在司法实践中，控辩失衡比较严重。

主要表现为以下几个方面:

1．在侦查阶段，收集、查明、证实犯罪和缉获犯罪嫌疑人这一系列侦查活动，基本都由代表国家的强大的侦查机关依法展开。

根据《刑事诉讼法》第96条的规定，刑辩律师在这一阶段仅仅是提供“刑事法律帮助”的律师，其权利与侦查机关在这一阶段拥有的一系列广泛权力相比，无法相提并论。

在司法实践中，由于会见犯罪嫌疑人受到诸多限制，其中规定的“提供法律咨询”就显得有名无实，而代理申诉、控告，更因无渠道、无保障而无法落实。

至于取保候审，由于众所周知的风险，刑辩律师很少去申请。

而向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，与其说是一项权利，不如说是一项徒有其名的规定，因为犯罪嫌疑人及其家属，已在刑拘或逮捕的通知书中知道涉嫌的罪名。

因此，在侦查阶段，刑辩律师真正的权利只有一项，就是会见权，但是，在实践中，会见权却变成了“会见难”。

因此，作为奠定控方指控基础的侦查阶段，已造成了基础性的控辩失衡，即使按照刑诉法修改后的刑诉法赋予律师在侦查阶段以辩护权，也无法从根本上改变这种基础性失衡的设置。

2．在移送审查起诉阶段，作为控方的检察院，审查起诉的内容均来自于侦查机关移送的案件材料，因之，这一阶段工作的基础，是建立在前一阶段即侦查机关已基本定型的案件材料之上。

虽然在这一阶段也审查侦查活动是否合法，甚至也审查是否属于不应追究刑事责任的情形。

但实际上，在通常情况下，除非侦查活动严重违法，有明显的不应追究刑事责任的法定情形，否则，基本上是完全对侦查阶段的材料予以认可。

在这一阶段，由控方听取犯罪嫌疑人委托的辩护律师的意见，而“采纳”与否，决定权又在作为控方的检察院，如此的职权主义设置，控辩之间又怎能平衡?

3．在审判阶段，控辩之间的不平衡叠加起来，表现也就最为明显。

在程序设置上，作为控方的检察院，根据最高检察院的诉讼文书《公诉意见书》，派员出庭是“出席法庭支持公诉，并依法对刑事诉讼实行法律监督”。

他们发表的公诉意见，不是律师惯用的、商榷性的“请法庭采纳”，而是“请法庭注意”。

在实际效果上，控方的意见绝大部分甚至全部被法庭采信，而刑辩律师的辩护意见被置之不理，很少被采纳，集中表现为刑辩效果差或者干脆没有效果。

所以，控辩严重失衡，实际上变成了由侦查主导，检方主控，法院主审的线型结构，刑事诉讼就成了公检法以流水线的方式共同完成的一项“司法作业”，而刑辩律师的权利，也就在“流水线”中流失了。

（二）“三难”没有根本改观

刑辩律师的三项基本权利，即“会见权”、“阅卷权”和“调查取证权”在我国变成了“三难”，进而成了律师执业权益保障中存在的突出问题。

针对这“三难”，在2007年修订了《律师法》，但律师法实施后的现状表明，“三难”并没有根本的改观:

1．会见难。

针对我国执业律师反映强烈的“会见难”问题，修订后的《律师法》第33条作了明确规定。

但这一规定实施以后，“会见难”的问题仍然突出，具体表现在:

（1）会见手续难办。

具体表现为申请会见没有统一的规定，程序随意，复杂繁琐。

而且，部分侦查机关自行增设会见条件，人为扩大“国家秘密”的范围，常以案情重大、涉及国家秘密或涉黑为由拒绝律师会见。

（2）会见不能按时。

会见申请被批准后，侦查机关往往以必须“派员在场”为借口，然而办案人员外出不能陪同为由，拖延律师会见。

（3）会见的时间、次数受到限制。

在实践中，侦查机关普遍将会见时间控制在30分钟至一个小时以内，同时将会见的次数限制为一次。

（4）会见权受到限制。

律师在会见过程中，多数情况下侦查人员自始至终在场监陪，随时控制律师与嫌疑人的谈话内容，有的只允许律师告知嫌疑人所享有的权利，警告律师不得谈论具体案情等。

2．阅卷难。

修订后的《律师法》第34条旨在解决“阅卷难”，但司法实践中，依然存在的突出问题是:

（1）审查起诉阶段，执业律师的阅卷权未得到充分实现。

（2）审判阶段，律师只能看到证据目录而没有证据，只有证人的名单而没有证人证言。

主要证据，往往只提供有罪和罪重的证据，而没有无罪和罪轻的证据材料。

在一定程度和一定范围上能够反映案件情况的诉讼文书，一般都不向辩护律师提供，致使律师难以提出有效的辩护意见。

3．调查取证难。

调查取证难，直接关涉刑辩效果。

《律师法》》第35条虽有新的规定，但问题是:

（1）律师在侦查阶段没有调查取证的权利。

（2）根据现行刑诉法的规定，调查取证难，难就难在向证人取证，须经证人同意;而向被害人方面提供的证人调查取证，不仅要经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人的同意，还要经过检察院或法院的许可，这实际上给被调查人拒绝律师提供了法律依据。

至于向法院或检察院申请收集、调取证据，又难以落实。

（3）调查取证难的症结，更在律师执业的风险。

刑事辩护若要产生实际的效果，就只能由律师来进行，并且只能由专业化的辩护律师来进行。

但问题是，辩方没有自己独立、完整的辩护证据，我国的刑事辩护基本建立在控方证据上，怎能有效果?

（三）刑辩律师的执业风险剧增

转引自冯象的一组数字是:

“目前中国‘70%以上’‘事关被告人生死攸关的刑事案件’无律师介入，即大多数被告人都是自辩或请亲友代理;1997年至2002年间，至少有500名律师被‘滥抓、滥拘、滥捕、滥诉、滥判’，其中80%由司法机关‘送进班房’，‘绝大部分（占80%）又最终宣判无罪’;近年来各地法院受理刑事案件数量飚升，北京律师却‘不敢办刑事案’（即担任辩护人）。

‘年人均办理数量’已从10年前的2．46件下降到0．78件。

”事实上，现行的刑事诉讼法自实施以来，昆明的王一冰律师因所谓的“伪证罪”最终在卧龙寺剃度出家，以及重庆的李庄案都不断提示着我国刑辩律师的执业风险。

朱妙春律师指出:

“如果真有一天，律师都不敢做刑案，或者做刑案的律师都唯唯诺诺，一心只求安稳而不敢站出来维护当事人的合法权益，那么，遭受损失的决不仅仅是律师，而是我们整个的法治建设的悲哀。

”《南方周末》在报道广西的四律师一案时说:

“律师对执业风险的恐惧在李庄案后达到了高潮。

各地相继出现这类例子，对律师的‘伪证’指控，从当事人、证人的被动供述，演变为主动举报。

”

二、两法相较:

律师刑辩权利的进与退

（一）刑诉法修改后的刑诉法的突破

与《律师法》相比，非常突出的是，修改后的刑诉法增加了:

“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人。

在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。

侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施时，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。

”也就是说，在侦查阶段明确赋予律师以“辩护人”的法律地位，这一进步非常明显。

但这一条款，如果没有相应的保障措施，能否起到预设的目的，实在是个未知数。

甚至，在律师头顶高悬“二把刀”未被拿掉的情形下，会不会因为律师直面侦查机关从而加剧冲突与执业风险，更是一个未知数。

从修改后的刑诉法增加的这一条看，所谓侦查阶段的辩护人，实质上承担的还是“提供刑事法律帮助”的角色而已，徒有辩护之名。

（二）“三权”相关条款的比较

1．会见权。

与《律师法》第33条的规定不同，在新刑诉法第37条，分为五款作了详细规定。

第一款规定:

“辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。

”《律师法》用的是“有权会见”，而此处用的是“可以”会见，增加了“通信”权;第二款规定:

“辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时。

”与《律师法》相比，手续相同，即辩护律师持“二证一书（函）”就可会见犯罪嫌疑人、被告人而无需批准。

修正案进步的地方是，明确规定了“看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时”，这对于防止无限拖延而言，具有实效。

第三款规定:

“辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解有关案件情况，提供法律咨询等;自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。

辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。

”相同的是，重申了可以了解有关案件情况，以及“不被监听”，增加了“自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。

”这一规定，事实上明白无误地表明了侦查阶段的刑辩律师不仅没有独立的调查取证权，也没有“核实”有关证据的权利。

修改后的刑诉法增加了第四款:

“危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件、重大贿赂犯罪的共同犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。

对于上述案件，侦查机关应当事先通知看守所。

”这是必要的，可行的。

明确的好处在于，能有效防止侦查机关以某类案件需要许可为借口拒绝会见，这是进步所在。

而第五款的规定:

“辩护律师同被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人会见、通信，适用本条第一款、第三款、第四款的规定。

”则补充、解决了被监视居住的人的会见、通信问题，为律师法不曾涉及，更是不可忽视的进步。

2．阅卷权。

刑诉法修改后的刑诉法规定:

“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。

其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料。

”这一规定，与《律师法》的规定有较大的出入:

将律师法中的“‘有权’查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料”变成了“‘可以’查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料”，这显然是一个倒退。

因为，在我国，“有权”比“可以”更不容置疑，而“可以”很可能变成“不可以”;其二，律师法明确规定了阅卷的范围是“诉讼文书及案卷材料”，准确、全面;而修改后的刑诉法变成了“本案所指控的犯罪事实的材料”，不仅笼统，而且就此遗漏了无罪或罪轻的材料;其三，不应遗漏“受委托的律师自案件被人民法院受理之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料”这一规定。

3．调查取证权。

刑诉法修改后的刑诉法中只规定:

“辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，可以申请人民检察院、人民法院调取有关证据。

”这一规定，补充了遗漏的调取有利于犯罪嫌疑人、被告人证据的情形，是一个进步。

但是，律师法规定的律师自行调查取证权，旨在克服1996年刑诉法规定的律师取证需要经证人或者其他有关单位和个人“同意”，以及经检察院和法院“许可”的积弊，但，修改后的刑诉法在这一真正需要解决的问题上，没有与律师法的规定相衔接，而是与现行的刑诉法一模一样，只字未动。

这一与《律师法》比较起来的倒退，其后果，将使律师的调查取证权，仍然形同虚设。

（三）关于刑辩律师的职责

现行刑诉法第35条规定:

“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

”这一规定存在两方面的缺陷:

其一，给辩护人职责加上“证明”一词，就规定了律师的证明责任，不符合刑事诉讼的基本原理;其二，这一辩护人的职责主要集中于实体辩护方面，而缺少程序辩护的内容。

《律师法》在第31条中删去了“证明”二字，但并未规定辩护人程序辩护的内容，因此，刑诉法修改后的刑诉法中规定:

“辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益”。

即使这样规定，也不尽完善，而应把“辩护人的责任”中的“责任”二字再改为“职责”为妥，因为“把‘辩护人的责任’改为‘辩护人的职责’，虽然是一字之差，但‘职责’较之‘责任’，集中体现了辩护人的职业责任或职务责任，同时也有别于‘举证责任’中的‘责任’。

”可喜的是，修改后的刑诉法增加一条:

“公诉案件中被告人有罪的举证责任由公诉机关承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。

但是，法律另有规定的除外。

”这一规定，与其说是进步，不如说是对世界各国通行的刑事诉讼举证责任题中应有之义的补课。

在我国，非得明确规定和强调不可，否则，就会出现杜培武案中，审判长当庭喝令杜培武举出自己没有杀人证据的法盲式要求。

（四）言论豁免权

《律师法》第37条第2款的规定:

“律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究。

但是，发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外。

”这一规定，被称为律师的“言论豁免权”。

但这一权利，在这次修改后的刑诉法中没有规定。

也就是说，刑诉法修改后的刑诉法中没有吸收律师法关于律师言论豁免权的规定，更不要说进一步完善和扩大了，如不在修正案中增加这一规定，这一倒退，对执业律师将是致命的。

三、小结

如果修订的刑事诉讼法大致按照修改后的刑诉法颁行的话，必然要追问的一句话是，律师刑辩权利将会怎样?

可以预言，不会有实质性的改变。

也就是说，如此修正的刑诉法，对于律师刑辩权利的落实，仅会有局部、细小的改善。

这一判断，除了上文已分析的理由外，我们还可以以更广的视角作整体观察。

比如，在我国官民共认的刑事诉讼理念还未改弦易辙之前，即惩罚犯罪与保障人权“并重”的实际效果就是惩罚优先，在这一观念下，期望律师刑辩权利一步到位是不现实和不可能的。

再如，修改后的刑诉法中增加了“不得强迫任何人证实自己有罪”，其实就是国际通行的“不得强迫自证其罪”的中国化表述，问题是修正后的刑事诉讼法还将保留“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”的规定，这一明显的冲突又怎能相互“兼容”?

这“反映出此次修法在打击与保护、现代与传统间的折中与摇摆。

”

我国律师刑辩权利的真正到位，与其说写在有形的条款上，毋宁说存在于中国人的法观念中。

就让我们在不断重申法律正义这一崇高的价值和为此不懈的追求中，逐步迈进法治中国!