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本法另有规定的，依照规定。

”

研究玩忽职守罪必须以正确界定什么是玩忽职守罪为基础和前提。

界定这种渎职犯罪应从玩忽职守罪的概念、特征、构成条件等方面加以把握。

（一）玩忽职守罪的概念与特征

玩忽职守罪，是国家机关工作人员严重不负责任，不履行或者不认真履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。

玩忽职守罪有以下几个特征：

1、玩忽职守罪是在客观上表现为一种消极性的行为。

玩忽职守罪的表现形式主要表现为不作为，但也并不是绝对的，有时也表现为作为。

2、根据犯罪既遂形态看，多数法学家认为玩忽职守罪是一种结果犯。

结果犯是指不仅要实施具体犯罪构成客观要件的行为，而且必须发生法定的犯罪结果才构成既遂的犯罪，即以法定犯罪结果的发生与否作为犯罪既遂与未遂区别标志的犯罪。

3、从某种角度上说，玩忽职守罪也是一种职务犯罪。

由于其主体是特殊主体，在按规定所承担的工作范围内，以职务名义对国家事务、公共事务和社会事务履行职责，这样看它都属于一种职务行为，而在此过程中对公共财产、国家和人民利益造成的重大损失，再结合行为人履行职务期间的主观的心理态度和客观表现，就能够认定该行为是否构成犯罪。

（二）玩忽职守罪的构成要件

1、我国关于玩忽职守罪的犯罪客体观点不一。

笔者认为本罪的客体是复杂客体，即国家机关工作人员违反国家机关工作人员职务的勤政性原则，破坏了国家对国家机关工作人员公务活动的管理，侵害了国家机关的正常管理工作。

犯罪客体是反映犯罪本质特征的构成要件，正确认识本罪的客体，有助于认清其本质及社会危害。

2、本罪的客观方面表现为行为人实施玩忽职守的行为，并使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。

所谓玩忽职守，是指行为人严重不负责任，工作中草率马虎，不履行或者不认真履行公职。

其具有以下三个要素：

（1）行为人实施了不履行或者不正确履行职责的行为，其行为表现为以下几种情况：

第一擅离职守。

即国家机关工作人员不遵守规章制度对职责的要求，在执行职务期间，擅自离开工作岗位因而未尽职责的行为。

表现为离职而不守，如对工作撒手不管，不传达，不布置，不检查，不报告等。

第二未履行职责。

即国家机关工作人员没有实施法律所规定的职责范围内义务的行为。

表现为在职而不守，如不执行命令和规章，不及时采取措施等。

第三不正确履行职责。

即国家机关工作人员虽然有履行其职责的行为，但没有正确履行职责。

表现为在职务活动中出现差错，或在执行职务活动中决策失误等。

（2）行为人的玩忽职守行为给公共财产、国家和人民利益造成重大损失国家和人民的利益包括人员伤亡、经济损失、损害国家声誉以及政治和社会影响等方面内容。

（3）行为人的玩忽职守行为与所造成的公共财产、国家和人民利益重大损失的危害结果之间具有因果关系。

这种因果关系表现为两个方面：

一方面行为人的玩忽职守行为是导致危害结果发生的直接原因。

另一方面行为人的玩忽职守行为是导致危害结果发生的间接结果，在危害行为发生的情况下，危害结果可能发生，也可能不发生。

3、本罪的主体是特殊主体，即国家机关工作人员和代表国家机关从事公务的人员。

1997年《刑法》改变了原有的立法模式，形成了新的立法格局。

对玩忽职守罪作了分解，对一些重点部门，多发部门的玩忽职守罪单独作了规定，同时缩小了其犯罪主体的范围，规定其犯罪主体界定为国家机关工作人员，但对国家机关工作人员的范围未作出明确规定，使得各界对这一问题仍各执一词，没有一致定论。

这种立法的不法定、不明确造成刑法界对该罪主观方面认识的模糊和不确定，其正是与罪刑法定原则背道而驰。

我国刑法没有明确规定国家机关工作人员的概念，根据刑法第93条：

“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。

国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。

”笔者认为国家机关工作人员应具备以下条件：

第一具有在国家机关中工作的资格。

这是国家机关工作人员应具有的形式要件。

这种资格的取得一般有三个途径：

选举、任命、聘用。

具体认定国家机关工作的资格应当注意以下三个问题：

一是取得国家机关工作的资格并不要求必须在国家机关工作的干部身份；

二是这种资格的取得有时效性;

三是资格取得的方式应当合法。

第二从事国家公务。

这是国家机关工作人员应当具有的实质要件和本质特征。

国家公务一般具有以下特征：

具有国家代表性；

具有管理性；

具有国家强制性；

具有合法性。

笔者认为国家机关工作人员的界定应将身份与公务结合起来判定。

既要具有在国家机关中工作的前提条件，又必须是在履行职责的过程中从事公务。

4、本罪的主观方面主要表现为过失，包括疏忽大意的过失和过于自信的过失，是导致履行职务行为的消极性，是造成重大损失危害结果的主观原因。

笔者认为玩忽职守罪的罪过形式主要表现为过失，也可以是间接故意。

也有学者认为，本罪行为人对玩忽职守的犯罪后果是过失的，甚至在特殊情况下，主观方面可能表现为放纵的间接故意。

笔者认为行为人身为国家机关工作人员，在履行职责、进行公务活动时应该明知自身的行为的重要性，行为人的行为和活动代表的是国家机关，应该时刻保持警惕，而在客观上表现出的未履行职责、擅离职守、未尽职责等行为就能反映出行为人在主观上的心理态度，对自身的玩忽职守的行为可能导致的公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的结果应当预见而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，从而导致该危害结果发生的这种心理态度是故意的。

（三）中国古代有关玩忽职守犯罪的法律历史沿革

中国揭开文明序幕，进入奴隶社会始于夏朝，从大约公元前21世纪的夏朝所作《禹刑》算起，我国惩治玩忽职守犯罪的有关法律可谓是源远流长，它是伴随着我国法律的出现而出现，历经数朝各代，在社会政治和经济生活中日臻完善，中国刑法的发展是我国古代法或是中华法条发展的一个显著标志。

先秦时期玩忽职守罪的法律规定有：

“商有乱政，而作汤刑”、“周有乱政，而作九刑”等；

奴隶社会的封建等级特权制度，《礼记·

曲礼》中记载：

“礼不下庶民，刑不上大夫”。

《周礼·

秋官》有八辟之制，即亲、故、贤、能、功、贵、勤、宾，因而造成“凡命夫命妇，不躬坐狱讼”，这种做法对后世封建历代产生了深远的影响，后来又发展为先请，八议，除免当赎法等制度，一直到清朝，历代相沿不渝。

这种官吏处罚上的特例规定对我国刑法规定的实施既是一种特色，也是一种折扣。

综观我国古代关于玩忽职守犯罪的立法规定，历代统治者都已经认识到惩治玩忽职守犯罪的重要性，其目的固然是为了维护其统治阶级的根本利益，但是作为法律文化，这些规定，对于我们今天的立法和研究，仍有一定的借鉴价值。

（三）国外关于玩忽职守罪的立法概况

当今世界各国，为了实现国家的职能和维护政府的威信，都很重视运用刑法从严惩治各类玩忽职守罪。

但是，由于各国国体和政体不同，法律文化各异，玩忽职守罪的含义与范围在不同国家也各有千秋。

各国的刑法规定差异很大，对于玩忽职守罪的犯罪罪名也大不相同，较于我国对玩忽职守罪的构成条件相类似，但其主体范围比我国刑法规定广，其犯罪种类繁多，罪状详细具体，注重运用罚金刑和资格刑。

综观各国刑法规定，尽管各国对构成犯罪设定不同，各国尽可能做到在刑法典中明确规定，绝大多数国家不仅清楚地规定了玩忽职守罪的主体，同时还在刑法典中对其主体的定义和范围明确规定，或者有些国家虽未明文规定，但对犯罪的罪状描述比较详细，通过分析罪状能够很容易而且明确地判断出来。

随着现代刑法发展，各国在刑事立法中从方方面面使罪刑法定原则会之于实践，力求做到立法明确，在这方面对我国刑法具有一定的指导意义，以借以完善我国刑法。

二、玩忽职守罪的认定

（一）玩忽职守罪与工作失误的界限

工作失误是指行为人因业务水平和工作能力不足，在工作中出现一定的差错而致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的行为。

工作失误与玩忽职守罪有相似之处，实践中有时难以区分。

判断某一行为是工作失误还是玩忽职守罪，关键要看行为人主观上的态度和客观上的行为以及行为人主观上的过错和客观上的行为对危害结果所起的作用大小。

首先从主观上的态度来说，在工作失误的情况下行为人表现出一种积极履行职务的心理态度；

而玩忽职守罪主要表现为消极，漫不经心的心理态度。

其次，从客观行为看，在工作失误的情况下，行为人主要表现为计划不周、方法不对或者措施不当，致使在积极工作中发生错误造成损失；

而玩忽职守罪主要表现为有章不循、有法不依、有令不行、有禁不止等，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。

再次，从对危害结果所起的作用来看，在工作失误的情况下，行为人主观上并无过错，但客观上却造成一定的损失，其危害结果的发生主要是业务水平和工作能力等客观因素引起的；

玩忽职守罪所造成的危害结果主要是行为人的过失和失职行为所引起的，也就是说行为人的过失和失职行为对危害结果的发生有因果关系，既可以是直接因果关系，也可以是间接因果关系。

在实践中，判断某一行为是属于工作失误还是构成玩忽职守罪，不能孤立的看某一方面或某一环节，尤其不能仅凭行为人所谓的一贯表现或一时一事的工作态度而作出结论，必须进行全面的分析。

对于工作失误，应视情况给予党纪政纪或行政处分，不能作为犯罪追究刑事责任。

（二）玩忽职守罪与滥用职权罪的界限

滥用职权罪，是指国家机关工作人员超越权限，违法决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。

滥用职权罪与玩忽职守罪有相似处，其中两罪的客体都是国家机关的正常管理活动，即各级各类国家机关对社会生活各个领域的管理活动，主体也都是特殊主体，即国家机关工作人员和代表国家机关从事公务的人员。

两罪的区别主要体现在主观过错和客观表现两个方面。

从犯罪的主观方面看，玩忽职守罪是过失犯罪，而滥用职权罪则是由故意构成的，可以表现为直接故意也可以表现为间接故意，两者的主观罪过形式是完全不同的。

对此我国著名法学家王作富教授曾专门撰文，认为滥用职权行为人利用手中职权，处于一定的目的和动机，胡作非为，无论是超越职权范围的滥用职权，还是职权范围内的故意不正确的行使权利，也无论是积极的作为还是在一定动机支配下的故意不作为，主观上都是故意犯罪，行为人对于由此造成的破坏国家法纪和国家正常管理活动的直接结果也是故意的，对于可能造成的财产损失、人身伤亡以及政治结果等间接结果也是明知的，致使心存侥幸、铤而走险、为了一己私欲而放任这些结果的发生，因此多数表现为间接故意。

玩忽职守罪的行为人无论对于犯罪行为还是对于犯罪结果都是一种过失心理，行为上没有明确的目的和动机，主观过错在于违反了“注意”义务，致使由于严重不符责任而漫不经心，消极应付，懈怠职守，导致工作失误。

在这种消极心态的支配之下，行为人对于失职行为可能造成的危害结果或是疏忽大意没有预见，或是虽有预见但轻信可以避免。

这种过于自信的过失与放任危害结果发生的间接故意容易混淆，但联系行为人的行为动机和客观表现，区别就明显了。

从犯罪的客观表现看，滥用职权罪表现为主动追求某种犯罪目的的积极作为形式，其中包括以不作为的方式达到积极阻止目的的作为，而玩忽职守罪一般表现为消极应付职守的不作为形式，但也包括履行职责不认真的作为，从其不尽职守，未达到法定职责所要求的作为程度上说，本质上还是一种消极的不作为。

滥用职权罪表现为积极主动性，而玩忽职守罪表现为消极被动性。

三、立法完善

1、主体范围的立法完善。

刑法将玩忽职守罪的主体的规定从“国家工作人员”缩小到了“国家机关工作人员”，但其适用范围依旧不明确，由于司法机关的各种立法解释，造成了适用上和理解上的混乱，当务之急是对其主体的立法规定进行修改。

建议将其主题修改为“公务员”，即在国家机关中从事公务的人员或者受国家机关委托，在按规定所承担的工作范围内，以职务名义对国家事务、公共事务或社会事务履行、领导、监督、管理等职责的人员。

主要原因有：

第一“公务员”的称谓具有准确性和概括性，它能反映出主体从事公务的本质特征，其涵盖面广，可以避免解释上的混乱。

第二我国立法史上曾规定为“公务人员”。

第三外国立法法案多规定为“公务员”。

2、既遂与未遂的立法完善。

我国刑法将玩忽职守罪规定为结果犯，只有给公共财产、国家和人民利益造成重大损失时，才能成立犯罪，大多数学者也持这种观点，但笔者并不认同这种观点，不应对是否造成重大损失作硬性规定，一经实施玩忽职守行为就予以追究责任。

作为国家机关工作人员，由于特殊的身份决定了其所作所为代表的是国家机关，关系到社会、国家和人民的利益，但还是在其工作范围内不履行职责、不负责任就表明行为人主观上的间接故意，而一旦对社会、国家和人民利益造成重大损失的时候，就算是亡羊补牢也为时已晚了。

我们不能够等造成损失甚至无法弥补时才追究责任，应该在造成损失前就及时制止，对玩忽职守行为予以相应的处罚，这样既可以减轻行为人的责任，也可以避免损失。

3、增加资格刑。

外国刑法中规定的渎职犯罪中大多都适用了罚金刑和资格刑，对于贪利性的渎职犯罪适用罚金刑，对于玩忽职守的渎职犯罪使用资格刑，可以剥夺行为人玩忽职守的政治前提。

我国刑法中规定的资格刑包括剥夺政治权利和驱逐出境，对玩忽职守罪的刑种仅规定了拘役和有期徒刑，而对行为人予以降职、撤职、开除党籍等属于行政处罚，所以，笔者认为，可以借鉴外国立法经验，考虑适当增加财产刑和资格刑。

如果通过增设财产刑进行处罚，有利于预防这类犯罪的发生。

此外，对于玩忽职守罪适用资格刑，既有利于对已然玩忽职守罪进行惩治，也有利于对未然玩忽职守罪进行预防。

国外的公务犯罪的刑事责任针对某些特点有形式多样的刑事责任方法加以选择，除传统的徒刑等刑罚方法外，还广泛采用剥夺权利、罚金、没收财产等方法。

我国现行《刑法》第九章的读职罪没有一个条文规定了附加刑。

单一的刑事责任方法在某种程度上也影响了对玩忽职守罪的打击，因而，引进外国立法经验，提高玩忽职守罪的法定刑，适当引进附加刑，对该罪的预防打击具有积极的作用。

4、明文规定故意与过失。

我国刑法规定的罪过形式包括故意和过失。

故意的主观恶性应当大于过失犯罪的主观恶性，对二者使用相同的法定刑显然有悖罪刑法定原则和罪刑相适应原则。

由于目前玩忽职守罪的主观方面被认定为过失，这样，当司法部门处理由间接故意构成玩忽职守罪的案件时，通常他们认为主观方面不符合，可能将这类案件牵强地认定为玩忽职守罪之外的其他罪抑或认定其不构成犯罪。

现行刑法对玩忽职守罪的主观方面再次留下的空白，造成了该罪主观方面的模糊、不确定，影响了罪与非罪、此罪与彼罪的认定，给司法操作带来极大不利。

笔者建议，应当在明确玩忽职守罪主观罪过形式的基础上，拉开其法定刑的档次。

罪过形式反映了犯罪主体对所实施犯罪的不同的心理态度，这对确定主体的个人责任极为重要，随着社会的发展，玩忽职守的形式越来越多样化，隐秘性越来越强，对故意犯罪与过失犯罪的区分就模糊了，从而导致了理论上认识的分歧，而且也必然导致司法实践中定罪量刑的混乱，因此，建议立法者对其进行修改。

参考文献：

【1】赵秉志主编《新刑法教程》，北京中国人民大学出版社

【2】郭大力主编《读职罪》，北京中国人民公安大学出版社

【3】王作富《渎职犯罪司法适用》，法律出版社

【4】赵秉志主编《贪污贿赂罪、读职罪》，北京法律出版社

【5】周其华，巩献田著《玩忽职守罪的立法与适用》，中国检察出版社

【6】高铭暄，马克昌主编《中国刑法论》，北京北京大学出版社

【7】陈兴良主编《职务犯罪的认定处理实务全书》，北京中国方正出版社

【8】候国，白云著《新刑法疑难问题解析与适用》，北京中国检察出版社

【9】周振想主编《公务犯罪研究综述》，北京法律出版社