关联企业合并破产重整操作模式之实务问题探究.docx
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关联企业合并破产重整操作模式之实务问题探究
摘要：
《企业破产法》中的破产重整制度为特定的困境企业重生提供了制度基础，然重生的路径依赖于特定、具体的重整操作模式[注1]，故为困境企业选择、运用适宜的重整操作模式的重要性不言而喻。
相较于单个企业重整而言，关联企业合并重整中因各关联企业的情况差异以及整体重整的程序要求等，使得关联企业重整在重整操作模式的选择上更具复杂性。
加之实践中，几家乃至几十家的关联企业合并重整已不再鲜见，对关联企业合并重整的重整操作模式研究有其必要性。
文章试图从关联企业合并重整的实务角度出发，对关联企业合并重整操作模式以及不同操作模式下面临的问题作较全面的梳理，并在已有的实践经验基础和规范理解上，从程序的角度为关联企业合并重整面临的问题解决提供可操作的建议。
重整制度的引入，进一步丰富和完善了《企业破产法》之内容，使该法不简单是一部清算法、市场主体退出法，还是企业获得拯救和再生的法律规范。
换言之，相比于破产清算程序，破产重整程序除需要根据《企业破产法》等相关规定完成债权确认、资产清理和表决分组等程序内容，更为重要的是通过具体重整操作模式完成对企业重整价值的挖掘，实现对企业的拯救，最终使得企业得以“重生”。
以杭州市为例，2007年6月1日至2017年5月31日期间，杭州市的各级人民法院受理破产重整案件多达83件[注2]，而纵观比较已通过重整程序获得“重生”的企业，各重整企业虽然在重整操作模式的选择上不尽相同，例如有继续保留公司法人资格，保留主营业务，并通过引入投资人等方式最终获得重整成功；也有将企业有活力的营业事业全部或部分转让至其他企业，使该等营运事业在受让后的企业得以继续经营存续等。
但是无论选择何种重整模式，该等企业的经营事业均通过特定的重整操作模式得到挽救[注3]，最终实现重整的价值目标。
正如实务律师所述，重整操作模式的选择是重整计划草案的核心内容，一方面重整操作模式的选择并非凭空想象的空中楼阁，需要基于重整企业的债权债务、盈利能力及发展前景等自身情况作出，另一方面破产重整操作模式的选择将最终影响偿债所需资金、债务人股权结构调整以及债务人的生产经营等，进而最终关系重整的成败。
[注4]因此，在企业重整过程中，无论是管理人制作重整计划还是自行管理财产和营业事务的债务人制作重整计划，都应制定合适的重整操作模式，最终使企业的重整取得成功。
相较于单个企业重整而言，关联企业合并重整因需对纳入合并重整范围内所有关联企业进行安排及完成处置，而每家关联企业的情况存在天然的差异性，故关联企业重整在重整操作模式的选择上更具复杂性和多样性。
文章结合现有案例及实务经验之内容，就关联企业合并重整中重整操作模式及模式选择面临之问题予以梳理、阐述，以飨读者。
一、问题的提出
（一）重整操作模式及选择
1.重整操作模式及类型
重整操作模式是指重整计划草案中，为让企业摆脱所面临的财务或经营等困境，恢复企业生产经营或实现企业经营事业的重生所采取的方式或方法。
[注5]对于重整操作模式的内容，我国《企业破产法》等规范文件并无明确之规定，但是结合重整实务以及各国立法情况来看，重整操作模式大致分为三类：
一类是企业存续型的重整，即通过引入重整投资人、债转股或债务人“自救”等方式在原企业的外壳内完成重整，解决企业的财务或经营困境，该模式下企业法人主体资格将得以存续；二是事业让与型的重整，有学者称之为“出售式重整”，即将债务人的全部或部分营业事业转让给其他方，该等营业事业在新的主体名下继续存续，原企业用转让价值以及未转让的其他资产价值清偿债权人。
[注6]三是分离式重整，又称为“反向出售式重整”，该模式虽然与第一类都保留了债务人的外壳，但是该模式将明确存留在重整企业名下的股东权益、资产和负债之外的部分全部转入其他方，前述获得资产方用原债务人企业通过重整获得重整资金以及剥离至其他方的资产权益处置款负责对应债务的清偿；[注7]四是资产清算型的重整，即在重整程序中因无法实现前两者的模式处理，直接在重整程序中制定清算计划，完成债务人资产的清算处置以及债权清偿工作，从实质的角度来说，资产清算型重整与破产清算相一致，但所处程序有所差异。
上述重整操作模式虽然最终目的相一致，但是实务功能差异明显，例如第一类企业存续型的重整操作模式，通过该模式的重整企业之法律主体资格得以维系，可能企业的股东发生变更，但是所有的重整在原企业的外壳之内完成，最为明显的为上市公司重整，考虑到上市公司“壳资源”，该种操作模式运用较为常见[注8]；又如第二类事业让与型的重整操作模式，该种模式又称之为“出售式重整”，与第一类重整操作模式相反，重整企业的经营事业全部或部分通过转让至新的公司，并在原公司之外得以维系经营，典型的出售式重整案例为美国的克莱斯勒重整案和通用汽车破产重整案，国内如浙江玻璃股份有限公司破产案虽然形式上划入重整转清算案，但本质上为出售式重整，通过该种模式都获得了较好的社会效果。
2.重整操作模式选择及关注的问题
通过比较已获得重整成功的重整企业以及分析上述不同重整操作模式之内容，重整企业要想获得重整成功，在制定重整计划时应选择适合的重整操作模式，而在模式选择的时候应关注以下几个方面问题：
（1） 债务人经营事业或资源的维续
相比于清算程序，重整的实质作用和目的是为了挽救债务人所经营的事业，维系企业的营运之价值，该点内容不仅在最高人民法院印发《全国法院破产审判工作会议纪要》的通知中得以明确[注9]，也在相关学者以及实务律师中达成共识[注10]。
故重整操作模式的选择应关注债务人的经营事业能否得到维系和挽救。
需要说明的是，原则上债务人经营事业维续的前提为债务人所经营的事业有继续营运之价值，即债务人现有的经营业务内容具有持续经营且未来具有盈利能力；例外情形为公司为上市公司或特殊行业、具备特殊资质等优质“壳资源”的企业，即便自身所经营的事业无继续营运之价值，但是该“壳资源”可以吸引外部有效益的经营业务和资产的注入。
（2） 债权人权益维护
《企业破产法》设置并规范了债权人分组表决机制，债权人享有对重整计划的表决权，而重整操作模式作为重整计划的重要内容。
债权人对于重整操作模式的选择基于“债权人利益最大化”之判断，具体体现在重整程序中，债权人通过以“债权受偿率”高低作为比较及选择不同重整操作模式的标准，即何种模式更有助于提高“债权受偿率”，该模式更能获得债权人青睐，相对应的重整计划的通过亦有更大可能性。
（3） 原出资人利益平衡
作为重整企业利益关联方，原出资人也是重整操作模式选择的重要参考因素。
特别是在资不抵债的情形下，如果进行破产清算，原出资人的利益将不复存在，在这种情况下，重整程序中重整操作模式若能平衡原出资人在重整程序中的权益，并作出相应的安排，让原出资人积极参与和配合重整程序，最终顺利推进重整程序的完成。
（4） 重整方参与需求
当重整企业难以通过自救完成重整时，能否引入重整方的参与至关重要，也关系到重整操作模式的选择。
重整方作为重整企业的资金或资产的注入方，其核心的考量标准便是重整企业的重整价值（更高投资回报），具体体现在核心业务的经营能力、“壳资源”价值等。
采用何种重整模式对重整方能否实现更高投资回报至关重要，对于看重核心业务经营能力的重整方，应采用更有助于优化治理结构的重整模式，对于看重经营资质等“壳资源”的重整方，应采用更为有效的剥离“壳资源”的重整操作模式。
重整方希望通过何种角色参与重整程序，将直接影响重整程序的走向，也最终决定重整操作模式的选择。
故重整程序中应主动重点关注重重整方的需求，在结合重整企业现有状况的基础上，通过有效剥离、重塑和优化治理结构等“吸引”重整方。
（5） 社会其他要素
随着企业规模的不断扩大，企业重整也会关系到整体社会利益，例如当地就业情况、社会稳定等，延伸至特殊行业或领域，也会引发相应的影响，这些因素都是重整操作模式选择需要关注的问题。
例如当大型国有企业或者具有多家关联企业的民营企业集团面临困境危机，若无法妥善处理，不仅会引发大面积失业潮，甚至引发局部地区的金融风险，故在重整操作模式选择中，不仅需考虑有助于实现其存续的经营价值，亦考虑有助于实现当地就业、维护社会稳定等社会价值。
（二） 关联企业合并重整在重整操作模式选择中面临的问题
1.合并为单一企业重整或多家分立整体重整
就关联企业合并重整是否必须合并为一个企业，能否实施分立操作的讨论上，虽然《全国法院破产审判工作会议纪要》有了较为明确的回应[注11]，但是学界对于该问题的争议仍存，例如学者指出，实质合并重整是将多个存在严重任何混同的关联企业视作一个单一企业，在同一的财产处置分配以及债权清偿的程序中进行，在这种合并情形下并无分立之必要。
[注12]也有学者从关联企业的合并重整的类型化入手，根据关联企业的关联程度、混同程度确定关联企业是实质合并还是非实质合并来确定重整程序的未来安排中是以单一主体存续还是多个主体存续。
[注13]
若合并为单个企业重整或多家分立整体重整并非对立的选择，且与是否构成实质合并并无直接关联，那么相比于单个企业重整而言，关联企业合并重整首先面临的难题是关联企业选择合并作为一个企业进行重整还是多家分立整体同时完成重整？
首先从规范的角度，虽然《全国法院破产审判工作会议纪要》进行了简要阐述，但是因规范文件对于“原则上应当合并为一个企业”和“需要保持个别企业独立的”的认定并无明确标准，且对于破产法层面上的合并应如何与公司法上的合并相衔接及采取分立重整应如何协调各分立公司关系等问题尚未有统一之意见，让关联企业合并重整的操作模式之选择充满了不确定性。
其次在实务层面，两种情形均有尝试，因规范层面并未明文禁止且具有“需要保持个别企业独立的”内容，实务操作中更强调是何种形式能够快速高效达成重整且具有可操作性。
需要指出的是，从合并重整的整体要求，无论是合并为单一企业重整或多家分立整体重整，都需要将各公司的重整程序进行衔接，纳入在同一重整计划草案中予以整体安排。
[注14]
2.重整操作模式的选择与重整程序同步推进
关联企业无论是采取合并为单个企业重整还是多家分立整体重整，均面临重整操作模式选择的一般问题，即每一种模式都有特定的适用范围，也正如上文所述，模式的选择需关注债务人经营业务、债权人权益维护等多方面内容，关联企业在重整操作模式的选择上应根据何种标准或程序进行选择？
关联企业合并重整在重整操作模式选择上同时面临了特殊性的问题，分别为：
（1） 若关联企业合并重整最终确定合并为一个企业统一进行重整，故在重整操作模式的选择上，因该合并不属于公司法意义上之合并，是否及如何完成公司法上的合并抑或经营事业的整合？
（2） 若关联企业合并重整采取的是多家分立的整体重整方式，因存在两家以上公司开展重整，各公司的重整操作模式是否要求一致？
又如何确保各公司重整程序的进度相一致或相协调？
3.重整计划变更与执行调整
相比于单个企业重整或并为一个企业统一进行重整，多家分立整体重整存在因不同重整操作模式之间的差异以及客观因素的影响，会出现其中一家或多家企业无法执行重整计划或需要变更重整计划内容等，进而引发关联企业合并重整的进程甚至导致重整计划无法执行，最终重整失败。
例1：
A、B、C三家公司作为关联企业依法被法院裁定合并重整，三家公司合并重整的重整计划中均明确了各家公司的重整操作模式均为企业存续型重整，并规定在重整计划批准后的一定时期内完成重整实现债权清偿。
因A、B两公司营运价值较好，成功完成重整计划中的重整安排，而C因最终无法按照重整计划内容执行，导致整体的清偿无法按照重整计划执行。
在该种情形下A、B两公司按照重整计划完成的内容是否会受到C重整未成功的影响？
例2：
A、B、C三家公司作为关联企业依法被法院裁定合并重整，三家公司合并重整的重整计划中均明确了各家公司的重整操作模式均为企业存续型重整，并规定在重整计划批准后的一定时期内完成重整实现债权清偿。
因A、B两公司营运价值较好，成功完成重整计划中的重整安排，而C因受到自身或外部因素影响，最终C公司不得不转变重整操作模式。
在该种情形下三公司的重整计划发生变更，重整计划草案在起草时应如何应对？
重整计划的变更又如何能够得到债权人的理解，并在符合相关程序的情形下高效实施？
不难看出，关联企业合并重整总是牵一发而动全身，其中任一公司的调整都会引发重整计划的执行变更，甚至有时会让重整计划无法执行，这也是关联企业合并重整中作为重整计划制作者的管理人或债务人所需要关注和解决的问题。
二、不同重整模式中实务问题的实质及分析
坚持“问题导向”的研究思路不失为一条捷径，特别是破产法领域，如此可以尽可能避免过于纠缠的法律关系分析，但也会忽视对法律规范体系的理解，引发问题解决的不稳定性。
基于此，文章试图对于上述关联企业合并重整在重整操作模式选择和运用上所呈现问题的实质进行分析，并在该实质分析基础上实现问题解决及错乱拨正之效。
（一） 合并或分立？
—破产意义上的合并解释
准确来说，关联企业合并重整并非统一的法律概念，存在实质合并以及程序合并等子概念，故而有学者根据法人人格是否达到严重混同来区别两种合并方式，亦对两种合并重整中重整操作模式予以区别对待：
适用实质合并重整的关联企业因人格严重混同进行了合并，理应按照合并为一个企业进行对待，相应的重整操作模式选择也不例外；对于适用程序合并重整的关联企业因法人人格相对独立，各企业可根据自身情况选择对应的重整操作模式。
上述分析逻辑并未准确理解破产层面合并之意义，即破产法层面上合并的目的及程序并不直接等同于公司法等组织法上的企业合并之内容。
如学者所述，破产法层面上合并虽然对各关联企业的资产和负债产生实体法上合并的法律效果，但是这种合并将在通过重整处置消除法律人格混同情形后，各公司应恢复原正常的独立状态。
[注15]之所以关联企业合并重整并不意味着各关联企业必须要实施组织的合并，一是从法律上分析，破产法的合并是纠正关联企业法律人格混同的法律后果，是解决关联企业资产处置和债务清偿的法律责任问题，而不是直接的组织合并。
而公司法意义上关联公司发生人格混同是承担连带责任承担，并不会引发公司合并。
换言之，各关联企业在经过实质合并后纠正了原先各关联公司人格混同的法律后果，各关联公司直接不再存在人格混同的基础，故也无组织合并之必要。
二是从实务操作层面进行分析，若强调破产法层面合并的组织合并功能，势必会对企业的组织结构产生冲击，消除原先企业的组织优势，最终影响企业的正常生产经营，进而直接影响重整的成败。
正如经济学中对于企业组织的阐述，集团式企业组织形式的发展正是因为企业通过利用这一组织机构，可以实现交易成本降低和风险管控，避免成员企业之间不必要的竞争和损耗，最终实现企业的效益最大化，且通过集团组织机构的经营可以让特定企业获得对应的特殊资质（金融牌照或建筑资质）或将高风险经营事务限定在指定企业，有助于提高企业的竞争优势。
然一旦实施组织合并，给重整企业带来的冲击非常大，非但原先的特殊资质因不符合特定条件而丧失，原先管控的风险也容易被置于合并后的企业中，重整企业的生产经营难以维系，甚至直接导致重整的失败。
综上，认为进入合并破产的关联企业必须以单一主体存续并无明确法理基础，也会在实务操作中面临诸多难题，且实务中也有关联企业合并重整最终通过保留多个关联主体资格完成重整。
[注16]故有实务学者提出关联企业合并重整应根据关联企业的关联关系、混同程度及保持独立的必要等因素，在选择重整操作模式应根据一定标准作出对应选择，允许关联企业可采取单一主体存续或多个主体存续方式完成重整，[注17]然标准的内容以及确定程序都是需要进一步探究和明确的。
（二） 重整操作模式选择的考量因素—利益均衡的过程
根据前文对不同重整操作模式的分析，因每一类重整操作模式的实务功能以及适用范围有较明显差异，而不同重整企业所面临的困境内容以及经营状况等情况存在显著差异，故重整企业在重整操作模式选择上存在明显的差异性。
从重整的进程来看，重整是包括债权人、债务人、出资人等多方主体参与的程序，各方的利益会在该程序中得到表达并实现均衡，故对重整操作模式选择的考量因素分析离不开对各参与主体的利益分析。
上文对重整操作模式选择中应关注的问题从债务人、债权人等角度进行了阐述，不难看出，重整操作模式的选择并非单一主体或因素所决定，例如债务人现有的资产和经营事业无持续经营可能和盈利能力，且也无重整方愿意进入，此种情形下采取企业存续的重整操作模式并不符合实际，甚至会让重整企业陷入更为困难的境地。
再如债务人因属特殊领域行业或具备特殊资质，且有外部重整方有意向重整债务人的情形下，仍要求债务人采取出售式重整操作模式，并不符合重整价值最大化的要求。
简言之，重整操作模式是作为重整计划制作主体的管理人或债务人结合债务人经营、资产或资源的情况，并权衡整个重整程序各方主体的利益作出的选择，故如何使得各方利益在程序中得到最大化的实现是直接原因，追根溯源则是重整价值的最大化，这就是学者所称的“重整价值最大化是执行重整计划的基本原则”[注18]。
因后文会就重整操作模式在选择中具体的考量因素进行具体分析，故本部分不再赘述。
需要补充的是，关联企业合并重整的重整操作模式复杂性除了上文所述的重整后关联企业面临是单一主体存续还是多个主体存续的如何选择之外，还主要表现为在确定以多个主体存续时，各存续主体采取的重整操作模式也会有所差异，此时除各家独立的存续主体需要选择适合的重整操作模式外，重整计划草案还需要协调和处理各主体在重整操作模式的差异性，最终确保重整计划的执行，具体而言，当不同的存续主体选择不同的重整操作模式，且重整计划的执行内容和时间存在较大差异的时候，重整计划应将每一个存续主体的重整安排考虑在内。
（三） 重整计划的变更及执行调整—分配模拟计算的另一种形式
当重整计划草案确定了重整企业的重整操作模式后，在无特殊事项发生情形下参与重整程序的各方只需按照重整计划的内容执行，重整计划则不会产生变更的需求。
但是对重整实务经验的总结可知，经法院批准裁定的重整计划草案及重整程序中签署的注入重整投资协议等内容虽然可以通过明确权利义务的方式对参与的各方进行约束，但是外部环境或债务人自身经营等状况的变化，会让重整计划的执行遇阻甚至无法执行，这势必会产生重整计划的变更。
关联企业合并重整中因涉及公司主体多，重整计划变更与执行调整的可能性更大，虽然目前法律规范对于重整计划变更的程序作了明确规定[注19]，但是这种耗时耗力且结果充满了不确定性因素的程序要求势必让重整计划执行受阻或需要调整的重整计划更加举步维艰。
通过比较实务中的重整案件，多数重整计划草案中均都对发生可能性较高的变更事项在重整计划中加以明确，一方面避免后续因该等发生可能性较高的变更事项重新提请债权人会议分组表决，增加后续的程序要求及避免由此可能造成的重整时机错失，另一方面也为后续各方的参与提供了新的空间与可能。
然这种变更虽然在重整计划中可进行详细说明，但仍无法回避在债权人会议分组表决时债权人关注的变更后债权清偿与依照破产清算程序所能获得的债权清偿比较问题，即重整计划草案的制作者需要向参会表决的债权人说明重整计划虽然发生变更，但是变更后的债权清偿比例不低于其在重整计划草案被提请批准时依照破产清算程序所能获得的清偿比例。
但是正如学者所述，因为在重整程序中（特别是采取企业存续型重整操作模式），重整计划中初步拟定的债权清偿率以及“清算程序时清偿比例”都是测算值，并非实际发生值，这种测算值又因受到评估机构的价值判断、技术分析或主体的利益冲突等原因存在准确性与合理性的问题，[注20]从而不被债权人认可，甚至导致重整计划的表决难以获得通过，最终直接导致重整失败。
在关联企业合并重整中同样面临该等问题，而这一问题会与合并重整程序中的其他问题相互叠加，例如在合并重整程序启动时，获益的关联企业债权人对合并重整程序本就存有意见，重整计划的变更会引起该等债权人对重整计划内容的反对。
显然，借助分配模拟计算仍可作为说服债权人同意重整计划变更的理由，除此之外，需对涉及存续的各个主体进行区分对待：
对可按照重整计划执行的关联企业若所实现的重整价值高于清算价值的，则应继续按照重整计划草案内容执行；对无法按照重整计划的关联企业应独立对待，该等企业按照变更后重整计划内容执行所实现价值若能高于清算价值或变更后该等企业的实现价值低于清算价值但系通过债权人会议授权的处置方式完成处置的，则认为该变更和调整程序并无不当，符合《企业破产法》之宗旨和重整的目的。
可见，关联企业合并重整在重整操作模式选择所呈现和面临问题实质为“重整价值”是否得到最大化实现，即参与重整程序的各方主体权益及社会利益实现最大化且相互均衡。
故无论是关联企业合并重整是必须采用单一主体存续还是多个主体存续，重整操作模式的选择以及重整计划的变更，最终的目的也是围绕重整价值的最大化实现展开。
三、关联企业合并重整操作模式选择中法律程序及优化
《企业破产法》等规范文件通过债权人分组表决（含涉及出资人权益调整下的出资人组表决）以及法院的裁定批准等程序的设置，让参与的利益关联方对重整企业的重整操作模式进行选择，并通过导入司法机构的法律判断以及中介机构的经济分析对重整计划内容予以优化。
此外，也可以看到无论是学术界还是实务界，都重视对重整操作模式的探索研究以及实务分析，并结合实务中各类操作模式的效果与实务功能，就各类重整操作模式的适用范围以及特征进行了针对性研究。
[注21]然也需要看到的是，上文所描述的重整操作模式选择和运用现状，也一定程度说明了目前关联企业合并重整在重整操作模式的选择、确定以及重整计划执行仍需要从以下几个方面进行程序设置和优化：
（一） 实质合并重整中多个主体资格的保留及因素考虑
从理论上说，关联企业合并重整包括实质合并重整和非实质合并重整两种，对于后者因为各关联企业不具备法人人格混同情形，应该尊重关联企业的独立法人的主体资格，重整程序也一般保留了关联企业的主体资格或各关联企业的经营事业。
对于实质合并重整，应明确采取单一主体存续（合并成一个企业）还是多个主体存续仍需结合各关联企业的自身情况判断，而非自然地采取合并为一个企业开展重整，即应充分从经济的角度出发，判断和确定是否有必要保留对应企业的法律主体资格，这一判断的根据应围绕重整操作模式的因素展开，具体为：
1.债务人自身状况。
关联企业是否存在多个具有营运价值的经营事业或特殊资质等，且分别由不同企业主体主要维系经营或享有。
例如虽然关联企业因适用实质合并原则进行合并重整，但关联企业存在2项以上具有营运价值的经营事业，此时继续保留该2项经营置业对应公司的法人资格经营事业可以实现重整价值的最大化。
此外，合并为单一企业主体的成本较高，例如合并为单一企业主体后相应的资质丧失或无法达到特殊行业准入条件等，此时则有必要保留对应的关联企业的主体资格。
2.外在需求。
主要体现为包括重整方、债权人对债务人重整的需求与要求，例如重整方的需求会决定是否需要保留多个主体的法人资格，特别是存在多个重整方且各重整方对重整企业的资产和业务需求存有差异，且通过资产或业务分割等方式可以满足不同重整方需求的，保留多个主体资格或经营事业有其外在必然性。
综上可见，规范层面不应对实质合并重整中多个主体资格的保留做禁止性或限制性的规定，实务层面操作者应综合债务人自身情况（债务人困境原因、资产构成、负债情况、经营业务、行业前景等）以及重整程序的需求确定是否保留多个主体资格。
[注22]
（二） 重整操作模式选择中各主体的参与及程序内容
经过上述分析可知不同的重整操作模式有不同的适用范围和实务功能，如何选择适合的重整操作模式成为重整计划草案起草制作的重要内容，而这一选择实质是各方利益均衡的过程，换言之，重整程序应为该模式选择提供“竞技场”，通过各方的充分、有序参与，最终选择能够使得“重整价值”最大化且切合债务人自身现状的重整操作模式。
这一有序参与离不开以下几个方面程序：
1.债务人经营事业的持续经营能力和盈利能力评估，或债务人特殊资质、特殊行业等优势资源挖掘与评估的
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