证券法讲座商法11.docx
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证券法讲座商法11
第十三讲证券交易制度
一、交易图示
（一）简易交易图示
在有些情况下，投资者是在确知交易对方身份和意思的前提下进行交易。
此如，协议转让、赠与、抵押、拍卖等。
此时，交易既要遵守证券法规定，也要遵守合同法规定。
（二）集中竞价图
在集中竞价中，投资者只要通过计算机系统发布买入或卖出指令，就能够在适当价位上买到或卖出证券。
在如此交易中，投资者无从知晓交易对方的身份，交易对方也无从知晓投资者的身份和意思等，他们只知道自己是否买入或卖出了证券。
二、证券交易和证券交易市场
（一）证券交易的概念
（二）证券交易与证券发行的关系
（三）证券交易市场
（一）证券交易的概念
证券交易是指证券持有人依照《证券法》和证券交易规则的规定，通过依法设立的证券交易场所，让渡自己持有的证券的行为。
简言之，证券交易是以证券作为标的物而进行的交易。
含义如下：
1、证券持有人：
持有人有多种类别，既可以是为自己持有的证券，也可以使为他人持有的证券，既可以是个人投资者，可以是机构投资者乃至证券公司。
2、证券交易：
让渡证券权利的各种行为，既包括买卖，也包括转让证券权利的其他行为，如收购、回购、合并、质押、变卖、拍卖、赠与、继承、以物抵贷（债）等。
大多数人在论及证券交易时，主要是以集中竞价交易作为研究模型的，没有考虑其他证券交易形式。
3、特种交易：
在合同法上，买卖法是约束交易双方关系和行为规范；在证券法上，证券交易规则主要是分别约束买方和卖方的交易行为，它不太关注买卖关系，而是侧重规范“买”和“卖”的行为。
当然，证券交易有时也有明确的交易相对方。
然而，在原则上，不能简单地适用买卖法规则，而应当优先适用证券法和证券交易规则，其次才要适用合同法规则。
4、流通性要求：
流通性是证券的基本特征，它有助于发现证券交易价格，有助于转移和管理投资风险，证券流通性的实现，有赖于完善、高效的证券市场。
证券种类多种多样，既有公募证券，又有私募证券；既有记名证券，也有无记名证券；既有股票，又有各种债券，必须提供适合于各种证券流通性需求的证券市场和交易规则。
（二）证券交易与证券发行的关系
1、相同点：
证券法规定的证券买卖，具有特种买卖的性质。
2、相异点：
（1）主体不同：
发行人与投资者；投资者与投资者，但是，投资者与投资者之间彼此并不知晓，与一般交易有巨大差别，在原则上，无法适用合同法规则。
（2）法律依据：
证券发行受监管；股份自由转让，会员（证券公司）遵守证券交易所的自律规则。
（3）交易规则：
国家强行法；强行法+自律规则
（4）功能差异：
影响公司总股本；只影响股权结构
影响公司财务指标；不影响公司财务指标
3、关联点：
证券交易以证券发行为基础，证券发行对证券交易有明显的依存度。
（三）证券交易市场
按照组织化程度的高低，证券交易场所分为场内交易场所和场外交易场所。
证券交易所是组织化程度最高的证券交易场所，此外，还包括二板市场、三板市场和柜台交易（OTC）市场等。
其中，具有指标意义和重要影响意义的市场，是场内交易市场（证券交易所）。
在证券交易所展开的交易，称为上市交易；在证券交易所以外发生的交易，都可以称为场外市场交易。
1、数种证券市场
证券交易市场有广义和狭义之分。
在狭义上，指证券交易所，在证券交易所内进行的交易，称为场内交易；在广义上，其他进行证券权利交易的场所，属于场外市场。
在证券交易所以外进行的交易，皆为场外交易。
firstmarket（第一市场），指通过经纪人在证券交易所内进行证券买卖。
Secondmarket（第二市场），指通过经纪人在场外买进或卖出不在交易所登记上市的股票。
Thirdmarket（第三市场），指美国不通过交易所直接进行大宗证券交易的市场。
Fourthmarket（第四市场）,即买卖双方直接交易不通过经纪人的市场。
2、场内市场和场外市场的区别
（1）证券交易的组织化程度不同：
证券交易所、其他市场组织者
（2）证券交易规则有别：
集中竞价交易为主、证券公司报价驱动机制为主
（3）流通性的程度不同：
流通性具有相对性，计算机和互联网技术革命。
3、亟待发展的我国证券市场
我国证券市场主要采用集中竞价交易的模式，证券法也主要调整集中竞价交易，这种做法基本上满足了上市证券和证券交易所，却不能满足证券（广义）流通性的内在要求。
未来，需要发展多层次资本市场，发展场外交易市场，采用不同交易制度。
三、集中竞价交易的前提：
证券上市
（一）证券上市的概念
（二）股票上市的条件
（三）上市申请和核准程序
（四）终止上市
（五）暂停上市
（六）小结
（一）证券上市的概念
证券上市，是指证券获准在证券交易所挂牌上市交易，换言之，证券交易所接纳发行人的申请，允许发行人发行的证券在证券交易所内进行交易。
在我国，证券交易所主要有上海和深圳证券交易所。
从实务角度，分为申请、审核、签署上市协议、上市公告和挂牌交易五个程序。
就此而言，证券上市不同于证券交易。
1、证券上市意味着证券可以借助证券交易所交易系统进行买卖的资格，证券交易是指买进、卖出证券的过程。
在此意义上，证券上市是证券交易的前提，证券交易是证券上市的后果。
2、证券上市是证券交易所活动的组成部分，证券交易可以广泛地适用于各种证券交易场所，既可以用来描述证券交易所的活动，也可以用来指场外交易的情况，内涵比较宽泛。
3、证券上市反映了证券发行人与证券交易所之间的法律关系，而证券交易则反映着证券投资者相互之间的法律关系。
在证券上市过程中，证券交易所要审查证券发行人及其所提供资料的合法性和完整性，并根据审查结果最终决定是否接受该种证券在证券交易所上市。
在证券交易过程中，证券交易所主要是为上市证券交易提供服务，并同时监督证券交易行为的合法性或合规性。
（二）股票上市条件（第50条）
1、核准后公开发行。
2、股本总额不少于3000万元（股、元）：
创业板
3、公开发行的股份数达到25%，四亿总股本者，不少于10%。
4、近三年没有重大违法，财务报告无虚假记载。
5、证交所可制定高于前款上市条件的条件，但经核准
6、集中托管
评价：
我国两家交易所的上市条件有无分别？
是否应塑造差异化证券市场？
（三）上市申请和核准程序（第52条、53条）
第五十二条 申请股票上市交易，应当向证券交易所报送下列文件：
1、上市报告书；
2、申请股票上市的股东大会决议；
3、公司章程；
4、公司营业执照；
5、依法经会计师事务所审计的公司最近三年的财务会计报告；
6、法律意见书和上市保荐书；
7、最近一次的招股说明书；
8、证券交易所上市规则规定的其他文件。
第五十三条 股票上市交易申请经证券交易所审核同意后，签订上市协议的公司应当在规定的期限内公告股票上市的有关文件，并将该文件置备于指定场所供公众查阅。
（四）终止上市（56条）
1、股本总额、股权分布发生变化，不再具备上市条件（瞬间）
2、不按规定公开财务状况，或者对财务报告有虚假记载，可能误导
3、有重大违法
4、最近三年连续亏损
5、交易所规定的其他条件
（五）暂停上市（55条）
（六）小结
1、上市合同产生监管权、自律监管
2、罚款、谴责、不时变动的规则
3、交易所的差异化、多层次化交易所
四、证券集中交易
（一）开立证券账户
（二）投资者发出委托指令
（三）证券公司申报指令
（四）竞价和成交
（五）清算交收
（六）过户登记
（一）开立证券交易账户
开设证券交易账户是证券投资者从事证券买卖前，在规定的代理机构开设证券账户与资金账户的行为。
办理开户手续是进行证券交易的前提步骤。
根据我国现行证券交易制度，证券投资者开立的账户分为证券账户与资金账户。
1、开立证券账户和资金账户应当遵守实名制原则。
2、投资者因开立账户而与证券公司建立起抽象的委托关系
（二）投资者发出委托指令
投资者发出委托指令，是指投资者向具有会员资格的证券公司具体授权买卖证券的行为，是投资者和证券公司建立具体委托关系的前提。
1、投资者向证券公司发出的委托指令应当包括下列内容：
（1）证券账户号码；
（2）证券代码；（3）买卖方向；（4）委托数量；（5）委托价格交易性质；（6）证券交易所及证券公司要求说明的其他内容。
2、未经投资者委托，证券公司不得利用投资者的账户从事证券交易活动，也不得动用投资者账户内的资金或者证券。
否则，构成欺诈客户。
（三）证券公司申报指令
申报指令是指受托证券公司向证券交易所交易主机发送证券买卖指令的行为。
根据现有交易规则，证券交易所接受会员单位的限价申报和市价申报，受托证券公司应当按照接受客户委托的先后顺序向交易主机申报。
限价申报指令应当包括证券账号、证券代码、买卖方向、数量、价格等内容；市价申报指令应当包括申报类型、证券账号、证券代码、席位代码、买卖方向、数量等内容。
申报指令按交易所规定的格式传送。
（四）竞价与成交
1、竞价
投资者交易指令通过证券公司的代理，按照时间序号输入证券交易所计算机主机后，通过证券交易所场内竞价方式撮合成交。
我国上海和深圳证券交易所交易规则规定，证券交易一般采用电脑集合竞价和连续竞价两种方式，未排斥其他定价方法。
（1）集合竞价
集合竞价是指对一段时间内接受的买卖申报一次性集中撮合的竞价方式。
根据现有交易规则，每个交易日的上午9：
15至9：
25为集合竞价申报时间，证券交易所主机只接受证券公司发出的买卖申报而不成交。
集合竞价时，成交价格的确定原则为：
（1）可实现最大成交量的价格；
（2）高于该价格的买入申报与低于该价格的卖出申报全部成交；（3）与该价格相同的买方或卖方至少有一方全部成交。
两个以上价格符合上述条件的，深证证券交易所规定取距前收盘价最近的价格为成交价；上海证券交易所规定，两个以上申报价格符合上述条件的，使未成交量最小的申报价格为成交价格，仍有两个以上使未成交量最小的申报价格符合上述条件的，其中间价为成交价。
集合竞价的所有交易以同一价格成交。
（2）连续竞价
连续竞价是指对买卖申报逐笔连续撮合的竞价方式。
在集合竞价结束后，证券交易所开始当日的正式交易，证券交易所的交易系统将在当日交易时间内（9：
30—11：
30以及13：
00—15：
00，即连续竞价时间），按照价格优先和时间优先的撮合成交原则确定每笔证券交易的具体价格。
集合竞价未成交的买卖申报，自动进入连续竞价。
2、成交
成交即成立交易，是指证券买卖合同的成立。
根据证券交易所交易规则，买卖申报经证券交易所主机撮合成交后，交易即告成立。
符合交易所交易规则各项规定达成的交易于成立时生效，买卖双方必须承认交易结果，履行清算交收义务。
（五）清算交收
清算交收，又称结算，是指证券买卖成交后，买卖双方对其交易结果进行清算，卖方向卖方交付证券，买方向卖方交付资金的行为。
结算包括清算与交收两个过程，前者目的在于对应收、应付证券及价款进行折抵计算，以确定净额；后者则为根据确定的清算结果，实际交付应收、应付证券及价款。
（六）登记过户
证券交易的过户，是指证券交易成交并办理清算交收手续后，由证券登记结算机构办理证券权利转移与过户的过程。
根据目前实行的登记过户制度，投资者在证券买卖成交后的下一个营业日，证券登记结算公司为其办理完毕过户登记手续，并应提供交割单。
如逢法定节假日，则过户应顺延至节假日后的第一个营业日。
依此，在某营业日买进的证券，只能在下个营业日卖出。
这种特殊机制形成了所谓T+1规则。
五、证券非集中交易
（一）协议转让
（二）大宗交易
（三）裁判转让
（四）继承和赠与
在非集中交易环境下，交易价格不是通过竞争买卖而达成的，而是依照股权转让协议、股权质押协议、司法裁判文书、收购要约和证券划拨等多种方式形成的。
这种交易既要受到证券法约束，还要受到其他交易规则的约束。
非集中交易情况十分复杂，主要包括以下三种形式：
（一）协议转让
最典型的非集中交易，买卖双方商定交易事项，涉及上市公司的，
（二）大宗交易
大宗交易，指证券单笔买卖申报达到证券交易所规定的某一数额或规模时，该项证券买卖由证券交易所按照特殊交易方式成交。
上海及深圳证券交易所交易规则都采纳了上述定义，规定证券单笔买卖申报达到一定数额的，交易所可以采用大宗交易方式进行交易。
交易所可以根据市场情况调整大宗交易的最低限额。
1、交易模式不同。
大宗交易制度是为了建立适合于大宗交易的独立交易方式和规则，形成大宗交易与典型交易模式的对立。
各国证券大宗交易均不采取竞价制。
根据国外大宗交易规则，大宗交易通常采取场外协商与场内撮合、场外交易、盘后交易和场内交易四种交易方式。
我国现行大宗交易则采取买卖双方场外协商定价，按照“一对一”模式成交。
2、交易时间不同。
上海证券交易所接受大宗交易申报的时间为正常交易日的9：
30—11：
30、13：
00—15：
30；深圳证券交易所接受大宗交易申报的时间为正常交易日的9：
15—11：
30、13：
00—15：
30，每个交易日15：
00—15：
30，交易主机对买卖双方的成交申报进行成交确认。
因此，我国大宗交易实际不占用正常交易时间。
3、交易价格不同。
大宗交易价格则根据证券交易所规则协商确定。
根据上海、深圳证券交易所交易规则规定，有价格涨跌幅限制证券的大宗交易成交价格，由买卖双方在该证券当日涨跌幅价格限制范围内确定；无价格涨跌幅限制证券的大宗交易成交价格，由买卖双方在前收盘价的上下30%或当日已成交的最高、最低价之间自行协商确定。
4、对交易指数的影响。
根据上海、深圳证券交易所交易规则规定，大宗交易不纳入交易所即时行情和指数的计算，成交量在大宗交易结束后计入当日该证券成交总量。
每个交易日大宗交易结束后，交易所公布大宗交易的证券名称、成交量、成交价以及买卖双方所在会员营业部或席位的名称等信息。
（三）裁判转让
股权裁判转让是人民法院因行使司法裁判权引起的股权转让。
在我国司法实践中，人民法院通常会在以下情形下行使司法裁判权并引起股权转让：
一是在债务人以所持股权设定质押情形下，裁决债务人以其依法设立质押的股权偿还对债权人欠付的款项；二是在债务人未以股权设定质押的情形下，因执行生效判决或者裁定而变卖债务人股权，或者以股权折抵债务。
在理论上，上述情形下处置的股权不限于非流通股，但非流通股转让在实践中最具代表性。
导致上述情形的具体原因不同，但都属于人民法院行使司法裁判权引起的股权转让。
裁判转让股权不完全适用证券交易所交易规则，但所引起的后果与证券交易所竞价交易并无根本差别。
尤其是上市公司股权转让涉及到上市公司稳定，更涉及投资者利益及证券市场秩序，多数情况下与上市公司收购直接相关。
（四）继承、赠与
五、上市公司收购：
特殊的交易
（一）上市公司收购的概念
（二）继续买卖（5%）
（三）要约收购（30%）
（一）上市公司收购的概念
上市公司收购，是指投资者通过证券交易场所的股份转让活动或通过其他合法途径，以现金或其他有价证券等作为对价，单独或者共同购买某上市公司发行在外的有表决权的股份达到一定比例或程度，以取得对该上市公司的管理权或控制权，进而实现对上市公司的控制、兼并或实现其他产权性交易的行为。
（二）继续买卖
根据《证券法》第86条，通过证券交易所的证券交易，投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到百分之五时，应当在该事实发生之日起三日内，向国务院证券监督管理机构、证券交易所作出书面报告，通知该上市公司，并予公告；在上述期限内，不得再行买卖该上市公司的股票。
投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到百分之五后，其所持该上市公司已发行的股份比例每增加或者减少百分之五，应当依照前款规定进行报告和公告。
在报告期限内和作出报告、公告后二日内，不得再行买卖该上市公司的股票。
1、权益公开制度的适用
上市公司继续买卖涉及的权益公开，是指持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有上市公司已发行股份达到某一比例，或者在达到该比例之后又发生一定比例的增减变动时，投资者应当依照法定程序公开披露其持股权益的制度。
根据《证券法》第86条、第87条的规定，上市公司一般收购的权益公开包括如下内容：
（1）持股信息公开义务。
投资者在通过证券交易所的交易持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到5%时，应当在该事实发生之日起三日内，向国务院证券监督管理机构、证券交易所作出书面报告，通知该上市公司，并予公告。
（2）持股变动公开义务。
投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到5%后，其所持该上市公司已发行的股份比例每增加或者减少5%，应当依照前款规定进行报告和公告。
（3）报告和公告的内容：
（1）持股人的名称、住所；
（2）持有的股票的名称、数额；（3）持股达到法定比例或者持股增减变化达到法定比例的日期等。
投资者承担报告、通知和公告义务主要是一种程序性义务，并不意味着接受报告、通知或公告的机构有权审查收购本身的合法性，更不意味着这些机构有权禁止或限制收购的进行，它只是目标公司股东及时获得收购信息，并通过正当手段保护其合法权益的途径。
2、慢走规则
慢走规则，是指投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到5%或超过后每增减5%之时，在法定期间内不得再买卖该种股票的规则。
该规则的目的显而易见，即是放慢收购速度，防止突然袭击，保护股东权益。
（二）要约收购
关于要约收购的性质，学者们有不同的观点，焦点在于要约收购是强制性收购还是自愿收购。
我国《证券法》第88条第1款规定，通过证券交易所的证券交易，投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到百分之三十时，继续进行收购的，应当依法向该上市公司所有股东发出收购上市公司全部或者部分股份的要约。
要约收购的法律后果
收购人自愿决定是否进行要约收购，且预定收购的股份数量也由其根据收购目的自行确定，因此，收购人对要约收购的法律后果具有一定程度的可预见性。
对被收购公司及其股东来说，要约收购的法律后果具有多重性：
1、维持上市资格
如果收购结束后，上市公司社会公众股达到该公司已发行股份的比例不低于25%，那么，被收购公司股权结构虽然发生变化，并不影响其上市资格。
一般情况下，收购上市公司的目的并非消灭其上市资格，而是获得公司控制权，尤其在我国目前上市公司壳资源较为短缺的情况下，收购者往往通过要约收购等方式达到间接上市的目的。
因此，收购者在预定其股份收购数量时一般会确定一个既确保公司控制又保持上市公司资格的数量标准。
2、终止上市交易
根据《证券法》的规定，股份公司上市资格的维持条件之一就是公开发行的股份达到公司股份总数的25%以上；公司股本总额超过人民币四亿元的，公开发行股份的比例为10%以上。
因此，如果收购期限届满，被收购公司股权分布不符合上市条件的，该上市公司的股票应当由证券交易所依法终止上市交易，《证券法》第97条对此作有明确规定。
3、强制受让
强制受让是指当收购人持有的上市公司股份数量超过一定比例，并且根本性的影响其他股东的持股利益时，收购人应当无条件接受其他股东向其出售股份。
《证券法》第97条第1款规定，收购期限届满，被收购公司股权分布不符合上市条件的，该上市公司的股票应当由证券交易所依法终止上市交易；其余仍持有被收购公司股票的股东，有权向收购人以收购要约的同等条件出售其股票，收购人应当收购。
5、变更企业形式
变更企业形式一般是要约收购不仅会使公司失去上市资格，而且使其失去作为股份公司的条件和资格的情况。
《证券法》第97条第2款规定，收购行为完成后，被收购公司不再具备股份有限公司条件的，应当依法变更企业形式。
6、公司合并
根据《证券法》第99条规定，收购行为完成后，收购人与被收购公司合并，并将该公司解散的，被解散公司的原有股票由收购人依法更换。
六、证券交易的限制
（一）交易证券的合法性
（二）限期内禁售规则
（三）禁止持有或买卖
（四）禁止服务机构及其人员购买
（五）短线交易
（一）证券合法性规则
《证券法》第37条规定，证券交易当事人依法买卖的证券，必须是依法发行并交付的证券，非依法发行的证券，不得买卖，即证券合法性规则。
作为交易标的，证券应具合法性。
识别证券合法性的标准包括依法发行、实际交付及形式合法三方面。
（二）限期内禁售规则
《证券法》第38条规定，依法发行的股票、公司债券及其他证券，法律对其转让期限有限制性规定的，在限定的期限内不得买卖，此为证券转让期限的限制规则。
1、发起人股份的转让限制。
根据《公司法》第142条第1款规定，发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。
公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。
依照规定，公司发起人至少应持有公司拟发行股本的35%以上的股份。
公司发起人是公司主要股东或者控股股东，是公司经营宗旨的设计者和执行者，还是公司经营业绩的预测者。
通过限制发起人转让股份的期限，实将发起人利益与公司利益以及股东利益结为一体，从而促发起人认真、敬业和勤奋。
2、公司高级管理者股份的转让限制。
《公司法》第142条第2款规定，公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。
上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。
公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。
3、主要股东买卖股票的限制。
根据《证券法》第86条规定，通过证券交易所的证券交易，投资者持有一个上市公司已发行的股份达到百分之五时，应当在该事实发生之日起三日内，向国务院证券监督管理机构、证券交易所作出书面报告，通知该上市公司，并予公告；在上述期限内，不得再行买卖该上市公司的股票。
投资者持有一个上市公司已发行的股份达到百分之五后，其所持该上市公司已发行的股份比例每增加或者减少百分之五，应当依照前款规定进行报告和公告。
在报告期限内和作出报告、公告后二日内，不得再行买卖该上市公司的股票。
第47条规定，持有上市公司股份百分之五以上的股东，将其持有的该公司的股票在买入后六个月内卖出，或者在卖出后六个月内又买入，由此所得收益归该公司所有，公司董事会应当收回其所得收益。
但是，证券公司因包销购入售后剩余股票而持有百分之五以上股份的，卖出该股票不受六个月时间限制。
上述规定，构成对主要股东买卖股票的特殊限制。
（三）避免监管者持股规则
证券交易所、证券公司、证券登记结算机构从业人员依法实施着自律监管职责，证券监管机构工作人员负责履行政府监管职责。
证券交易所、证券登记结算机构以及政府监管机构从业人员持有股票，必然产生与监管职责间的冲突；证券公司从业人员持股则可能引起与证券公司之间的利益冲突。
《证券法》第43条规定，“证券交易所、证券公司和证券登记结算机构的从业人员、证券监督管理机构的工作人员以及法律、行政法规禁止参与股票交易的其他人员，在任期或者法定限期内，不得直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票，也不得收受他人赠送的股票。
”
考虑到上述人员进入政府监管或者自律监管机构前可能持有股票的事实，为了彻底杜绝相关的利益和职责冲突，《证券法》还明确规定了监管者股票强制出售义务，即“任何人在成为前款所列人员时，其原已持有的股票，必须依法转让”。
（四）限制利害关系者持股规则
发行人公开发行股票前，必须聘请会计、资产评估和法律服务等专业机构和人员提供证券发行服务；股票上市后，上述专业机构及人员亦会介入发行人的持续性信息披露工作。
鉴于上述机构和人员
升级会员 